VGH 2009/031
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Rekursrichter: lic. iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin: BF ... Charlestown Nevis
vertreten durch:
Dr.iur. Wilfried Hoop Rechtsanwalt Essanestrasse 93 9492 Eschen
wegen: Amtshilfe: Erteilung von Auskünften an die SEC in Sachen Golden Apple
gegen: Verfügung der Finanzmarktaufsicht Liechtenstein (FMA) vom 30. März 2009, AZ: 1722/08/29
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 7. Mai 2009
entschieden:
1. Der Beschwerde vom 14. April 2009 gegen die Verfügung der Finanzmarktaufsicht Liechtenstein (FMA) vom 30. März 2009, AZ: 1722/08/29, wird insoweit Folge gegeben, als die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Verwaltungssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an die FMA zurückgeleitet wird.
2. Die Kosten des Verfahrens verbleiben beim Land.
3. Parteikosten werden keine zugesprochen.
1. Mit Schreiben vom 26. November 2008 ersuchte die United States Securities and Exchange Commission (SEC), Washington, D.C., USA, die FMA um Amtshilfe und somit um Übermittlung von Informationen und Urkunden der X Bank betreffend gewisser Konti und Unterkonti gewisser natürlicher und juristischer Personen für die Zeit vom 1. September 2005 bis heute. Zu den von der SEC aufgeführten Kontoinhabern gehört auch die Beschwerdeführerin.
Die SEC teilte im Wesentlichen mit, sie führe ein nicht-öffentliches und vertrauliches Untersuchungsverfahren in Bezug auf die illegale Distribution von Aktien der Golden Apple Oil and Gas, Inc. (Golden Apple) und weiterer Gesellschaften, deren Aktien an Pink Sheets gehandelt werden. Zusätzlich seien diese Gesellschaften von einer sogenannten "pump-and-dump" Aktion und somit von einer Marktmanipulation und einem Betrug betroffen gewesen. Da die Erlöse aus den Aktienverkäufen an die X Bank transferiert worden seien, sei es Zweck des gegenständlichen Amtshilfeersuchens, die Identität der Kontoinhaber und die Verwendung der Aktienverkaufserlöse festzustellen.
Die SEC machte Ausführungen zum Verdachtssachverhalt. Diese sind in der angefochtenen Verfügung der FMA im Wesentlichen wiedergegeben und auf sie wird in den Entscheidungsgründen zurückgekommen.
2. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2008 an die X Bank stellte die FMA das Amtshilfeersuchen der SEC im Wesentlichen dar und ersuchte die X Bank unter Hinweis auf Art. 10 MG (Marktmissbrauchsgesetz) um Übermittlung von Informationen und Dokumenten betreffend den Zeitraum vom 1. September 2005 bis heute, konkret: alle Listen über Transaktionen, in welche namentlich aufgeführte natürliche und juristische Personen sowie Institutionen involviert sind, u.a. "BF";die dazugehörigen Kontoeröffnungsunterlagen und weitere allgemeine Unterlagen der Geschäftsbeziehung zu den oben genannten Personen;die Identität aller bei der X Bank gehaltener Konten, auf welche Vermögenswerte von den oben genannten Konten übertragen worden sind oder von welchen Vermögenswerte auf diese Konten übertragen worden sind;eine Liste der Überweisungen betreffend jeglichen Geldtransfer von oder auf die oben genannten Konten im Betrage von über USD 5'000.--;Aufzeichnungen betreffend Erhalt oder Lieferung von Aktien auf oder von den oben genannten Konten;alle Aufzeichnungen über ausgeführte Order und Transaktionen im Zusammenhang mit oben genannten Konten;Transaktionsbestätigungen für die vorstehend genannten Transaktionen;IP-Adressen für den Zugriff auf die oben genannten Konten;Unterlagen über die momentan auf den genannten Konten gehaltenen Wertpapiere und Gelder.
