VGH 2005/94
Art 39a Besoldungsgesetz
Die Bestimmung des Art 39a Abs 5 Besoldungsgesetz, wonach Teilzeitangestellte Anspruch auf Auszahlung einer Überbrückungsrente haben, sofern sie während der letzten zehn Jahre einen Dienstauftrag von mindestens 50 % erfüllt haben, widerspricht Art 2 Abs 1 und Art 5 der Richtlinie 76/207 des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (Gleichbehandlungsrichtlinie) sowie § 4 Nummer 1 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie des Rates 97/81 vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit. Die angeführte Regelung des Besoldungsgesetzes bewirkt nämlich eine indirekte Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten mit einem Beschäftigungsausmass von unter 50 %.
EWR-Abkommen, Protokoll 35
Auf Grund der in Protokoll 35 zum EWR-Abkommen verankerten Verpflichtung der Mitgliedstaaten, nötigenfalls die erforderlichen Massnahmen auf nationaler Ebene zu treffen, um den Vorrang des EWR-Rechts vor staatlichem Recht sicherzustellen, kann EWR-Recht unmittelbar und auch gegen widersprechendes nationales Recht anwendbar sein. Bei der Beurteilung dieser unmittelbaren Anwendbarkeit spielt es keine Rolle, wenn eine Richtlinie dem EWR-Abkommen in der ursprünglichen Fassung noch nicht angehörte, sondern erst durch einen Beschluss des Gemeinsamen Ausschusses zu EWR-Recht wurde, deren Übernahme der Landtag zugestimmt hat.
Der VGH hat in der Sitzung vom 09.02.2006 entschieden:
1. Der Beschwerde vom 03.11.2005 gegen die E der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 19.10.2005, RA 2005/2159-0383, wird Folge gegeben und die angefochtene Regierungsentscheidung wird aufgehoben.
2. Der Regierung wird aufgetragen, der Bf iS des Art 39a Besoldungsgesetz eine pro rata Überbrückungsrente in der Höhe von 45% gegenüber einem vollen Beschäftigungsgrad beginnend mit der Frühpensionierung zu gewähren.
3. Dem Land Liechtenstein wird aufgetragen, der Bf binnen 14 Tagen die Parteikosten in Höhe von CHF 1342.20 zu ersetzen.
4. Die Kosten des Verfahrens verbleiben beim Land.
1. Mit Schreiben vom 21.03.2005 beantragte die Bf die Ausrichtung einer pro rata Überbrückungsrente. Sie begründete ihren Antrag damit, dass ihr die Regierung zwar formell lediglich einen Beschäftigungsgrad von 45 % zuerkannt habe, der materiell und tatsächlich geleistete Umfang ihres Dienstauftrages jedoch viel höher sei.
Mit E der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 19.10.2005, RA 2005/2159-0383, wurde der Antrag auf Ausrichtung einer pro rata Überbrückungsrente gemäss Art 39a des Besoldungsgesetzes abgewiesen.
2. Ihre E begründete die Regierung damit, dass die Bf seit 1976 als Teilzeitangestellte beim Liechtensteinischen Schulamt mit einem Beschäftigungsgrad von 45 % angestellt gewesen sei. Am 02.05.2005 werde sie das 60. Altersjahr vollenden. Mit Schreiben vom 21.03.2005 habe sie fristgerecht ein Jahr vor dem geplanten Altersrücktritt beim Amt für Personal und Organisation ein Gesuch um vorzeitigen Altersrücktritt eingereicht.
Gemäss Art 39a des Besoldungsgesetzes hätten Teilzeitangestellte Anspruch auf Auszahlung einer Überbrückungsrente, sofern sie während der letzten 10 Jahre einen Dienstauftrag von mindestens 50% erfüllt haben. Die Höhe der Überbrückungsrente errechne sich in diesem Falle im Verhältnis zum Umfang des Dienstauftrages. Diese Bestimmung sei anlässlich der Behandlung dieser Gesetzesänderung im Landtag unbestritten gewesen und habe zu keinen Diskussionen Anlass gegeben.
3. Die Bf erfülle diese gesetzliche Voraussetzung nicht. Sie sei seit dem Jahre 1976 als Teilzeitangestellte mit einem Dienstauftrag von 45% angestellt. Bei der Überprüfung und Festsetzung des Anspruchs von Teilzeitangestellten auf eine Überbrückungsrente iS von Art 39a Abs 5 des Besoldungsgesetzes sei von dem von der Regierung festgelegten Dienstauftrag auszugehen. Dieser Dienstauftrag richte sich nach den zur Verfügung stehenden Stellen gemäss dem vom Landtag bewilligten Stellenplan.
4. Auf das Vorbringen der Antragstellerin, dass ihr Dienstauftrag in den letzten Jahren auf Grund geleisteter Überstunden deutlich mehr als 50 % betragen habe, führte die Regierung aus, dass ein Einbezug von geleisteten Überstunden für die Bemessung des Anspruchs auf eine Überbrückungsrente nicht möglich sei.
5. In der Beschwerde wurde beantragt, es wolle der VGH dieser Beschwerde Folge geben und die angefochtene E der Regierung dahingehend abändern, als diese angewiesen wird, der Bf eine pro rata Überbrückungsrente gem Art 39a Abs 5 Besoldungsgesetz ab Beginn ihrer Frühpensionierung zuzusprechen, wobei die Berechnung der Übergangsrente nach dem Durchschnitt des von ihr in den letzten zehn Jahren effektiv geleisteten Umfanges ihres Dienstauftrages erfolgen soll.
