VBI 2003/26
ÖAWG
Offertunterlagen sind transparent zu gestalten. Wird die Gewichtung der Vergabekriterien nicht angegeben, so müssen die Kriterien linear gewichtet werden.
Art 60 und 61 ÖAWG
Ist das Vergabeverfahren nicht korrekt abgewickelt, jedoch der Auftrag bereits erteilt worden, genügt es für die Stattgebung der Beschwerde, dass der Bf eine "echte Chance" gehabt hätte, den Auftrag erteilt zu erhalten.
1. Der Beschwerde vom 25.02.2003 gegen die E der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 11./12.02.2003, RA 2003/310-7542, wird insoweit stattgegeben, als die angefochtene Regierungsentscheidung zu lauten hat wie folgt:
"1. Der Beschwerde vom 02.03.2002 wird insoweit stattgegeben, als festgestellt wird, dass durch das Vergabeverfahren betreffend ganzheitliche Gebäudebewirtschaftung "Spoerry-Fabrik Vaduz" das ÖAWG verletzt wurde.
2. Die Kosten des Verfahrens verbleiben beim Land."
2. Die Kosten des Verfahrens verbleiben beim Land.
1. Die Dienstleistung der ganzheitlichen Gebäudebewirtschaftung der ehemaligen Spoerry-Fabrik in Vaduz wurde am 16.11.2001 öffentlich in den beiden Landeszeitungen ausgeschrieben, dies im "offenen Verfahren" gem Gesetz vom 19.06.1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge (Gesetz über das Öffentliche Auftragswesen, ÖAWG), LGBl 1998/135.
2. Innerhalb der gebotenen Frist gingen bei der Gemeindebauverwaltung Vaduz insgesamt drei Offerten ein, und zwar der AAG, der BAG (Beschwerdeführer) und der CAG.
3. Am 07.12.2001 fand bei der Gemeindebauverwaltung Vaduz die öffentliche Offertöffnung statt.
4. Am 22.01.2002 hat der Gemeinderat Vaduz den Auftrag für die ganzheitliche Gebäude- und Anlagenbewirtschaftung (Controlling und teilweise Wartung) der Spoerry-Fabrik Vaduz an AAG zum Kostendach von CHF 461 514.80 erteilt.
5. Mit Kurzbrief vom 30.01.2002 übermittelte die Gemeinde Vaduz der Bf Kopien der (drei) Vergabevermerke betreffend ganzheitliche Gebäudebewirtschaftung Spoerry-Fabrik Vaduz zur Information und Kenntnisnahme. Die drei Vergabevermerke datieren von 29.01.2002 und sind an AAG adressiert. Sie unterscheiden sich hinsichtlich des "Gegenstandes des Auftrages" und der "Auftragssumme" und lauten diesbezüglich wie folgt:
-. Gebäudemanagement in Sachen Unterhaltsreinigung innen (tägliche Gebäudereinigung und Grundreinigung), Kostendach CHF 290 261.15
-. Gebäudemanagement in Sachen Pflege und Unterhalt der Aussenanlage (Gärtnerarbeiten, Winterdienst etc), Kostendach CHF 106 139.50
-. Gebäudemanagement in Sachen Controlling (Haustechnik-Überwachung, Koordination der Arbeitsleistungen und kaufmännische Dienstleistung), Kostendach CHF 65 114.15.
Alle drei Vergabevermerke enthielten die folgende Begründung: "Wirtschaftlich günstigstes Angebot und Gemeinderatsbeschluss vom 22.01.2002".
6. Mit Schreiben vom 07.02.2002 beantragte die Bf gem Art 47 ÖAWG die Ausfertigung einer Vergabeverfügung des Auftraggebers.
7. Am 15.02.2002 fertigte die Gemeinde Vaduz eine entsprechende Vergabeverfügung aus und führte im Betreff an: "Spoerry-Fabrik Vaduz, Umbau und Umnutzung, Auftragsvergabe ganzheitliche Gebäude- und Anlagenbewirtschaftung, Vergabeverfügung betreffend den Vergabevermerk für das Gebäudemanagement in Sachen Unterhaltsreinigung innen (täglich Gebäudereinigung und Grundreinigung) mit einer Auftragssumme von CHF 290 261.15 (Kostendach)".