3. Mit Schreiben vom 9. Januar 2009 übermittelte die X Bank der FMA 14 Bundesordner mit Unterlagen und teilte hierzu im Wesentlichen mit:
Zu gewissen von der X Bank aufgezählten natürlichen und juristischen Personen bestünden keine Kundenbeziehungen. Die X Bank weise darauf hin, dass (...)
Mit Schreiben vom 14. Januar 2009 reichte die X Bank weitere Unterlagen bei der FMA ein (wobei der Verwaltungsgerichtshof davon ausgeht, dass diese Unterlagen Teil der oben genannten 14 Bundesordner sind).
4. Über Ersuchen der FMA ergänzte die SEC ihr Amtshilfeersuchen mit Emailschreiben vom 16. März 2009. Der wesentliche Inhalt ist in der angefochtenen Verfügung wiedergegeben.
5. Mit Verfügung vom 30. März 2009, AZ: 1722/08/29, adressiert an die X Bank, der X Bank zugestellt am 31. März 2009, entschied die FMA, der SEC gemäss Art. 18 Abs. 2 MG mitzuteilen, welche Informationen die X Bank der FMA mit Schreiben vom 9. und 14. Januar 2009 zukommen liess. Weiters entschied die FMA, der SEC mitzuteilen, welche Unterlagen die X Bank der FMA übermittelte und dass "diese Unterlagen einen integrierenden Bestandteil dieser Verfügung bilden". Mit letzterem wollte die FMA anscheinend entscheiden, die von der FMA in der Verfügung aufgelisteten Unterlagen (somit alle von der X Bank übermittelten Unterlagen) der SEC auszufolgen.
Die FMA gab in der angefochtenen Verfügung das Amtshilfeersuchen vom 26. November 2008 samt Ergänzung vom 16. März 2009 weitgehend wieder und machte im Wesentlichen allgemeine Ausführungen zur Amtshilfe in Marktmissbrauchsfällen, wobei die FMA auf die relevanten Bestimmungen des Marktmissbrauchsgesetzes verwies. Konkret auf den gegenständlichen Fall angewandt, machte die FMA folgende Ausführungen:
Die SEC sei die in den Vereinigten Staaten von Amerika zuständige Behörde im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. d Ziff. 2 MG.
Nach Art. 15 U.S.C. 78x (d) des Securities Exchange Act von 1934 i.V.m. Art. 5 U.S.C. § 552 b) (7) FOIA (Freedom of Information Act) bzw. 17 CFR 240.0-4 (Non-disclosure of information obtained in examinations and investigations) sei jede Person, die diesem Gesetz unterstehe, zur Geheimhaltung in Bezug auf alle Informationen, Fakten und Aufzeichnungen, die sie aufgrund dieses Gesetzes, den Regulatorien oder früheren Erlässen erhalten habe oder die ihr bereitgestellt würden, verpflichtet, ausser die Weitergabe werde von diesem Gesetz erlaubt. Die bei der SEC beschäftigten Personen unterstünden somit einer Art. 11 MG gleichwertigen Verschwiegenheitspflicht.
Die von der SEC angefragten Finanzinstrumente würden an einem überwachten Markt gehandelt. Der Markt sei öffentlich zugänglich und werde von der SEC als staatlich anerkannte Stelle überwacht.
Im vorliegenden Fall gehe es um die Überwachung des börslichen Handels im Hinblick auf einen allfälligen Verstoss gegen das Marktmanipulationsverbot sowie das Insiderhandelsverbot. Für die Untersuchungen der zuständigen Behörde sei es unerlässlich, die Transaktionen in den verfahrensgegenständlichen Finanzinstrumenten, wie vorliegend in Golden Apple, des wirtschaftlich Berechtigten oder des sonstwie zur Auftragserteilung Berechtigten auswerten zu können. Alle von der SEC im vorliegenden Fall angefragten Informationen stünden in einem wesentlichen Zusammenhang mit den angefragten Finanzinstrumenten und seien für die Bekämpfung des Marktmissbrauchs erforderlich und von elementarer Bedeutung. Es lägen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür vor, dass durch die Erteilung der ersuchten Auskünfte die Souveränität, die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung Liechtensteins beeinträchtigt werde. Es lägen auch keine Informationen vor, wonach aufgrund desselben Sachverhalts gegen die von der vorliegenden Verfügung betroffenen Personen bereits ein rechtskräftiges Urteil eines liechtensteinischen Gerichts ergangen sei. Vorliegendenfalls habe die Behörde den Sachverhalt, aus welchem sich der Verdacht der Verletzung der Marktmissbrauchsbestimmungen ergebe, dargestellt, die Gründe des Ersuchens genannt und klar die notwendigen Informationen bezeichnet. Im konkreten Fall bestehe der Verdacht, dass Aktienkurse künstlich manipuliert in die Höhe getrieben worden seien. Diese Transaktionen in Finanzinstrumente der Golden Apple gäben daher zulässigerweise Anlass zu Untersuchungen und damit zu Amtshilfehandlungen.
6. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 14. April 2009 rechtzeitig Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Sie beantragt im Wesentlichen die Abänderung der angefochtenen Verfügung dahingehend, dass die Amtshilfegewährung an die SEC verweigert werde.
7. Der Verwaltungsgerichtshof zog den Vorakt AZ: 1722/08/29 der FMA bei, erörterte in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 7. Mai 2009 die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. Wie die FMA unter Zitierung des Amtshilfeersuchens der SEC in der angefochtenen Verfügung ausführt, ermittelt die SEC u.a.wegen des Verdachts der Marktmanipulation. Die SEC vermutet, dass durch pump-and-dump-Aktionen der Kurs verschiedener Aktien, u.a. der Golden Appel-Aktien, künstlich in die Höhe getrieben wurde und dass dann die betroffenen Aktien zu überhöhten Preisen verkauft wurden.
In solchen Fällen ist die Gewährung von Amtshilfe und damit die Übermittlung von Informationen und Urkunden, die in Liechtenstein vorhanden sind, von der FMA an ausländische zuständige Behörden möglich, und zwar auch an zuständige Behörden von nicht-EWR-Mitgliedstaaten, wie den USA (Art. 18 MG, Gesetz vom 24. November 2006 gegen Marktmissbrauch im Handel mit Finanzinstrumenten, Marktmissbrauchsgesetz, LGBl. 2007 Nr. 18 in der gültigen Fassung, insbesondere in der Fassung von LGBl. 2008 Nr. 225).
Der Grundsatz, dass in Fällen wie dem vorliegenden Amtshilfe an eine ausländische Behörde geleistet werden kann, wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Sie bestreitet jedoch die Anwendbarkeit von LGBl. 2008 Nr. 225 auf den vorliegenden Fall und das Vorliegen der Voraussetzungen des amtshilfeweisen Informationsaustausches im vorliegenden Fall. Auf diese Einwendungen ist im Folgenden einzugehen.
2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die gegenständlich untersuchten Handlungen jedenfalls in die Zeit vor Inkrafttreten der Revision des Marktmissbrauchsgesetzes fielen und deshalb die Zulässigkeit der Amtshilfeleistung ausschliesslich nach der alten Fassung des Marktmissbrauchsgesetzes zu beurteilen sei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einer Vielzahl von Entscheidungen (u.a. Urteil vom 04.12.2008 zu VGH 2008/131, veröffentlicht unter www.gerichtsentscheidungen.li) darauf hingewiesen, dass im liechtensteinischen Verwaltungsrecht und Verwaltungsverfahrensrecht der intertemporale Grundsatz gilt, dass das zum Zeitpunkt der Entscheidung in Kraft stehende Recht zur Anwendung kommt (LES 1981, 188; LES 1985, 108; Andreas Kley, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechts, Vaduz 1998, S. 78 mit weiteren Verweisen). Soweit vorliegendenfalls die Beschwerdeführerin von einer Rückwirkung spricht, handelt es sich dabei nicht um eine "echte", sondern um eine "unechte" Rückwirkung, denn die neuen Normen von LGBl. 2008 Nr. 225 erfassen zwar auch früher eingetretene Sachverhalte ("untersuchte Handlungen, die in die Zeit vor Inkrafttreten der Revision des MG fallen", wie es die Beschwerdeführerin nennt), doch regeln sie Vorgänge - nämlich die Amtshilfegewährung -, die erst nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes stattfinden. Vorliegendenfalls geht es um die Gewährung von Amtshilfe an die SEC. Die Gewährung erfolgt erst nach Inkrafttreten des Gesetzes vom 26. Juni 2008, LGBl. 2008 Nr. 225.