6. Der VGH zog die Akten der Regierung unter RA 2005/2028, 2005/2159 und 2005/2711 bei. In seiner nicht öffentlichen Sitzung vom 09.02.2006 erörterte der VGH die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:
7. Die Bf ist seit 1976 Teilzeitangestellte beim Liechtensteinischen Schulamt. Der Beschäftigungsgrad betrug zunächst 40 %, seit 1995 45 %. Am 02.05.2006 wird die Bf das 60. Altersjahr vollenden. Mit Schreiben vom 21.03.2005 hat sie fristgerecht ein Jahr vor dem geplanten Altersrücktritt beim Amt für Personal und Organisation ein Gesuch um vorzeitigen Altersrücktritt eingereicht.
Die Bf hat durch Jahre hindurch eine grössere Zahl von Überstunden geleistet. Im Jahr 1998/1999 leistete sie 23,29 Überstunden, 1999/2000 134,81, 2000/2001 59,89 und 2001/2002 206, 2002/2003 30,86 und schliesslich 2003/2004 94,30 Überstunden.
8. Bereits in früheren Jahren hatte die Bf eine grosse Zahl von Überstunden geleistet. Mit Schreiben vom 11.05.1994 hatte die damals mit einem Beschäftigungsgrad von 40% angestellte Bf dem Schulamtsleiter zwei Lösungen unterbreitet: Erste Variante war die Erhöhung des Beschäftigungsgrades auf 45% und die Bezahlung allfälliger Überstunden, die zweite Variante eine Einstufung bei 47 %, bei welcher Überstunden vermieden würden. Die Regierung des Fürstentums Liechtenstein traf in ihrer Sitzung vom 23.05.1995 die Entscheidung, den Dienstauftrag der Bf im Lehrmittelverlag rückwirkend auf den 01.01.1995 auf 45% der Sollarbeitszeit zu erhöhen. Von den im Jahr 1994 angefallenen Überstunden wurden 140 zur Auszahlung genehmigt.
In den Jahren ab März 2001 wurden von der Bf immer wieder Anträge auf Erhöhung des Beschäftigungsgrades gestellt, da mit dem Dienstauftrag von 45 % das Arbeitspensum nicht zu bewältigen sei. Weiters wurden Anträge auf Auszahlung der geleisteten Überstunden gestellt. Diese Anträge wurden vom Schulamt auch unterstützt (Schreiben vom 24.09.2002 und 14.04.2004 an das Amt für Personal und Organisation). Mit Schreiben vom 10.12.2004 erging von der Bf selbst ein neuerlicher Antrag an die Regierung. Aus diesem geht hervor, dass die seit dem Jahr 1999/2000 geleisteten Überstunden ausbezahlt wurden. Sie betonte jedoch, dass die Regelung, ihre Mehrarbeit mit Überstunden abzugelten, für sie Nachteile bringe. Sie ersuchte um Erhöhung des Dienstauftrages auf 50%.
Mit Schreiben vom 24.01.2005 lehnte die Regierung eine Erhöhung des Dienstauftrages ab. Sie begründete ihre Ablehnung, was die Erhöhung des Beschäftigungsgrades betraf, im Wesentlichen mit dem Stellenplan des Schulamtes, der vom Landtag beschlossen wurde, in dem es keinen Spielraum für zusätzliche Stellenprozente gebe. Die Nachteile der Bf würden sich in Grenzen halten, da die Überstunden jeweils entschädigt worden seien. Diese Tatsache der Entschädigung der Überstunden stellt die Bf nicht in Abrede.
Die Regierung verwies im Übrigen darauf, dass zu prüfen sei, ob gewisse Tätigkeiten reduziert bzw im Leistungsumfang entsprechend eingeschränkt werden sollten. Es stelle sich auch im Lehrmittelverlag die Frage, ob nicht durch vermehrten Einsatz von EDV-Mitteln gewisse Arbeitsabläufe rationalisiert werden könnten. Schliesslich informierte die Regierung die Antragstellerin, dass hinsichtlich der von ihr angestrebten Frühpensionierung auf die diesbezüglich massgeblichen Regeln abzustellen sein wird. Eine rückwirkende Erhöhung des Beschäftigungsumfanges sei grundsätzlich nicht möglich, auch wenn über eine gewisse Zeit in erheblichem Umfang Überstunden angefallen sind.
Dieser Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
9. Bei freiwilliger vorzeitiger Pensionierung von Staatsangestellten werden gem Art 39a Abs 1 Besoldungsgesetz Überbrückungsrenten ausgerichtet. Die Ausrichtung einer Überbrückungsrente kann gem Abs 2 für Mitarbeiter Anwendung finden, welche das 58. Altersjahr vollendet haben. Überbrückungsrenten werden bis zur Erreichung des ordentlichen AHV-Rentenalters bezahlt.
Art 39a Abs 5 des Besoldungsgesetzes bestimmt, dass Teilzeitangestellte Anspruch auf Auszahlung einer Überbrückungsrente haben, sofern sie während der letzten zehn Jahre einen Dienstauftrag von mindestens 50 % erfüllt haben. Die Höhe der Überbrückungsrente errechnet sich in diesem Fall im Verhältnis zum Umfang des Dienstauftrages.
Aus dieser gesetzlichen Bestimmung kann die Bf, die nur einen Beschäftigungsgrad von 45% aufweist, somit keinen Anspruch auf eine Überbrückungsrente ableiten. Der VGH teilt in diesem Zusammenhang auch nicht ihre in der Beschwerde vorgebrachte Auffassung, dass es in diesem Fall nicht auf den formell zuerkannten Beschäftigungsgrad, sondern vielmehr auf den materiell, dh tatsächlich geleisteten Arbeitsumfang ankommt. Es mag zutreffen, dass im Lehrmittelverlag in den letzten Jahren Aufgaben anfielen, die mit dem der Bf zuerkannten Beschäftigungsgrad nicht zu bewältigen waren. Sie hat deshalb auch eine beträchtliche Zahl von Überstunden geleistet, die insgesamt dazu führten, dass der tatsächliche Arbeitsumfang ein Beschäftigungsausmass von 50% überstieg.
