VBI 2003/19
Art 46, 47 ÖAWG
Der Werkvertrag zwischen dem Bieter, der für den Zuschlag ausgewählt wurde, und dem öffentlichen Auftraggeber kommt nicht schon durch den Zuschlag, sondern erst durch den Abschluss des Werkvertrages zu Stande.
Art 49 ÖAWG
Ist der Werkvertrag noch nicht abgeschlossen, so kann eine einstweilige Verfügung erlassen werden, dass der Werkvertrag nicht abgeschlossen wird. Dabei ist zuerst die Beschwerde materiell zu beurteilen. Dann sind die Interessen an einem sofortigen Vertragsabschluss mit den Interessen des Bf an einem Zuwarten bis zur Klärung der Rechtslage abzuwägen.
Der Antrag der Bf vom 25. Februar 2003 mit dem Inhalt "die VBI möge der Beschwerde vom 12. Februar 2003 die aufschiebende Wirkung erteilen und der Regierung untersagen, den Vertrag mit der F AG abzuschliessen, bis zur Rechtskraft der E der VBI in dieser Sache" wird abgewiesen.
1. Die Regierung entschied am 14./15.01.2003, RA 2002/ 3686-3123/3.2, den Auftrag für die ganzheitliche Gebäudebewirtschaftung im Liechtensteinischen Landesmuseum an die F AG zum offerierten Betrag von CHF 240 600.35 zu vergeben.
2. Das Hochbauamt fertigte daraufhin am 20.01.2003 den entsprechenden Vergabevermerk aus. Dieser wurde in Kopie auch der Bf zugestellt.
Die Bf beantragte mit Schreiben vom 22.01.2003 die Ausfertigung einer Vergabeverfügung gem Art 47 ÖAWG.
3. Daraufhin fasste die Regierung am 28./29. Januar 2003 zu RA 2003/213-3123/3.2 folgende Entscheidung:
"1. Der Auftrag für die ganzheitliche Gebäudebewirtschaftung des Liechtensteinischen Landesmuseums wird an die F AG zum offerierten Betrag von CHF 240 600.35 vergeben.
In der ganzheitlichen Gebäudebewirtschaftung (Facilitiy Management) sind die folgenden Arbeitsgattungen/ Arbeitsleistungen beinhaltet:
Controlling (Haustechniküberwachung, Koordination der Arbeitsleistungen und kaufmännische Dienstleistungen) CHF 99 950.00
Unterhaltsreinigung innen (tägliche Gebäudereinigung und Grundreinigung) CHF 131 425.00
Pflege und Unterhalt der Aussenanlage (Gärtnerarbeiten, Winterdienste etc) CHF 4 000.00
2. Einer allfälligen Beschwerde kommt keine aufschiebende Wirkung zu.
3. Die Entscheidungsgebühr beträgt CHF 100.00. Die Rechnungsstellung erfolgt durch die Landeskassa."
Begründet wurde diese E im Wesentlichen wie folgt:
Fünf verschiedene Unternehmungen bzw Arbeitsgemeinschaften hätten Offerten eingereicht. Die Beschwerdegegnerin habe das wirtschaftlich günstigste Angebot gestellt.
4. Gegen diese E erhob die Bf am 12.02.2003 rechtzeitig Beschwerde an die VBI und beantragte den Widerruf der Arbeitsvergabe an die Beschwerdegegnerin und statt dessen die Vergabe des vorstehenden Auftrages entsprechend den Vergabekriterien der Ausschreibung unter den anderen Offertstellern.
Begründet wurde diese Beschwerde im Wesentlichen damit, dass im Bereich "Sicherheit" (Pos 1.3.1), der für Museen besondere Bedeutung habe und deshalb einen wesentlichen Teil der ausgeschriebenen Aufgaben bedeute, nicht zu dem von der Beschwerdegegnerin offerierten Preis fachgerecht und mit der gebotenen Sorgfalt entsprechend den Anforderungen der Ausschreibung erfüllt werden könne, da der in der Offerte eingesetzte Stundensatz der Beschwerdegegnerin nicht erlaube, ausreichend qualifiziertes Personal einzusetzen.
5. Die VBI stellte diese Beschwerde vorerst der Regierung und dem Hochbauamt mit dem Ersuchen zu, der VBI mitzuteilen, ob der Werkvertrag mit der Beschwerdegegnerin bereits abgeschlossen ist.
Die Regierung teilte mit Schreiben vom 19.02.2003 der VBI mit, dass der Vertrag noch nicht unterzeichnet worden sei, jedoch baldmöglichst unterzeichnet werden müsse, da der Auftragsbeginn mit 01.04.2003 terminiert sei.
6. Daraufhin stellte die VBI die Beschwerde sowie das oben zitierte Schreiben der Regierung der Beschwerdegegnerin zur Gegenäusserung binnen 14 Tagen zu.
Eine Gegenäusserung ist noch nicht eingegangen.