Dass der Beschwerdevertreter in anderen Verfahren gegen Urteile des Verwaltungsgerichtshofes Individualbeschwerde an den Staatsgerichtshof erhob und die Übergangsbestimmung von LGBl. 2008 Nr. 225 als verfassungswidrig bekämpft, hat keinen Einfluss auf das gegenständliche Verfahren. Die Anwendung neuer Verfahrensbestimmungen, wie der Bestimmungen von LGBl. 2008 Nr. 225, auf Sachverhalte, die vor Inkrafttreten der neuen Verfahrensbestimmungen stattfanden, ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht verfassungswidrig.
Somit gibt es keinen Grund, das gegenständliche Verfahren bis zum Abschluss irgendwelcher Verfahren vor dem Staatsgerichtshof zu unterbrechen oder einen Normenkontrollantrag hinsichtlich der Übergangsbestimmung von LGBl. 2008 Nr. 225 an den Staatsgerichtshof zu stellen.
3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, gemäss Art. 2 Abs. 3 MG (territorialer Geltungsbereich des Marktmissbrauchsgesetzes) finde dieses Gesetz auf Handlungen und Unterlassungen Anwendung, die in Liechtenstein vorgenommen und begangen worden seien. Die vorliegendenfalls untersuchten Handlungen und Unterlassungen, nämlich die vermuteten Verstösse gegen US-Vorschriften und damit im Zusammenhang stehende vermutete betrügerische und marktmissbräuchliche Handlungen, seien nicht in Liechtenstein vorgenommen oder begangen worden. Somit komme das Marktmissbrauchsgesetz nicht zur Anwendung.
Hierzu erwog der Verwaltungsgerichtshof in früheren Entscheidungen (u.a. Urteil vom 04.12.2008 zu VGH 2008/131, veröffentlicht unter www.gerichtsentscheidungen.li) wie folgt:
"Der Geltungsbereich des Marktmissbrauchsgesetzes wird in Art. 2 MG umschrieben. Generell und grundlegend bestimmt Art. 2 Abs. 1, dass das Marktmissbrauchsgesetz für den börslichen oder ausserbörslichen Handel mit jedem Finanzinstrument gilt, das an einem überwachten Markt gehandelt wird oder für das ein entsprechender Antrag auf Zulassung zum Handel an einem überwachten Markt gestellt wurde. Diese Bestimmung wurde vom Gesetzgeber durch LGBl. 2008 Nr. 225 neu dahingehend formuliert, dass das Marktmissbrauchsgesetz nicht nur auf den Handeln in einem EWR-Mitgliedsstaat, sondern auch auf den Handel von Finanzinstrumenten in Drittstaaten anwendbar ist. Damit wollte der Gesetzgeber ausdrücklich auch die Amtshilfegewährung an Drittstaaten, wie vorliegendenfalls an die USA, ermöglichen. Dass der Geltungsbereich des Marktmissbrauchsgesetzes in Art. 2 Abs. 1 MG sehr umfassend definiert ist, ergibt sich auch aus der einschränkenden Bestimmung von Art. 2 Abs. 1a MG, wonach die Art. 4, 5, 8 und 15 MG nur auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten, die zum Handel auf einem geregelten Markt in einem EWR-Mitgliedsstaat zugelassen sind, anwendbar ist. Gewisse Bestimmungen des Marktmissbrauchsgesetzes sollen also nur dann anwendbar sein, wenn der Handel von Finanzinstrumenten auf einem europäischen Markt betroffen ist. Alle anderen Bestimmungen des Marktmissbrauchsgesetzes sind auch dann anwendbar, wenn der Handel auf einem aussereuropäischen Markt betroffen ist.