Die Vergabeverfügung enthielt folgenden Entscheidungsspruch:
"1. Der Auftrag für die ganzheitliche Gebäude- und Anlagenbewirtschaftung (Controlling und teilweise Wartung) der ehemaligen Spoerry-Fabrik Vaduz wird an die Firma AAG zum Kostendach von insgesamt CHF 461 514.80 vergeben. Der Gesamtauftrag teilt sich wie folgt auf:
-. Gebäudemanagement in Sachen Unterhaltsreinigung innen (tägliche Gebäudereinigung und Grundreinigung) im Betrag von CHF 290 261.15 (Kostendach)
-. Gebäudemanagement in Sachen Pflege und Unterhalt der Aussenanlagen (Gärtnerarbeiten, Winterdienst etc) im Betrag von CHF 106 139.50 (Kostendach).
-. Gebäudemanagement in Sachen Controlling (Haustechnik-Überwachung, Koordination der Arbeitsleistungen und kaufmännische Dienstleistungen) im Betrag von CHF 65 114.15 (Kostendach).
2. Einer allfälligen Beschwerde kommt gem Art 56 ÖAWG keine aufschiebende Wirkung zu.
3. Die Ausschreibung der Dienstleistung für die ganzheitliche Gebäude- und Anlagenbewirtschaftung der ehemaligen Spoerry-Fabrik Vaduz gehört ausdrücklich nicht zu den Gestehungskosten des Bauprojektes, welches ein Bauauftrag oberhalb der Schwellenwerte der EWR/WTO ist, sondern ist ein Dienstleistungsauftrag für den Unterhaltung und die Wartung der Liegenschaft und demzufolge ein separater, eigenständiger Dienstleistungsauftrag unterhalb der Schwellenwerte des EWR/WTO.
4. Für die Auftragsvergaben:
-. Gebäudemanagement in Sachen Pflege und Unterhalt der Aussenanlagen (Gärtnerarbeiten, Winterdienst etc) mit einer Auftragssumme von CHF 106 139.50 (Kostendach)
-. Gebäudemanagement in Sachen Controlling (Haustechnik-Überwachung, Koordination der Arbeitsleistungen und kaufmännische Dienstleistung) mit einer Auftragssumme von CHF 65 114.15 (Kostendach) erhält die BAG keine Vergabeverfügung, da gem Art 53 ÖAWG gegen E oder Verfügungen im Zuge der Vergabe von Bagatellaufträgen (Auftragswert unter CHF 200 000.00) keine Beschwerde möglich ist. Die gegenständliche Vergabeverfügung betrifft somit ausschliesslich den Vergabevermerk für das Gebäudemanagement in Sachen Unterhaltsreinigung innen (tägliche Gebäudereinigung und Grundreinigung) mit einer Auftragssumme von CHF 290 261.15 (Kostendach)."
Begründet wurde diese E im Wesentlichen wie folgt:
In den Offertunterlagen seien die Zuschlagskriterien in ihrer Reihenfolge und Wertigkeit definiert worden. Die Bf habe das preislich niedrigste Angebot, die AAG jedoch das preislich zweitgünstigste und wirtschaftlichste Angebot gestellt. Die Leistungsstunden (Controlling, technischer Unterhalt, Pflege Aussenanlagen, Unterhaltsreinigung, Haupt- und Zwischenreinigung, Fensterreinigung, Maschinen/Geräte etc) seien für eine sach- und fachgerechte Ausführung der Gebäudereinigung und die Seriosität in Bezug auf den Offertpreis entscheidend gewesen. Für die Beurteilung der Liegenschaft mit allen Aussenanlagen liege bezüglich den ausgeschriebenen Reinigungsarbeiten und der Pflege der Aussenanlagen eine vorgängig ausgearbeitete Berechnung der Liegenschaftsverwaltung zugrunde. Ausgangsbasis und Grundlage für die Offertstellung sei die Berechnung der Liegenschaftsverwaltung/Hausdienst. Ohne Kontrolle der Stunden für die Betreuung der Innen- und Aussenanlagen seien mit jährlich 7758 Leistungsstunden kalkuliert worden. Auf dieser Kalkulationsbasis habe die Liegenschaftsverwaltung/Hausdienst auch die Kosten budgetiert. Die Auswertung habe ergeben, dass die Mitanbieter mit den von ihnen kalkulierten Leistungsstunden die verlangten Leistungen nicht erbringen könnten. Es fehlten bei der Bf 1100 Stunden. Die AAG sei aufgrund ihrer Berechnung 584 Stunden über der Vorgabe der Liegenschaftsverwaltung/Hausdienst. Mit ihrer Kalkulation dürfe angenommen werden, dass die gesamte Gebäude- und Anlagenbewirtschaftung innerhalb des angegebenen Kostendaches möglich sei, was bei den Mitanbietern aufgrund der wesentlich zu niedrig kalkulierten Stundenzahl nicht erwartet werden könne.