10. In der Beschwerde werden die Überstundenleistungen der Bf sehr eingehend dargelegt. Der Regierung ist jedoch im Ergebnis beizutreten, wenn sie der Auffassung ist, dass Überstunden keinen Einfluss auf das tatsächliche Beschäftigungsausmass haben.
Bei der rechtlichen Beurteilung ist zunächst zu prüfen, welchen Inhalt die Begriff "Beschäftigungsgrad" und "Dienstauftrag" haben. Dabei fällt auf, dass das Besoldungsgesetz teilweise von "Beschäftigungsgrad", teilweise, wie in Art 39a dagegen von "Dienstauftrag" spricht. Beide Begriffe werden jedoch von der Rechtsordnung offenkundig synonym verwendet. Dies ergibt sich etwa aus der Arbeitszeitverordnung, in deren Art 6 der Begriff des "Dienstauftrags" das anteilmässige Ausmass der Beschäftigung, also eben den Beschäftigungsgrad, charakterisiert. Auch die Verwaltungspraxis trifft hier keine Unterscheidung.
11. Der Begriff Überstunde kennzeichnet im Arbeitsrecht eine Mehrarbeit, die über die gesetzlich oder vertraglich festgelegte Arbeitszeit hinausgeht. Mit der Leistung von Überstunden soll grundsätzlich ein kurzfristig auftretender Überhang an Arbeit bewältigt werden. Nur in diesem Ausmass können die Arbeitnehmer zur Leistung von Überstunden verhalten werden. Können die Aufgaben einer Stelle mit dem dafür vorgesehenen Beschäftigungsausmass nicht ordnungsgemäss bewältigt werden, ist also ein Bedarf nach regelmässiger Mehrarbeit vorhanden, so besteht für den betreffenden Bediensteten keine Verpflichtung, diese Überstunden auch tatsächlich zu leisten.
Diesen Grundsätzen entsprechen auch die für die Beamten und Angestellten des Staates geltenden Regelungen: Gemäss Art 38 Besoldungsgesetz wird die Überzeitentschädigung von der Regierung mit Verordnung geregelt. Dies erfolgt in der Arbeitszeitverordnung. Gemäss deren Art 20 sind bei ausserordentlichem Arbeitsanfall oder in dringenden Fällen die Beamten und Angestellten zur Leistung von Überstunden verpflichtet.
Daraus ergibt sich, dass eine Verpflichtung des Dienstnehmers zur Leistung von Überstunden nur in Ausnahmefällen besteht. Eine über Jahre hinweg andauernde regelmässige Leistung von Überstunden ist nicht von dieser Verpflichtung erfasst. Dies zeigt sich auch darin, dass die Überstunden systematisch in einem anderen Abschnitt (E - Ausgleich und Zulagen) geregelt werden als die Arbeitszeit (C).
12. Wenn keine Verpflichtung besteht, Überstunden in einem solchen Ausmass zu leisten, kann durch ihre tatsächliche Leistung das Beschäftigungsausmass auch nicht erhöht werden. Eine andere Auslegung würde dazu führen, dass es die Bediensteten im Grunde in der Hand hätten, durch Leistung von Überstunden den durch Vereinbarung mit dem Dienstgeber zuerkannten Beschäftigungsgrad (und damit auch ihre Überbrückungsrente) zu erhöhen. Wenn daher die Bf argumentiert, dass kein Zweifel bestehen kann, dass Staatsangestellten derjenige Beschäftigungsgrad zuzuerkennen ist, der dem ihnen tatsächlich zukommenden Dienstauftrag entspricht und dass sich Teilzeitangestellte auf Dauer nicht mit all den Nachteilen einer Entschädigung über Überstunden abfinden müssen, so kann dies nur als allgemeiner Grundsatz der Personal- und Verwaltungsorganisation gelten. Ein subjektiver Anspruch von Bediensteten auf Erhöhung ihres Dienstauftrages auf das Ausmass, in dem sie tatsächliche Arbeit leisten, besteht gerade nicht.
Die Erhöhung des Beschäftigungsgrades eines Dienstnehmers ist notwendigerweise ein Akt, der nicht ohne Zustimmung des Arbeitgebers erfolgen kann. Die Ausführungen in der Beschwerde verkennen die Zweiseitigkeit eines solchen Rechtsaktes. Der Schutz der Dienstnehmer besteht auf der anderen Seite darin, dass sie zur Leistung solcher Überstunden, die ständig über das vereinbarte Beschäftigungsausmass hinausgehen, nicht verpflichtet sind und nicht verpflichtet werden können. Unter diesen Voraussetzungen kann auch nicht von einem Rechtsmissbrauch der Regierung gesprochen werden, wenn sie versucht, der Ausweitung der Stellenpläne entgegen zu treten. Wenn die Regierung darauf hinweist, dass sich der Nachteil für die Bf in Grenzen halte, weil die Überstunden entschädigt worden seien, handelt es sich im Gegensatz zur Auffassung der Bf um keinen zynischen Einwand, sondern die Begründung, weshalb dieses Ergebnis, dass eben Überstunden keinen Einfluss auf den Beschäftigungsgrad haben, im konkreten Fall nicht unbillig ist. Würde man die Argumentation der Bf konsequent weiter denken, dann könnten im Übrigen vollzeitbeschäftigte Bedienstete einen Anspruch von über 100% erzielen, ein Ergebnis, das vom Gesetzgeber nicht gewollt ist.
13. Die Bf ist im Ergebnis jedoch im Recht, wenn sie vorbringt, dass Art 39 Abs 5 des Besoldungsgesetzes, auf den sich die Regierung beruft, im konkreten Fall unbeachtlich ist, weil sie in krasser Weise gegen das Diskriminierungsverbot teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer verstosse.
Die Bedenken des VGH gegenüber der Anwendbarkeit des Art 39a Abs 5 Besoldungsgesetz sind im EWR-Recht fundiert und werden im Nachfolgenden näher dargelegt:
14. Im vorliegenden Fall sind zwei Richtlinien der Europäischen Union massgebend, die über das EWR-Abkommen auch im liechtensteinischen Recht wirksam sind.