Art. 2 Abs. 2 bis 4 MG enthalten einige spezielle Bestimmungen über den Geltungsbereich, wobei diese Bestimmungen offensichtlich vor allem auf die Strafbestimmungen von Art. 23 bis 26 MG zugeschnitten sind. So bestimmt Art. 2 Abs. 2 MG, dass das Verbot von Insidergeschäften (Art. 23) auch für jedes Finanzinstrument, das nicht zum Handel auf einem überwachten Markt zugelassen ist, gilt, sofern dessen Wert von einem Finanzinstrument im Sinne von Art. 2 Abs. 1 MG abhängig ist. Art. 2 Abs. 4 MG bestimmt weiter, dass dieses Gesetz nicht für Geschäfte gilt, die aus geld- oder wechselkurspolitischen Gründen oder im Rahmen der Verwaltung der öffentlichen Schulden von einem Mitgliedsstaat, dem Europäischen System der Zentralbanken, einer nationalen Zentralbank oder einer anderen amtlich beauftragten Stelle oder einer für deren Rechnung handelnden Einrichtung getätigt werden. Weiters bestimmt Art. 2 Abs. 3, dass das Marktmissbrauchsgesetz auf Handlungen und Unterlassungen Anwendung findet, die in Liechtenstein vorgenommen oder begangen werden.
Es ist durchaus zu konstatieren, dass Art. 2 Abs. 3 MG sehr generell formuliert ist. Dennoch kann er aufgrund seiner systematischen Stellung innerhalb von Art. 2 MG und seinem Sinn und Zweck nicht dahingehend interpretiert werden, dass eine strafbare Handlung oder Unterlassung in Liechtenstein begangen worden sein muss, damit Amtshilfe an einen Drittstaat zulässig ist. Vielmehr genügt es, wenn aufgrund von irgendwelchen Handlungen und Unterlassungen, die in Liechtenstein im Zusammenhang mit dem untersuchten Sachverhalt vorgenommen oder begangen wurden, sich Informationen in Liechtenstein befinden. Solche Handlungen oder Unterlassungen können darin bestehen, dass über eine liechtensteinische Bank Wertpapiertransaktionen abgewickelt oder abgerechnet wurden, wie vorliegendenfalls."
Im gegenständlichen Fall geht die SEC u.a. davon aus, dass der Erlös aus Aktienverkäufen nach Liechtenstein zur X Bank auf Konten bestimmter natürlicher oder juristischer Personen transferiert wurde und dass entweder diese Kontoinhaber oder deren wirtschaftlich Berechtigte an den marktmanipulativen Handlungen in den USA beteiligt waren. Damit ist ein genügender Bezug zu Liechtenstein gegeben, um gemäss dem Marktmissbrauchsgesetz Amtshilfe an die SEC zu gewähren.
Die Beschwerdeführerin bringt nun gegen die bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, dass dieser Rechtsprechung der klare Gesetzeswortlaut des Art. 2 Abs. 3 MG entgegenstehe. Danach bedürfe es der Vornahme von marktmissbräuchlichen Handlungen oder Unterlassungen in Liechtenstein. Es genüge nicht, wie der Verwaltungsgerichtshof dies bisher tue, dass sich in Liechtenstein irgendwelche Informationen befänden. Nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes wäre Amtshilfe stets zu leisten, da ja stets irgendwelche Informationen in Liechtenstein vorhanden seien, deretwegen das Informationsersuchen an Liechtenstein herangetragen werde.
Es muss im vorliegenden Fall nicht entschieden werden, ob das blosse Vorliegen von Informationen in Liechtenstein genügt, um Amtshilfe zu gewähren. Wie der Verwaltungsgerichtshof u.a. in seinem Urteil zu VGH 2008/131 ausführte, ist Amtshilfe jedenfalls dann zu gewähren, wenn sich aufgrund von Handlungen oder Unterlassungen, die in Liechtenstein im Zusammenhang mit dem untersuchten Sachverhalt vorgenommen oder begangen wurden, Informationen in Liechtenstein befinden.