Zudem habe AAG als weiteres wichtiges Argument ein Kostendach angegeben, welches garantiere, dass nur die erbrachten und kontrollierten Stunden verrechnet würden. Sollten mehr Leistungsstunden anfallen als offeriert seien, gehe dies zu Lasten der AAG.
8. Gegen diese Vergabeverfügung der Gemeinde Vaduz vom 15.02.2002 erhob die Bf am 01.03.2002 Beschwerde an die Regierung. Sie beantragte den Widerruf der Auftragsvergabe an AAG für das Gebäudemanagement in Sachen Unterhaltsreinigung innen (tägliche Gebäudereinigung und Grundreinigung) im Rahmen der Auftragsvergabe ganzheitliche Gebäude- und Anlagebewirtschaftung für das Objekt Spoerry-Fabrik Vaduz und statt dessen die Vergabe dieses Auftrages an die Bf gemäss deren Offert vom 03.12.2001.
9. Auf Aufforderung der Regierung reichte die Gemeinde Vaduz am 25.03.2002 bei der Regierung eine Stellungnahme zur Beschwerde vom 01.03.2003 ein. Hierzu entgegnete die Bf mit Schreiben vom 30.09.2002.
10. Mit E vom 11./12.02.2002 wies die Regierung die Beschwerde vom 02.03.2002 ab und bestätigte die E der Gemeinde Vaduz vom 15.02.2003.
11. Gegen diese Regierungsentscheidung erhob die Bf am 25.02.2003 rechtzeitig Beschwerde an die VBI.
Die VBI zog den Vorakt der Regierung RA 2003/310-7542 bei. Die Gemeinde Vaduz übermittelte der VBI mit Schreiben vom 03.03.2003 diverse Unterlagen und verzichtete auf eine Gegenäusserung zur Beschwerde. Am 03.07.2003 führte die VBI eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, anlässlich welcher die Beweise aufgenommen wurden, insbesondere NN, Leiter der Abteilung Liegenschaftsverwaltung beim Hochbauamt des Fürstentums Liechtenstein, als Zeuge einvernommen wurde.
In ihrer nicht-öffentlichen Sitzung vom 04.08.2003 erörterte die VBI die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
13. Aufgrund der aufgenommenen Beweise steht folgender Sachverhalt fest:
a). Die verfahrensgegenständlichen Offertunterlagen und damit der verfahrensgegenständliche Auftrag betrifft die Spoerry-Fabrik in Vaduz. Auftraggeber sind die Gemeinde Vaduz und das Land Liechtenstein. Es geht um die Arbeiten "ganzheitliche Gebäudebewirtschaftung (Controller)". Die Offerten mussten bis zum 03.12.2001 eingereicht werden. Die Offertöffnung war auf 07.12. 2001 terminiert. Die Ausführungszeit der gegenständlichen Bewirtschaftung sollte am 01.02.2002 beginnen. Der entsprechende Vertrag wurde mit der AAG, Vaduz, am 03.12.2001 abgeschlossen.