Aus Art 1 Abs 1 der Richtlinie 76/207 des Rates vom 09.02.1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen ergibt sich als Ziel dieser Richtlinie, dass in den Mitgliedstaaten der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschliesslich des Aufstiegs, und des Zugangs zur Berufsbildung sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen und in Bezug auf die soziale Sicherheit unter bestimmten Voraussetzungen verwirklicht wird. Diese Richtlinie ist in Anhang XVIII auch Bestandteil des EWR-Abkommens.
In Art 2 Abs 1 dieser Richtlinie wird bestimmt, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung iS dieser Richtlinie beinhaltet, dass keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts - insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand - erfolgen darf.
Nach Art 5 Abs 1 bedeutet die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschliesslich der Entlassungsbedingungen, dass Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gewährt werden. Zu diesem Zweck müssen die Mitgliedstaaten auf Grund des Abs 2 die erforderlichen Massnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass die mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz unvereinbaren Rechts- und Verwaltungsvorschriften beseitigt werden.
15. Hinsichtlich der Teilzeitbeschäftigung existiert ein weiterer Rechtsakt, nämlich die Richtlinie des Rates vom 15.12.1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit, EG/97/81. Mit dieser Richtlinie soll die am 06.06.1997 zwischen den europäischen Sozialpartnern, das sind UNICE, CEEP und EGB, geschlossene Rahmenvereinbarung über die Teilzeitarbeit, die im Anhang dieser Richtlinie enthalten ist, durchgeführt werden.
Der EWR-Ausschuss hat am 30.10.1998 beschlossen, die Richtlinie 97/81 in das EWR-Abkommen zu übernehmen. Der Landtag des Fürstentums Liechtenstein hat der Übernahme dieser Richtlinie am 18.12.1998 zugestimmt. Die Umsetzungsfrist endete am 20.01.2001. Auf diese Richtlinie beruft sich auch die Beschwerdeführerin.
§ 4 Nummer 1 dieser Rahmenvereinbarung lautet:
"Teilzeitbeschäftigte dürfen in ihren Beschäftigungsverhältnissen nur deswegen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt."
16. Die hier angeführten Bestimmungen gelten auch für den öffentlichen Dienst. Insbesondere ist die Richtlinie 76/207 vom EuGH stets und gerade auch in Fällen angewandt worden, die sich auf den öffentlichen Dienst bezogen (vgl die Urteile vom 29.06.2004, C-319/03, Slg 2004, I-8807; 11.01.2000, C 285/98, Slg 2000, I-69, RNr 18, und vom 19.03.2002, C 476/99, Slg 2002, I-2891, RNr 25). Auch aus der Richtlinie 97/81/EG ergibt sich keine andere Beurteilung. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb Dienstnehmer im öffentlichen Dienst vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen sein könnten.
17. Zu den oben angeführten Art 2 Abs 1 und 5 Abs 1 der Richtlinie 76/207 hat der EuGH in stRsp ausgeführt, dass eine nationale Regelung dann eine sogenannte mittelbare Diskriminierung weiblicher Arbeitnehmer enthält, wenn sie zwar neutral gefasst ist, jedoch tatsächlich prozentual erheblich mehr Frauen als Männer benachteiligt, es sei denn, dass diese Massnahme durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben (vgl ua die U vom 06.04.2000, Rs C 226/98, Slg 2000, I-2447, RNr 29, vom 26.09.2000, Rs C 322/98, Slg 2000, I-7507, RNr 23, und vom 29.09.2003, Rs C 25/02, Slg 2003, I-8349, RNr 33).
Auch im Fürstentum Liechtenstein ist der Anteil der Frauen unter den Teilzeitbeschäftigten erheblich grösser als unter den Vollzeitbeschäftigten. Wie einer Darstellung des Amtes für Volkswirtschaft im eGovernment-Portal der Liechtensteinischen Landesverwaltung zu entnehmen ist, befanden sich zum Stand 31.12.2004 unter den 5809 Teilzeitbeschäftigten in Liechtenstein 4604 Frauen und 1205 Männer. Es ist daher offenkundig, dass Regelungen, die Teilzeitbeschäftigte gegenüber Vollzeitbeschäftigten unterschiedlich behandeln, im Regelfall weitaus mehr Frauen betreffen als Männer.
Der EuGH hat weiters ausgeführt, dass das in den Bestimmungen der Art 2 Abs 1 und 5 Abs 1 der Richtlinie 76/207 sowie § 4 der Rahmenvereinbarung im Anhang der Richtlinie 97/81 enthaltene Diskriminierungsverbot nur der spezifische Ausdruck des zu den tragenden Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts zählenden allgemeinen Gleichheitssatzes ist, wonach gleiche Sachverhalte nicht ungleich behandelt werden dürfen, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist sachlich gerechtfertigt (vgl U vom 26.06.2001, Rs C 381/99, Slg 2001, I 4961, RNr 28, und 17.09.2002, C 320/00, Slg 2002, I 7325, RNr 12). Dieser Grundsatz könne daher nur auf Personen Anwendung finden, die sich in der gleichen Lage befinden (U vom 31.05.2001, C 122/99 P und C 125/99 P, D, Slg 2001, I 4319, RNr 48).
Dem Begriff der indirekten Diskriminierung ist im Übrigen auch das Schweizerische Bundesgericht gefolgt, wenn etwa ausgeführt wird, dass eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung vorliegt, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung wesentlich mehr bzw überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Gründe gegenüber dem Angehörigen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (05.10.1999, BGE 125 II 530).