7. Die VBI stellte das Schreiben der Regierung vom 19.02.2003 auch der Bf zur Kenntnisnahme zu.
Daraufhin stellte die Bf am 25.02.2003 den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Sie beantragte namentlich, die VBI möge der Beschwerde der Bf vom 12.02.2003 die aufschiebende Wirkung erteilen und der Regierung untersagen, den Vertrag mit der F AG abzuschliessen, bis zur Rechtskraft der E der VBI in dieser Sache.
Begründet wurde dieser Antrag damit, dass die Vergabe des Auftrages an die Beschwerdegegnerin für den Fall einer E der VBI zu Gunsten der Bf vollendete Tatsachen schaffen würde und eine Neuvergabe erschweren oder verunmöglichen würde. Insofern die Regierung ab 01.04., wie im Schreiben der Regierung vom 19.02.2003 erwähnt, den Betrieb und Unterhalt des Landesmuseum gewährleisten müsse, sei nach Ansicht der Bf eine befristete Vergabe mittels Regieaufträgen bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen E der VBI ohne unverhältnismässige Kosten möglich und zumutbar.
8. Die VBI erörterte diesen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 25.02.2003 in ihren nicht-öffentlichen Sitzungen vom 27.02. und 03.03.2003 und entschied wie aus dem Spruch ersichtlich.
9. Einstweilige Verfügungen sind innert 14 Tagen nach dem Eingang des Antrages zu erlassen (Art 59 Abs 3 des Gesetzes vom 19.06.1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge, Gesetz über das Öffentliche Auftragswesen, ÖAWG, LGBl 1998/135).
Dies bedeutet, dass die gemäss LVG im Beschwerdeverfahren vorgesehenen Verfahrensschritte, welche insbesondere auch allen Parteien rechtliches Gehör vollumfänglich einräumen, nicht eingehalten werden können.
10. "Anträge auf Erlass einstweiliger Verfügungen können nur zusammen mit einer Beschwerde nach Art 53 gestellt werden" (Art 58 Abs 3 ÖAWG).
Nach Ansicht der VBI bedeutet dies nicht, dass ein Antrag auf Erlass einstweiliger Verfügungen nur gemeinsam und gleichzeitig mit einer Beschwerde gestellt werden kann. Vielmehr bedeutet diese Bestimmung, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht ohne die Erhebung einer Beschwerde nach Art 53 ÖAWG gestellt werden kann. Zulässig ist also die Erhebung einer Beschwerde und die Stellung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in zwei verschiedenen Schriftsätzen, dies zeitlich gestaffelt.
Alles andere würde einen überspitzten Formalismus bedeuten.
Gegenteilige Hinweise gibt es in den Materialien zum ÖAWG nicht.
11. "Der Antrag auf Erlass einstweiliger Verfügungen hat insbesondere Angaben zu enthalten über:
a). die Art der zu treffenden Massnahme;
b). die Zeit, für welche die einstweilige Verfügung beantragt wird;
c). die behauptete Rechtswidrigkeit;
d). den entstandenen oder unmittelbar drohenden Schaden;
e). eine Darstellung des massgeblichen Sachverhaltes" (Art 58 Abs 2 ÖAWG)
Diese Bestimmung ist jener von Art 282 Abs 2 EO ähnlich (vgl auch § 116 österr Bundesvergabegesetz; § 389 öEO; Bernt Elsner, Vergaberecht, Wien 1999, S 304, B 202).
Der von Art 58 Abs 2 ÖAWG verlangte Formalismus darf nicht überspitzt werden. Dies führt insbesondere auch dazu, dass ein Schriftsatz, in welchem der Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt wird, im Zusammenhang mit anderen Schriftsätzen, insbesondere mit dem Schriftsatz, mit welcher Beschwerde geführt wird, gesehen und gelesen werden muss.
In diesem Sinne erfüllt der gegenständliche Antrag vom 25.02.2003 zusammen mit der Beschwerde vom 12.02.2003 die formellen Anforderungen gem Art 58 Abs 2 ÖAWG.
12. Der Werkvertrag zwischen dem Bieter, der für den Zuschlag ausgewählt wurde, und dem öffentlichen Auftraggeber kommt nicht schon durch den Zuschlag bzw den Vergabevermerk oder die Vergabeverfügung gemäss Art 46 und 47 ÖAWG zustande, sondern erst durch den Abschluss des Werkvertrages zwischen diesen beiden Parteien (VBI 2002/129 vom 10.12.2002/03.02.2003; VBI 2002/132 vom 05.02.2003). Somit kommt auch im vorliegenden Fall der Erlass einer einstweiligen Verfügung in Frage, da der Vertrag zwischen dem Land Liechtenstein und der Beschwerdegegnerin betreffend den gegenständlichen Auftrag noch nicht abgeschlossen ist.