Zu den Vergabekriterien heisst es wie folgt: "Die Vergabekriterien für den Auftrag ganzheitliche Gebäudebewirtschaftung (Controller) wird nach den folgenden Punkten vergeben und in dieser Reihenfolge auch gewichtet:
1. Firma muss alle Sparten des Leistungsverzeichnisses anbieten können! (Ganzheitlich)
2. Leistungs-Stunden
3. Referenzen
4. Fachliche Kompetenz
5. Preis für die Organisation der Sparten (Stundenansatz)
6. Organisation/Reinigungsaufträge"
b). Der Auftraggeber, also die Gemeinde Vaduz und das Land Liechtenstein, gewichtete die in den Offertunterlagen Abschnitt H angegebenen sechs Vergabekriterien - allerdings erst im Nachhinein, also nachdem die Offerten eingereicht worden waren - wie folgt: Ganzheitlich 30 %, Leistungsstunden 30 %, Referenzen 15 %, fachliche Kompetenz 10 %, Preis 10 %, Organisation 5 %; was insgesamt 100 % ergibt. Die AAG erhielt für alle Vergabekriterien die Maximalnote von 6. Die Bf erhielt folgende Noten:
-. Ganzheitlich: 4
-. Leistungsstunden: 2
-. Referenzen: 5
-. fachliche Kompetenz: 6
-. Preis: 3
-. Organisation: 6
Dies führte dazu, dass AAG eine Gesamtpunktezahl von 600, die Bf eine Gesamtpunktezahl von 375 erhielt (Offertbeurteilung).
Die Gemeinde Vaduz (mit Zustimmung des Landes Liechtenstein) vergab den gesamten Auftrag der AAG, splittete diesen jedoch in drei Vergabevermerke (jeweils vom 29.01.2002) auf, obwohl eine Vergabe an verschiedene Unternehmen nie in Frage kam (ZV NN).
14. Der festgestellte Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu würdigen:
15. Der öffentliche Auftraggeber Gemeinde Vaduz (dies mit Zustimmung des weiteren Auftraggebers Land Liechtenstein) hat sich in der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung und Arbeitsvergabe mehrere Rechtswidrigkeiten zuschulden kommen lassen.
16. Es ist unzulässig, ein Gesamtpaket von Arbeiten, wie es in den Offertunterlagen und damit auch in den bei der Gemeinde Vaduz eingereichten Offerten (insbesondere der AAG und der Beschwerdeführerin) enthalten ist, formell in drei verschiedenen Auftragsvergaben aufzubrechen, dies jedoch immer mit dem Hintergedanken, den Gesamtauftrag keinesfalls an verschiedene Offertsteller und Auftragnehmer zu vergeben, sondern nur ein und demselben Offertsteller und Auftragnehmer. Wie sich aus der angefochtenen Vergabeverfügung der Gemeinde Vaduz vom 15.02.2002 ergibt, war mit dieser Aufsplittung in drei verschiedene Vergabevermerke einzig beabsichtigt, nicht begründen zu müssen, weshalb die Aussenarbeiten und Controlling- Arbeiten nicht der Bf, sondern der AAG erteilt wurden.
17. In den Offertunterlagen ist von den öffentlichen Auftraggebern nicht transparent gemacht worden, wie die Vergabekriterien gewichtet und angewandt werden. Der Inhalt der Vergabekriterien ist teilweise unklar. Zudem wurden die Vergabekriterien teilweise auf unhaltbare Art und Weise angewandt.
Im Einzelnen ist hierzu Folgendes auszuführen:
18. In den Offertunterlagen sind die Vergabekriterien im Abschnitt H aufgeführt. Es heisst dort ausdrücklich, dass diese Vergabekriterien "in dieser Reihenfolge auch gewichtet" werden. Die genaue Gewichtung ist allerdings nicht angegeben.
Nach der bisherigen Rechtsprechung der VBI ist es nicht notwendig, die Gewichtung der Vergabekriterien in den Offertunterlagen bereits ziffernmässig zu bezeichnen, obwohl - wie die VBI bereits in früheren E ausführte - dies wünschenswert wäre. Wenn aber die Gewichtung in den Offertunterlagen nicht angegeben ist, so darf dies nicht dazu führen, dass es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht wird, im Nachhinein eine gewisse "Manipulationsmasse" zu schaffen. Es ist also dem öffentlichen Auftraggeber untersagt, im Nachhinein eine solche Gewichtung vorzunehmen, die sich zum Vor- oder Nachteil eines einzelnen Offertstellers auswirken könnte. Dies bedeutet nichts anderes, als dass in jenem Fall, in welchem in den Offertunterlagen die Gewichtung der Vergabekriterien nicht angegeben ist, die dort aufgezählten Vergabekriterien in der dort aufgeführten Reihenfolge linear zu gewichten sind. Nur dies verhindert, dass der öffentliche Auftraggeber im Nachhinein eine Gewichtung vornimmt, die sich nachteilig zu Gunsten eines Offertstellers auswirken könnte. Zudem muss jeder Offertsteller im Vorhinein darauf vertrauen können, dass die in den Offertunterlagen angegebenen Vergabekriterien objektiv und gegenüber jedem Offertsteller absolut gleichbehandelnd angewandt werden.