18. Die Bestimmung des Art 39a Besoldungsgesetz beinhaltet zweifellos keine unmittelbare Diskriminierung zwischen Frauen und Männern, da es sich um eine dem Wortlaut nach neutrale Regelung handelt. Sie wirkt sich aber auf Teilzeitbeschäftigte (im konkreten solche mit einem Beschäftigungsausmass von weniger als 50%) aus, demnach in der Tendenz auf deutlich mehr Frauen als Männer. Sie ist daher iS der ständigen Rechtsprechung des EuGH eine mittelbare Diskriminierung iS der Richtlinie 76/207. Ebenso stellt sie eine Diskriminierung der Teilzeitbeschäftigung iS der Richtlinie 97/81 dar. Es wird daher im Nachfolgenden zu prüfen sein, ob die fragliche Regelung des Art 39a des Besoldungsgesetzes eine Differenzierung aufstellt, die nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun hat.
19. Bei der sohin gebotenen Sachlichkeitsprüfung, die nach der Praxis des EuGH jeweils vom nationalen Gericht durchzuführen ist, gilt es auch zu berücksichtigen, dass, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, der Ausschluss von Teilzeitbeschäftigten mit einem Beschäftigungsausmass von unter 50 % im Einzelfall zu unbilligen Ergebnissen führen kann, wenn, wie hier, in der Vergangenheit über einen längeren Zeitraum hinweg eine grössere Zahl von Überstunden geleistet wurde, die im Ergebnis einem höheren Beschäftigungsgrad entsprochen hätten und dennoch kein anteilsmässiger Anspruch besteht. Schliesslich gilt es auch zu berücksichtigen, dass der Leistung der Überbrückungsrente durch den Staat keine entsprechenden Beiträge durch die Bediensteten gegenüber stehen, die etwa nur von solchen Bediensteten zu leisten wären, die ein Beschäftigungsausmass von mindestens 50% aufweisen. Das von der Regierung in ihrer ablehnenden E herangezogene Argument, die fragliche Bestimmung sei im Landtag einhellig verabschiedet worden und es habe keine Diskussion darüber stattgefunden, vermag die unterschiedliche Behandlung jedenfalls nicht zu rechtfertigen.
Als Argument zugunsten einer unterschiedlichen Behandlung könnte allenfalls ins Treffen geführt werden, dass mit der Überbrückungsrente langjährige Diensttreue und eine besonders enge Verbundenheit mit dem Land belohnt werden soll, die bei Teilzeitbeschäftigten mit einem geringen Beschäftigungsgrad nicht in diesem Ausmass gegeben sei wie bei Bediensteten, die schon durch ihr hohes Beschäftigungsausmass besonders intensiv mit dem Dienstgeber verbunden sind. Aber auch dies vermag gerade in einem Fall wie dem vorliegenden eine Differenzierung nicht zu rechtfertigen. Sie würde eben gerade in der Tendenz dazu führen, dass Personen, und darunter vorwiegend Frauen, die aus verschiedensten in der Gesellschaftsstruktur gelegenen Gründen kein höheres Beschäftigungsausmass erreichen können, benachteiligt werden.
In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass der EuGH in einem Fall, in dem Teilzeitbeschäftigte, die in den letzten fünf Jahren nicht mindestens drei Jahre vollzeitbeschäftigt gewesen sind, von der Möglichkeit ausgeschlossen waren, bei Erreichen eines bestimmten Alters eine Teilzeitarbeitsregelung in Anspruch zu nehmen, als mittelbare Diskriminierung und als unzulässig bei Fehlen objektiver Rechtfertigungsgründe eingestuft hat (11.09.2003, Rs 77/2002 (Slg 2003 I-09027). Dieser Fall ist in gewisser Hinsicht mit dem vorliegenden vergleichbar.
Die betreffende Regelung des Besoldungsgesetzes erweist sich vielmehr als umso mehr fragwürdig, als am 14.12.2005 im Landtag eine Änderung des ABGB in zweiter Lesung beschlossen wurde, aus der sich ergibt, dass im Geltungsbereich des ABGB (mittelbare) Diskriminierungen wie die vorliegende ausdrücklich untersagt werden. Gemäss Art 8b in § 1173a ABGB darf der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer gegenüber vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern oder einen befristet beschäftigten Arbeitnehmer gegenüber vergleichbaren unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern nicht benachteiligen, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Es gilt, wo dies angemessen ist, der Pro-rata-temporis-Grundsatz.
Angesichts dieser für die private Wirtschaft vorgesehenen Regelungen erscheint es umso weniger gerechtfertigt, wenn im öffentlichen Dienst derartige Ungleichbehandlungen bestehen bleiben. Aus diesem Grund erachtet der VGH die Regelung in Art 39a Besoldungsgesetz als unsachlich.
20. Auf Grund dieser eindeutigen Rechtslage würde die Stellung eines Ersuchens an den EFTA-Gerichtshofes, der auf Grund des EWR-Abkommens auch für die Erstellung von Gutachten zur Auslegung von Sekundärrechtsakten zulässig wäre, lediglich verfahrensverzögernd wirken. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass es der EuGH als Sache des vorlegenden Gerichts beurteilt, ob eine Diskriminierung durch objektive Kriterien gerechtfertigt ist, wie der EuGH etwa in seinem U vom 11.09.2003, C-77/02, Slg 2003 I-9027, wie folgt festgestellt hat: "Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, das allein für die Beurteilung des Sachverhalts und die Auslegung des nationalen Rechts zuständig ist, festzustellen, ob dies (Anm.: Eine Rechtfertigung durch objektive Kriterien) der Fall ist." Durch eine Vorlage an den EFTA-Gerichtshof wäre damit nichts gewonnen.
21. Da sich somit erwiesen hat, dass die Bestimmung des Art 39a Besoldungsgesetz EWR-widrig ist, ist nun zu prüfen, welches Recht der VGH anzuwenden hat.