13. Bei der Prüfung, ob eine einstweilige Verfügung zu erlassen ist, ist in Stufen vorzugehen. Zuerst ist in einer prima-facie-Würdigung der Beschwerde zu beurteilen, ob und inwieweit die Beschwerde materiell begründet sein könnte. Sich offensichtlich als unbegründet erweisende Beschwerden führen dazu, dass von vornherein der Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt werden kann. Je mehr eine Beschwerde im Lichte der prima-facie-Würdigung als begründet erscheint, desto gewichtiger müssen die Interessen an einem sofortigen Vertragsabschluss und damit an einer sofortigen Vollstreckbarkeit der Vergabeverfügung sein. Es hat also in einem zweiten Schritt eine Abwägung stattzufinden, ob die Interessen an einer sofortigen Ausführung des Vorhabens diejenigen an einem Zuwarten bis zur Klärung der Rechtslage überwiegen. In die Abwägung sind die Interessen des Auftraggebers, des Offertstellers, welcher den Zuschlag erhielt, die Interessen der übrigen Offertsteller, insbesondere des Bf, und allfälliger Dritter einzubeziehen (E der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen BRK 019/1997 vom 06.02.1998, zitiert in Hubert Stöckli, Das Vergaberecht der Schweiz, 5. Aufl, Freiburg 2002, U 27 f).
14. Im vorliegenden Fall ist aufgrund einer solchen prima-facie-Würdigung der Beschwerde und des wesentlichen Sachverhaltes festzustellen, dass die Beschwerde aller Voraussicht nach abgewiesen werden muss. Dies aus folgenden Gründen:
Die Bf macht in ihrer Beschwerde nichts anderes geltend, als dass zu jenem Preis, den die Beschwerdegegnerin für die Erbringung der Leistungen im Bereich "Sicherheit" einsetzte, eine qualitativ genügende Leistungserbringung nicht möglich sei.
Die Beschwerdegegnerin arbeitet in diesem Bereich mit der Firma A zusammen. Es ist allgemein bekannt, dass es sich bei der Firma A um eine sehr renommierte Sicherheitsdienstfirma handelt. An der Qualität ihrer Arbeiten kann nicht ernsthaft gezweifelt werden.
Der Preis von CHF 55.00 pro Stunde, den die Beschwerdegegnerin für die Leistungen im Bereich Sicherheit ins Offert einsetzte, fiel insoweit auf, als dass alle anderen Offertsteller wesentlich höhere Beträge einsetzten, nämlich einer setzte CHF 91.70 ein, ein weiterer CHF 120.00, die Bf CHF 125.00 und ein weiterer CHF 130.00. Aus diesem Grund hat denn auch das Hochbauamt bei allen Offertstellern nachgefragt, ob die eingesetzten Preise richtig sind. Die Beschwerdegegnerin bestätigte die Richtigkeit dieses Preises am 06.12.2002 schriftlich. Die Bf sicherte mit Schreiben vom 05. Dezember 2002 ein "Kostendach" von CHF 105'000.00 zu. Ein weiterer Offertsteller, der mit der Firma A zusammenarbeitet, reduzierte sein Angebot auf CHF 60.00 pro Stunde.
Das Land Liechtenstein hat eigene Erfahrungen mit der Firma A, die belegen, dass diese Firma die ausgeschriebenen Arbeitsleistungen im Bereich Sicherheit in der geforderten Qualität zum genannten Preis erbringen kann.
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist es äusserst unwahrscheinlich, dass die Bf mit ihrer Beschwerde durchdringen wird.
Aus diesem Grunde kommt der Interessensabwägung keine grosse Bedeutung zu. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Arbeiten im Landesmuseum am 01.04.2003 beginnen müssen. Dass es für den Auftragnehmer davor einer gewisse Vorbereitungsphase bedarf, insbesondere um das notwendige Personal zu organisieren und teilweise auch neu einzustellen, ist offensichtlich. Es ist zwar der Bf einzuräumen, dass es an und für sich dem öffentlichen Auftraggeber, vorliegendenfalls dem Land Liechtenstein, obliegt, eine öffentliche Ausschreibung so rechtzeitig vorzunehmen, dass ein Beschwerdeverfahren nach Erlass der Vergabeverfügung ordnungsgemäss durchgeführt werden kann. Dies ist gegenständlichenfalls nicht mehr möglich. Dennoch ist die durch das verzögerte Ausschreibungs- und Vergabeverfahren entstandene zeitliche Dringlichkeit nicht unberücksichtigt zu lassen. Weiters ist zu berücksichtigen, dass die Bf nicht völlig leer ausgehen würde, wenn sie wider Erwarten doch mit ihrer Beschwerde durchdringt. Sie hat dann nämlich Anspruch auf einen - wenn auch sehr stark beschränkten - Schadenersatz gem Art 6l Abs 1 und 2 ÖAWG.
Aus all diesen Gründen rechtfertigt es sich nicht, eine einstweilige Verfügung im beantragten Sinne oder eine sonstige einstweilige Massnahme zu erlassen.