Im vorliegenden Fall haben die Gemeinde Vaduz und das Land Liechtenstein die ersten beiden Vergabekriterien (Ganzheitlich; Leistungs-Stunden) überproportional gegenüber den anderen Vergabekriterien gewichtet. Darüber hinaus ist das zweite Vergabekriterium genau gleich hoch gewichtet worden, wie das erste Vergabekriterium, ebenso das fünfte Vergabekriterium wie das vierte Vergabekriterium.
19. Das erste Vergabekriterium, nämlich "Ganzheitlich", wurde im vorliegenden Fall von den öffentlichen Auftraggebern bei der Offertbeurteilung willkürlich und somit in unzulässiger Art und Weise, dh rechtswidrig gehandhabt.
In den Offertunterlagen ist dieses Vergabekriterium im Abschnitt H mit aller Deutlichkeit definiert, nämlich: "Firma muss alle Sparten des Leistungsverzeichnisses anbieten können". Die Bf hat alle Sparten, die in den Offertunterlagen und damit im dortigen Leistungsverzeichnis aufgeführt waren, angeboten und die entsprechenden Einheits- und Gesamtpreise eingetragen. Weshalb somit der Bf bei der Offertbeurteilung eine tiefere Note und somit eine Schlechtbeurteilung erteilt wurde, ist - aus dieser Sicht - unerfindlich.
Die Erklärung des Zeugen NN, die Bf habe in den Tabellen zum Leistungsverzeichnis einige Felder nicht ausgefüllt, ist nicht einsichtig. Die VBI kann nicht erkennen, was diese nicht ausgefüllten tabellarischen Felder mit dem Vergabekriterium "Ganzheitlich" zu tun haben sollen, zumal die Bf sämtliche in den Offertunterlagen ausgeschriebenen Arbeiten offerierte und somit "alle Sparten des Leistungsverzeichnisses anbot".
20. Das zweite Vergabekriterium, nämlich "Leistungs-Stunden", ist deshalb rechtswidrig, weil es in den Offertunterlagen nicht erklärt wurde. Das Wort "Leistungs-Stunden" ist nicht selbsterklärend. In den Offertunterlagen ist nirgends ausgeführt, was unter diesem Vergabekriterium zu verstehen ist. Es war also für die Offertsteller nicht ersichtlich, was sie tun müssen, damit sie dieses Vergabekriterium erfüllen bzw damit sie bei der Offertbeurteilung im Rahmen dieses Vergabekriteriums gut beurteilt werden.
Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Grundidee, wie sie der Zeuge NN der VBI präsentierte, falsch oder unzulässig wäre. Der öffentliche Auftraggeber darf durchaus in die Offertunterlage einen "Qualitätstest" einbauen, also mit einer Frage- oder Aufgabenstellung prüfen, ob der Offertsteller den Auftrag verstanden und richtig erfasst hat und die notwendige Qualität - in welchem Sinne auch immer - aufweist. In diesem Falle ist es jedoch notwendig, in den Offertunterlagen offen zu legen, wie diese Qualitätsprüfung des Offertstellers erfolgt und funktioniert, was der Offertsteller zu tun hat und wie dies in die Beurteilung und damit in die Anwendung des entsprechenden Vergabekriteriums einfliesst. Konkret hätte also der öffentliche Auftraggeber in den Offertunterlagen angeben müssen, dass er gewisse Erfahrungswerte hat, die zeigen, wie viele Leistungsstunden notwendig sind, um die ausgeschriebenen Arbeiten, insbesondere die Reinigungsarbeiten ordnungsgemäss auszuführen. Weiters hätte er in den Offertunterlagen angeben müssen, dass der Offertsteller im Offert selbst angibt, wie viele Leistungsstunden er seines Erachtens für die konkrete ordnungsgemässe Arbeitsausführung notwendig ist. Darüber hinaus hätte der öffentliche Auftraggeber in den Offertunterlagen angeben müssen, dass das Vergabekriterium "Leistungs-Stunden" vom Offertsteller je besser erreicht wird, desto genauer der Offertsteller mit seiner Leistungsstundenkalkulation an jene des öffentlichen Auftraggebers herankommt.