Das EWR-Abkommen sieht gemäss seinem Art 7 die Verbindlichkeit des "Acquis Communautaire" vor. Die davon erfassten Vorschriften sind Teil des innerstaatlichen Rechts oder in innerstaatliches Recht umzusetzen. Art 7 EWRA ist dem damaligen Art 189 EGV (heute Art 249 EGV) nachgebildet und begründet für die einzelnen zu übernehmenden Rechtsakte die gleiche Wirkung wie das Gemeinschaftsrecht: EWR-Verordnungen sind als solche in das innerstaatliche Recht zu übernehmen und verdrängen das nationale Recht. EWR-Richtlinien hingegen sind in ihren Zielen verbindlich, sind jedoch erst in nationales Recht umzusetzen.
Im Protokoll 35 zum EWR-Abkommen verpflichten sich die Mitgliedstaaten, nötigenfalls die erforderlichen Massnahmen auf nationaler Ebene zu treffen, um den Vorrang des EWR-Rechts vor staatlichem Recht sicherzustellen.
Wie schon dargelegt, gehörte die Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207 dem EWR-Abkommen an. Die Teilzeitbeschäftigungsrichtlinie ist erst später wirksam geworden und war bis 20.01.2001 in liechtensteinisches Recht umzusetzen.
22. Da im vorliegenden Fall eine nationale Vorschrift den angeführten Richtlinien widerspricht, ist zu prüfen, ob sie in dem Sinne über eine Durchgriffswirkung verfügen, dass sie unmittelbar anwendbar sind.
Zur Frage der unmittelbaren Anwendung von EWR-Recht hat sich der VGH bisher noch nicht geäussert. Allerdings hat der VGH in der Vergangenheit schon einen integrationsfreundlichen Standpunkt vertreten: So hat die damalige VBI mit U vom 17.09.1997, VBI 1997/17 (veröffentlicht in LES 1998, 207) ausgeführt, dass das EWR-Abkommen die Gleichbehandlung von Lehrern, die eine Staatsbürgerschaft eines EWR-Vertragsstaates besitzen, mit liechtensteinischen Lehrern gebietet. Vor diesem Hintergrund hat die VBI die Art 38 und 39 des Lehrerdienstgesetzes durch EWR-konforme Interpretation dahingehend ausgelegt, dass diese Bestimmungen nur für Lehrer gelten würden, die keine Staatsbürgerschaft eines EWR-Vertragsstaates besitzen.
23. Der StGH hat in seinem Gutachten vom 11.12.1995 über das Verhältnis des EWR-Rechts zum Landesrecht ausgeführt: "Dem EWR-Recht kommt - wie dem Völkerrecht im allgemeinen - im Fürstentum Liechtenstein direkte Geltung (Durchgriffswirkung) zu, dh, es entfaltet ohne besonderen nationalen Transformationsakt vom Zeitpunkt seines Inkrafttretens an als Völkerrecht innerstaatliche Wirksamkeit. Das EWR-Recht ist insofern unmittelbar auf die Individuen und Wirtschaftsunternehmen anwendbar ("self-executing"), als es sein Sinn ist, diesen als solchen Rechte zu gewähren und Pflichten aufzuerlegen, und als die betreffenden Bestimmungen vorbehaltlos sowie klar genug gefasst sind, um von Gerichten und Verwaltungsbehörden auf konkrete Fälle angewandt werden zu können; erfordern EWR-Bestimmungen demgegenüber nach richtiger Auslegung Durchführungsmassnahmen auf dem Weg der innerstaatlichen Rechtsetzung, so sind sie nicht unmittelbar anwendbar ("non self-executing"). Unmittelbar anwendbar sind insbesondere VO iS von Art 7 EWRA/Art 189 Abs 2 EGV, während Richtlinien iS von Art 7 EWRA/ Art 189 Abs 3 EGV für die Mitgliedstaaten, an die sie gerichtet sind, nur hinsichtlich der zu erreichenden Ziele verbindlich sind, die Wahl der Form und der Mittel aber den innerstaatlichen Stellen überlassen ist und sie somit in der Regel einen nicht unmittelbar anwendbaren Charakter haben."
Der StGH unterscheidet somit hinsichtlich der unmittelbaren Anwendbarkeit zwischen Verordnungen und Richtlinien und folgt damit auch den innerhalb der Europäischen Union geltenden Grundsätzen. Er spricht in diesem Zusammenhang jedoch ausdrücklich davon, dass die Richtlinien "in der Regel" nicht unmittelbar anzuwenden sind, lässt es daher offen, unter welchen Voraussetzungen eine unmittelbare Anwendbarkeit doch in Betracht kommen könnte.
24. Die Frage, ob EWR-Recht überhaupt unmittelbar anwendbar ist und damit auch entgegen stehendes liechtensteinisches Recht verdrängen kann, wird von Bruha/ Gey-Ritter, Kleinstaat und Integration. Liechtenstein im europäischen Integrationsprozess und in der Welthandelsordnung, in: Archiv des Völkerrechts 1998/2, S 166 f, bejaht: Sie verweisen auf die monistische Sichtweise der liechtensteinischen Gerichte, nach der das EWR-Recht unmittelbar gilt und auch ohne weiteren staatlichen Vollzugsakt direkt anwendbar sei. Eine nähere Auseinandersetzung mit der hier gegenständlichen Frage unternehmen freilich diese Autoren nicht. In ähnlicher Weise bejaht auch Nuener, Staatshaftung nach Europarecht, Jus & News 1997/2, S 181, im Grundsatz die unmittelbare Anwendbarkeit des EWR-Rechts in Liechtenstein (siehe dazu auch Becker, Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht nach Massgabe der Praxis des StGH des Fürstentums Liechtenstein, Schaan 2003, S 335 ff).
Diese monistische Sichtweise hat die VBI in ihrer E vom 22.10.1997, VBI 1997/85, ausdrücklich dargelegt und dem EWR-Abkommen zumindest übergesetzlichen Rang eingeräumt. Ob ihm Verfassungsrang oder gar Überverfassungsrang zukomme, wurde in dieser E offen gelassen.