An dieser Stelle ist auch zu erwähnen, dass die VBI nicht nachvollziehen kann, weshalb im gegenständlichen Vergabeverfahren beim Vergabekriterium "Leistungs-Stunden" nur dann ein Abzug gemacht wurde, wenn der Offertsteller weniger Leistungsstunden errechnete als der öffentliche Auftraggeber, nicht jedoch dann, wenn der Offertsteller mehr Leistungsstunden berechnete. Es ist für die VBI nicht nachvollziehbar, weshalb ein Offertsteller, der sich nach oben "verkalkuliert", eine bessere Qualität (im weitesten Sinne) aufweist, als ein Offertsteller, der sich nach unten verkalkuliert.
21. Das dritte Vergabekriterium, nämlich jenes der "Referenzen" ist von den öffentlichen Auftraggebern vorliegendenfalls korrekt angewandt und gehandhabt worden. Es ist durchaus zulässig, wie der Zeuge NN ausführte, die eigenen Erfahrungen des öffentlichen Auftraggebers mit einem Offertsteller in dieses Vergabekriterium einfliessen zu lassen. Dies ist denn auch von der Bf nicht gerügt worden.
22. Das vierte Vergabekriterium, nämlich jenes der "fachlichen Kompetenz", ist von der Bf nicht gerügt worden, da die Bf hier ebenfalls die Maximalnote erhielt.
Allerdings möchte die VBI an dieser Stelle darauf hinweisen, dass dieses Vergabekriterium rechtswidrig angewendet worden wäre, wenn es so angewandt wurde, wie der Zeuge NN ausführte. Er meinte nämlich, unter diesem Vergabekriterium sei die fachliche Kompetenz der Offertsteller nur im Bereich des Controlling im weitesten Sinne beurteilt worden, nicht jedoch die fachliche Kompetenz im Bereich Reinigung und Aussenarbeiten, denn Letzteres sei unter dem Vergabekriterium "Leistungs-Stunden" beurteilt worden. Zwar ist eine solche Differenzierung grundsätzlich zulässig, doch müsste dies bereits in den Offertunterlagen offen gelegt und damit transparent gemacht worden sein.
23. Das fünfte Vergabekriterium "Preis" ist zweifach rechtswidrig.
Einerseits ist es in den Offertunterlagen (Abschnitt H) verwirrend umschrieben, dies mit den Worten: "Preis für Organisation der Sparten (Stundenansatz)". Die VBI vermag nicht zu erkennen, welcher Preis "für die Organisation der Sparten" damit gemeint war.
Andererseits ist nicht ersichtlich, weshalb AAG hier die Maximalnote von 6, demgegenüber die Bf lediglich die schlechte Note von 3 im Rahmen der Offertbeurteilung erhielt. Sowohl der Gesamtpreis als auch die wichtigsten Einzelpreise (Stundensätze) der Bf waren tiefer als jene von AAG. Wenn der Zeuge NN diesbezüglich angab, es seien unter diesem fünften Vergabekriterium die in Abschnitt D der Offertunterlagen - nicht etwa die in Abschnitt L (Leistungsverzeichnis) - angegebenen Preise beurteilt worden, so ist dies schlichtweg unverständlich. Nirgends aus den Offertunterlagen ergibt sich, dass die in Abschnitt D aufgeführten Stundensätze für die Offertbeurteilung relevant sind. Im Allgemeinen wird vielmehr unter dem Vergabekriterium des Preises verstanden, dass die im Leistungsverzeichnis angegebenen Preise die entscheidungsrelevanten sind. Wenn Einheitspreise für Sonderbemühungen (Regie-Arbeiten oder Überstunden oder Nacht-, Sonntags-, Feiertags- und Samstagsarbeit) in die preisliche Beurteilung eines Offerts einfliessen sollen, dann wird dies üblicherweise so gemacht, dass der öffentliche Auftraggeber im Leistungsverzeichnis eine von ihm als realistisch geschätzte Anzahl von solchen "Sonderstunden" auflistet, damit der Offertsteller dort seine Stundensätze eintragen und diese mit den vorgegebenen Stunden zu einem Gesamtpreis multiplizieren kann. Wenn der öffentliche Auftraggeber nicht nach diesem üblichen, allgemein gültigen Schema vorgehen will, muss er dies in den Offertunterlagen klar ausführen und damit transparent machen.