Der StGH hielt in seinem U vom 03.05.1999, StGH 1998/60, fest, dass dem EWR-Abkommen grundsätzlich der Vorrang vor dem Landesrecht zukomme. Der Vorrang finde nur dort seine Grenze, wo Grundprinzipien und Kerngehalte der Grundrechte der Landesverfassung berührt seien.
25. Auch in der Literatur wird die Meinung vom Vorrang des EWR-Rechts vertreten: Ospelt, Die Freizügigkeit freiberuflicher Tätigkeiten im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) und deren Auswirkungen auf das liechtensteinische Berufsrecht des Rechtsanwalts, Schaan 1999, S 40, spricht davon, dass EWR-Rechtsakte den nationalen Gesetzen und Verordnungen auf Grund ihrer Stellung in der innerstaatlichen Rechtsordnung vorgehen. Im Fall eines Normenkonflikts verlange der Primat des Völkerrechts in Liechtenstein, dass innerstaatliches Recht im Zweifel völkerrechtskonform auszulegen sei. Lasse sich auf diesem Wege der Konflikt nicht lösen, so werde diese durch die unmittelbar anwendbare völkerrechtliche Bestimmung derogiert (Ospelt, S 43). Zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt Becker, S 353 ff, dort unter Berufung auf Art 121 lit b EWR-Abkommen.
Hinsichtlich von Richtlinien, die ja erst in nationales Recht umgesetzt werden müssen, also bereits auf Grund Art 7 EWR-Abkommen nicht von vornherein unmittelbar anwendbar sind, geht Ospelt davon aus, dass iS der Rechtsprechung des EuGH (siehe dazu weiter unten) eine unmittelbare Anwendbarkeit anzunehmen ist, wenn die zur Diskussion stehende Bestimmung dem Privaten Rechtsansprüche gegenüber dem Staat verleiht, inhaltlich unbedingt und hinreichend genau ist und die Frist zur Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht abgelaufen ist (Ospelt, S 41).
In ähnlicher Weise spricht Nagel, Die Auswirkungen der EWR-Mitgliedschaft des Fürstentums Liechtenstein auf den materiell-privatrechtlichen Verbraucherschutz Schaan 2003, S 39, davon, dass dem EWR-Abkommen, widersprechendem nationalem Recht die Anwendung zu versagen ist. Auch für ihn sind Richtlinien, die durch B des Gemeinsamen EWR-Ausschusses in das EWR-Recht übernommen wurden und dem einzelnen subjektive Rechtsansprüche gegenüber dem Staat einräumen, unmittelbar anwendbar (Nagel, S 39).
26. Entscheidend für die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit ist somit, ob in Liechtenstein weiterhin von einer monistischen Theorie des Verhältnisses von staatlichem Recht und Völkerrecht ausgegangen werden kann. Anlass, dies in Frage zu stellen, könnte die Verfassungsreform des Jahres 2003 sein, in der dem StGH die Prüfungskompetenz von Staatsverträgen gegenüber dem Liechtensteinischen Verfassungsrecht eingeräumt wurde.
27. Die vor der Verfassungsrevision des Jahres 2003 ergangenen E des StGH und des Verwaltungsgerichtshofes sind jedoch durch die Neuerungen nicht umgestossen worden. Der StGH hat in seiner E vom 29.11.2004, StGH 2004/45, festgehalten, dass der StGH in seiner bisherigen Rechtsprechung in Anlehnung an die einschlägige Lehre materiell verfassungsändernden bzw -ergänzenden Charakter zuerkannt und entsprechend seiner Normenkontrollfunktion auch im Bezug auf die Übereinstimmung innerstaatlicher Gesetze und Verordnungen mit dem EWR-Recht wahrgenommen habe. Der gemäss der jüngsten Verfassungsrevision, LGBl 2003/186, abgeänderte Art 104 Abs 2 LV sieht nunmehr explizit vor, dass auch Staatsverträge auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden können. Durch diese neue Prüfungskompetenz des StGH hat der Verfassungsgeber den Staatsverträgen zwangsläufig nur Unterverfassungsrang eingeräumt. Der StGH geht jedoch in der angeführten E davon aus, dass staatsvertraglich gewährleistete Rechte weiterhin vor dem StGH eingeklagt werden können.
Daraus ergibt sich für den VGH kein Abschied von der monistischen Auffassung des Verhältnisses von Völkerrecht und innerstaatlichem Recht in Liechtenstein. Es ist daher weiterhin davon auszugehen, dass das EWR-Recht in Liechtenstein unmittelbar anwendbar ist. Auch eine Vorrangwirkung des EWR-Rechts gegenüber einfachgesetzlichem Recht wird dadurch nicht ausgeschlossen. Die Frage eines möglichen Widerspruchs des hier anwendbaren EWR-Rechts gegenüber dem Verfassungsrecht stellt sich im vorliegenden Fall nicht, sodass auf diese Problematik hier nicht einzugehen ist.
Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass auch in Österreich der Verfassungsgerichtshof über die Verfassungswidrigkeit von Staatsverträgen erkennt (Art 140a B-VG). Dennoch ist auch in Österreich die monistische Theorie des Verhältnisses von Völkerrecht zu nationalem Recht unbestritten. Im Übrigen wurde auch in Österreich von der unmittelbaren Anwendbarkeit des EWR-Rechts und seinem Vorrang gegenüber entgegen stehendem nationalem österreichischem Recht ausgegangen (öOGH 4. Oktober 1994, 4 Ob 88/94).