Weiters ist hinsichtlich des Vergabekriteriums "Preis" in rechtswidriger Art und Weise in den Offertunterlagen nicht transparent gemacht worden, ob die von den Offertstellern im Leistungsverzeichnis angegebenen Preise (Gesamtpreise) Fixpreise sind oder nicht. Bei einer etwas grosszügigen Interpretation der Offertunterlagen könnte die VBI allenfalls der Meinung sein, dass die Ausführungen in den Offertunterlagen gerade noch transparent genug sind. Dies würde jedoch heissen, dass nur bei den Positionen 1.1.1 und 1.2 bis 1.7 nach effektiv aufgewendeten Arbeitsstunden abgerechnet wird und dass alle anderen Positionen Fixpreise sind. Bei diesen Fixpreisen könnte nur insoweit eine Variation entstehen, als dass die im Leistungsverzeichnis angegebene Stückzahl verändert wird, wie zB dass die Aussenwege nicht viermal pro Jahr, sondern sechsmal pro Jahr gereinigt und gewischt werden. Dass die Frage, ob und inwieweit die in den Offertunterlagen, insbesondere im Leistungsverzeichnis anzugebenden Preise Fixpreise sind, völlig intransparent war, zeigt sich auch mit aller Deutlichkeit darin, dass die Regierung in ihrer verfahrensgegenständlichen E vom 11./12.02.2002 völlig anders ausführt als der Zeuge NN.
24. Wäre das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren korrekt abgewickelt worden, hätte die Bf eine "echte Chance" gehabt, den Auftrag erteilt zu erhalten. Dies heisst nicht notwendigerweise, dass der Bf der gegenständliche Auftrag erteilt werden hätte müssen und dass die Auftragsvergabe an die AAG falsch war, doch ist dies nicht die Frage, die die VBI im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens zu prüfen hat. Vielmehr geht es lediglich um die Frage, ob die Bf eine "echte Chance" gehabt hätte, wenn das Vergabeverfahren ordnungsgemäss abgewickelt worden wäre (zur "echten Chance" vgl Bernt Elsner, Vergaberecht, Wien 1999, Rz A 152, A 171, B 199, B 208; Katharina Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, Wien 2002, § 162 und die dort zitierte Rechtsprechung zu E 10. und E 12. und der Kommentar zu K6.; Europäische Sektorenrechtsmittelrichtlinie Art 3 Abs 7; Matthias Öhler, Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union, Wien 1997, S 205 f und S 212 ff; insbesondere Hans-Joachim Priess, Handbuch des europäischen Vergaberechts, 2. Aufl, Köln 2001, S 182 ff). In diesem Sinne sind auch die Art 60 und 61 ÖAWG zu interpretieren.
25. Nachdem die Gemeinde Vaduz und das Land Liechtenstein als öffentliche Auftraggeber in der vorliegenden Angelegenheit bereits im Dezember 2001 den Vertrag mit AAG abschlossen, konnte die VBI lediglich noch die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens feststellen (Art 60 Abs 3 ÖAWG). Es ist somit nicht mehr möglich, die Vergabe, also den Vergabevermerk und die Vergabeverfügung aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Beurteilung an die Unterinstanzen zurückzuverweisen oder gar den Auftrag der Bf zu erteilen (Art 60 ÖAWG). Aus diesem Grund konnte den Anträgen der Bf nur teilweise gefolgt werden.
Die Konsequenz hiervon ist, dass die Bf vom öffentlichen Auftraggeber Schadenersatz verlangen kann. Der Schadenersatzanspruch umfasst die Aufwendungen des Offertstellers im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren (Art 61 Abs 1 und 2 ÖAWG).