28. Für den VGH ergeben sich somit keine Zweifel daran, dass auf Grund der in Protokoll 35 zum EWR-Abkommen verankerten Verpflichtung EWR-Recht unmittelbar und auch gegen widersprechendes nationales Recht anwendbar sein kann. Bei der Beurteilung dieser unmittelbaren Anwendbarkeit spielt es keine Rolle, dass die Richtlinie 97/81/EG nicht dem EWR-Abkommen in der ursprünglichen Fassung angehörte, sondern erst durch einen B des gemeinsamen Ausschusses zu EWR-Recht wurde. Die im vorliegenden Fall gleichermassen betroffene Richtlinie 76/207 gehörte im Übrigen, wie schon dargelegt, bereits dem EWR-Abkommen an.
29. Es bleibt daher im vorliegenden Fall lediglich zu prüfen, ob die beiden hier gegenständlichen Richtlinien nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des EuGH unmittelbar anwendbar sein können.
Diese, bereits zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des EWR-Abkommens etablierte Rechtsprechung des EuGH ("Becker" Rs 8/81, Slg 1982, 53; "Dori", C-91/2, Slg 1994, I-3325) ist gem Art 6 EWR-Abkommen zu berücksichtigen.
Die unmittelbare Anwendbarkeit einer Richtlinie kommt demnach in Betracht, wenn
das betreffende, dem Marktbürger zugedachte Recht sich ausreichend klar und ohne weiteres aus der gemeinschaftsrechtlichen Norm ergibt;
der Mitgliedstaat seine Verpflichtung verletzt hat, die gemeinschaftsrechtliche Norm umzusetzen und so dafür zu sorgen, dass der Marktbürger in den Genuss des betreffenden Rechts kommen kann.
Liegen diese Voraussetzungen vor, so haben alle Behörden der Mitgliedstaaten die unmittelbare Wirkung der betreffenden Norm zu beachten und (noch) entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht unangewendet zu lassen (Fischer/Köck/Karollus, Europarecht, 4. Auflage, 2002, S 430; siehe auch Nuener, Staatshaftung und Europarecht, S 182 f).
30. Im vorliegenden Fall erweisen sich sowohl die Gleichbehandlungsrichtlinie als auch die Teilzeitbeschäftigungsrichtlinie als hinreichend präzise, um den konkreten Fall zu lösen: Ihren Vorgaben kann dadurch entsprochen werden, dass Teilzeitbeschäftigte mit einem Beschäftigungsgrad von unter 50% den anderen Teilzeitbeschäftigten und Vollzeitbeschäftigten gleichgestellt werden. Dass insbesondere die Teilzeitbeschäftigungsrichtlinie in ihrem massgeblichen Punkt, dem § 4 der Rahmenvereinbarung, hinreichend präzise ist, zeigt sich ja schon darin, dass sie vom Gesetzgeber nunmehr praktisch wortident in den (nur für private Arbeitsverhältnisse geltenden) Art 8b in § 1173a ABGB übernommen wurde. Ebenso liegt das zweite Kriterium vor: Die Verpflichtung zur rechtzeitigen Umsetzung der fraglichen Normen wurde von Liechtenstein verletzt.
31. Erwähnt sei in diesem Zusammenhang, dass ein anderes Ergebnis, nämlich die Nichtanwendung des EWR-Rechts gegenüber dem widersprechenden nationalen Recht, dazu führen würde, dass auf Grund der Nichtumsetzung des EWR-Rechts ein Staatshaftungsanspruch gegenüber Liechtenstein begründet würde (vgl dazu Nuener, Staatshaftung und Europarecht, S 183 f; Baudenbacher, Individualrechtsschutz nach dem EWR-Abkommen, LJZ 2002, 71 f; Tömördy, Staatshaftung. Anmerkung zur Rechtsprechung der Europäischen Gerichtshöfe, LJZ 2005/4, 77 ff). Die Bf müsste in diesem Fall ihre Ansprüche nachträglich gerichtlich durchsetzen. Es wäre zweifellos nicht im Interesse eines effizienten Rechtsschutzes gelegen, wenn dieser umständliche Weg gewählt würde.
Schliesslich sei auch darauf hingewiesen, dass, sofern der VGH die Bestimmung des Art 39a Abs 5 Besoldungsgesetz entgegen dem EWR-Recht anzuwenden gehabt hätte, ein Normenkontrollantrag beim StGH die Folge gewesen wäre. Die Vorschrift erscheint nämlich auch im Hinblick auf das Gleichheitsgebot in Art 31 LV höchst bedenklich, weil sie auch nach dieser Verfassungsbestimmung eine unsachliche Differenzierung zwischen Teilzeitbeschäftigten mit einem Beschäftigungsgrad von unter 50% und anderen Teilzeitbeschäftigten sowie Vollzeitbeschäftigten andererseits schafft.
32. Aus den vorangegangenen Überlegungen ergibt sich daher, dass die Regierung verpflichtet ist, der Bf eine pro rata Überbrückungsrente zuzuerkennen, wie sie Teilzeitarbeitskräften mit einem Beschäftigungsausmass von über 50 % auch gewährt worden wäre. Der pro rata Anteil beläuft sich somit auf 45 %.
33. Hinsichtlich der Parteikosten gelangt Art 35 Abs 4 LVG zur Anwendung. Nach dieser Bestimmung ist die Kostenfrage, wenn ein Verfahren zur E über Ansprüche auf Geldleistungen bestimmt ist, welche von einer Partei gegen eine andere Partei gestellt werden, nach den einschlägigen Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die Prozesskosten zu entscheiden.
Nach stRsp des VGH wird nicht verlangt, dass sich der Anspruch auf Geldleistungen von einer Partei gegen eine andere Partei iS des förmlichen Parteibegriffs von Art 31 LVG richtet. Vielmehr genügt es, wenn überhaupt eine Partei einen Anspruch auf Geldleistungen im Verwaltungsverfahren geltend macht (so zuletzt VGH 2005/16).
Anwendbar ist jedoch nicht Tarifpost 3C, wie dies die Beschwerde geltend macht, sondern Tarifpost 3B, da die Regierung erstinstanzlich und somit der VGH zweitinstanzlich entschieden hat.