Vorliegendenfalls wurden die Erlöse aus dem Verkauf von Aktien, deren Kurs zuvor marktmanipulativ in die Höhe getrieben wurde, durch die X Bank und gewisse Kontoinhaber in Liechtenstein entgegengenommen, wobei weiters davon ausgegangen wird, dass die genannten Kontoinhaber oder deren wirtschaftlich Berechtigte sich an den marktmanipulativen Handlungen beteiligten. Somit sind sowohl die X Bank als auch die Kontoinhaber an den marktmanipulativen Handlungen und Unterlassungen, die in den USA begangen wurden, beteiligt. Ob sie dafür auch strafrechtlich verantwortlich sind, ist für die Amtshilfegewährung irrelevant, zumal es nicht Aufgabe der FMA ist, die subjektive Tatseite (insbesondere den Vorsatz) zu untersuchen und zu beurteilen.
4. Die Beschwerdeführerin bringt vor, Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG verstosse gegen das Grundrecht auf Wahrung der Geheimsphäre und der persönlichen Freiheit und verletze das Bankkundengeheimnis (Art. 32 Abs. 1 LV) und sei deshalb verfassungswidrig. Die Vorschrift von Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG durchbreche den Grundsatz der Vertraulichkeit im Amtshilfeverfahren gegenüber Drittstaaten und bewirke, dass irgendwelche drittstaatliche Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren die Verschwiegenheitspflicht des Art. 11 MG ohne weiteres durchbrechen könnten. Damit werde der Weg frei, die Öffentlichkeit direkt oder indirekt über die aus der Amtshilfe erlangten Informationen durch Klageeinreichung wegen Marktmissbrauchsdelikten zu informieren. Die Prinzipien der Vertraulichkeit und langen Hand würden damit jedes Sinngehaltes beraubt und Liechtenstein verliere damit jegliche Kontrolle über die an Drittstaaten gelieferten Informationen. Es liege dann ganz im Ermessen des um Amtshilfe ersuchenden Drittstaates, die in Liechtenstein grundrechtlich geschützte Geheimsphäre (Art. 32 LV) der Öffentlichkeit preiszugeben. Drittstaaten wie die USA informierten bekanntlich gezielt die Öffentlichkeit von finanzmarktaufsichtsrechtlichen Verfahren und würden in den Geheimbereich des Bankkunden fallende Informationen der Öffentlichkeit vollumfänglich zugänglich machen. Der in Art. 18 Abs. 2 MG normierte Eingriff in das Bankgeheimnis sei unverhältnismässig und beraube das Bankgeheimnis seines Sinngehaltes. Es stehe im Belieben des Drittstaates, in Liechtenstein geheime und grundrechtlich geschützte Informationen durch Schaffung irgendwelcher Vorschriften über die Öffentlichkeit vom Verfahren oder über die Orientierung der Öffentlichkeit von solchen Verfahren zu orientieren. Jeglicher Einfluss Liechtensteins werde preisgegeben. Die Berufung auf Grundrechte und somit auch auf das liechtensteinische Bankkundengeheimnis und die persönliche Freiheit gemäss Art. 32 Abs. 1 LV müsse gegenüber jedermann möglich sein, auch gegenüber der SEC. Deshalb ziehe das Argument des Verwaltungsgerichtshofes, die SEC sei in der heute globalisierten Finanzmarktwelt die wichtigste einzelstaatliche Aufsichtsbehörde, nicht. Auch die „globalisierte Bekämpfung“ von Marktmissbrauch genüge nicht für einen unverhältnismässigen Grundrechtseingriff. Es sei nicht Aufgabe Liechtensteins, die globalisierte Bekämpfung von Marktmissbrauch durch unverhältnismässige Grundrechtseingriffe zu ermöglichen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat zu diesen Argumenten in zahlreichen Entscheidungen (u.a. in seinem Urteil vom 4. Dezember 2008 zu VGH 2008/131) wie folgt ausgeführt:
"Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG bestimmt, dass die FMA den zuständigen Behörden von Drittstaaten auf deren Ersuchen Informationen übermitteln kann, wenn "die beschäftigten und beauftragten Personen der zuständigen Behörde des Drittstaats einer Art. 11 gleichwertigen Verschwiegenheitspflicht unterliegen, wobei Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten bleiben". In Art. 11 MG wird die Verschwiegenheitspflicht dahingehend geregelt, dass die bei der FMA Beschäftigten und die von der FMA beauftragten Personen die ihnen bei ihrer Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen nicht unbefugt offenbaren oder verwerten dürfen. Kein unbefugtes Offenbaren oder Verwerten liegt vor, wenn: a)Tatsachen aufgrund einer Rechtsvorschrift an die Staatsanwaltschaft oder das Landgericht weitergeleitet werden; b)Tatsachen im Rahmen der Zusammenarbeit nach Art. 13 bis 18 an die zuständigen Stellen der Mitgliedsstaaten von Drittstaaten weitergegeben werden; oder c)Tatsachen im Rahmen des Art. 10 Abs. 4 öffentlich bekannt gemacht werden. Grundsätzlich besteht also nach liechtensteinischem Recht eine Verschwiegenheitspflicht der Mitarbeiter der FMA, doch wird diese teilweise durchbrochen, insbesondere durch Strafanzeigen an die Staatsanwaltschaft, Amtshilfe gegenüber dem Landgericht (insbesondere in Strafverfahren) und Amtshilfe an das Ausland. Intern, also innerhalb der FMA, gilt - selbstverständlich - keine Verschwiegenheitspflicht, muss doch die FMA ihre Aufgaben erfüllen können und hierzu auch entsprechende Massnahmen erlassen, wie der Erlass von Strafverfügungen gemäss Art. 26 MG.
Nach dem amerikanischen Recht ist jede Person, die dem Securities Exchange Act untersteht, zur Geheimhaltung in Bezug auf alle Informationen, Fakten und Aufzeichnungen, die sie aufgrund dieses Gesetzes, den Regulatorien oder früheren Erlassen erhalten hat oder die ihr bereitgestellt wurden, verpflichtet, ausser die Weitergabe werde vom Gesetz erlaubt. Dies führte die FMA schon in der angefochtenen Verfügung unter genauem Verweis auf den Securities Exchange Act und den Freedom of Information Act aus und wurde von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten. Die SEC ist also grundsätzlich an die Vertraulichkeitspflicht gebunden. Wenn aber die Untersuchungen der SEC ergeben, dass die SEC ein Verfahren, insbesondere durch Klage einleiten muss, können diese Informationen - so wie in Liechtenstein auch (Art. 11 Abs. 2 Bst. a MG) - in diesem Verfahren verwendet werden. Dass dies zu einer Publizität der Informationen führt, ist sicherlich ein gewisser Unterschied zum liechtensteinischen Recht. Aber auch im liechtensteinischen Recht sind etwa Strafverfahren grundsätzlich öffentlich, zumindest sind es die mündlichen Strafverhandlungen. In diesem Rahmen können auch in Liechtenstein vertrauliche Informationen publik werden. In den USA geht die Publizität von Verfahren, seien es Straf- oder Zivilverfahren, sicherlich wesentlich weiter als in Liechtenstein und generell in Europa. Aus diesem Grund hat denn der Gesetzgeber ausdrücklich bestimmt, dass eine solche Publizität die Amtshilfegewährung an Drittstaaten nicht beeinträchtigen soll. Er hat in Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG ausdrücklich drittstaatliche Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten.
Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG bestimmt klar, dass die von der FMA an die zuständigen Behörden in Drittstaaten übermittelten Informationen nur so lange einer Verschwiegenheit unterliegen, als im Drittstaat die Verschwiegenheitspflicht nicht durch Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren durchbrochen wird. Art. 18 Abs. 2 Bst. b zweiter Satzteil MG erlaubt also nicht nur die Durchbrechung des Vertraulichkeitsgrundsatzes von übermittelten Informationen, sondern auch die Durchbrechung des Prinzips der langen Hand gemäss Art. 18 Abs. 6 MG. Der Vorbehalt von Vorschriften über die Öffentlichkeit gemäss Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG lässt sich nämlich nicht vollumfänglich mit dem Prinzip der langen Hand vereinbaren. Anders ausgedrückt heisst dies, dass das Prinzip der langen Hand dann nicht vollumfänglich aufrecht erhalten werden kann, wenn Vorschriften im Drittstaat die Veröffentlichung von übermittelten Informationen zulassen. Ob und inwieweit dennoch ein restlicher Anwendungsbereich für das Prinzip der langen Hand besteht, wenn aufgrund von Vorschriften im Drittstaat übermittelte Informationen veröffentlicht werden, kann vorliegendenfalls dahingestellt bleiben. Richtig ist, dass der Staatsgerichtshof dem Bankkundengeheimnis materiellen Verfassungsrang zuerkennt und es insoweit unter den Schutz des in Art. 32 LV genannten Rechts der persönlichen Freiheit stellt (LES 2007, 396). An Banken, wie vorliegendenfalls, gerichtete Herausgabebeschlüsse sind als Eingriff in die Geheim- und Privatsphäre des Bankkunden zu qualifizieren (LES 2007, 84). Dies gilt auch für Amtshilfeerledigungen, wie vorliegendenfalls die angefochtene Verfügung der FMA, zumindest dann, wenn vorgängig kein anfechtbarer Herausgabebeschluss ergangen ist, wie vorliegendenfalls. Das Recht der persönlichen Freiheit gilt aber gemäss Art. 32 Abs. 2 LV grundsätzlich nur im Rahmen der Gesetze, sofern der gesetzlich normierte Eingriff im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und die geschützten Rechtsgüter nicht völlig ihres Sinngehaltes entgleiten (LES 1988, 49; dazu auch Höfling, Die liechtensteinische Grundrechtsordnung, Vaduz 1994, S. 116 ff.; LES 2007, 396 Erw. 6). Im Urteil StGH 2005/50 (LES 2007, 396) meinte der Staatsgerichtshof vornehmlich, dass die Amtshilfegewährung bei Insiderverdacht keine Durchbrechung des Bank(kunden)geheimnisses darstelle, da gemäss Art. 36 BankG (in der damaligen Fassung) die ausländischen Behörden aufgrund der Prinzipien der Spezialität, Vertraulichkeit und langen Hand ihrerseits an das Bankgeheimnis gebunden seien. Die übermittelten Informationen aus dem Bereich einer liechtensteinischen Bank würden ausschliesslich an Behörden weitergeleitet, welche selbst einem Amts- oder Berufsgeheimnis unterstellt seien. Eine solche Situation ist heute im Rahmen von Art. 18 MG nicht mehr gegeben, zumindest nicht im Verhältnis zu solchen Drittstaaten, die aufgrund ihrer eigenen Vorschriften vertrauliche Informationen relativ bald öffentlich machen, wie vorliegendenfalls die SEC in den USA. Insoweit argumentierte der Staatsgerichtshof in StGH 2005/50 alternativ, dass das Bankkundengeheimnis nicht absolut, sondern im Rahmen der gesetzlichen Schranken gelte. Der gemäss Art. 32 LV garantierte Privatsphärenschutz sei nicht uneingeschränkt garantiert. Eingriffe in den von Art. 32 Abs. 1 LVG geschützten Rechtsbereich seien statthaft, sofern der Eingriff sich auf ein Gesetz im formellen Sinne stützen könne, im öffentlichen Interesse liege, verhältnismässig sei und die geschützten Rechtsgüter nicht völlig ihres Sinngehaltes entkleidet würden. Diese Voraussetzungen seien - im damals vorliegenden Falle - jedenfalls erfüllt. Die gesetzten Massnahmen stützten sich auf Art. 36 BankG - in der damaligen Fassung -, lägen aufgrund der Verfolgung der Zwecke der allgemeinen Finanzmarktaufsicht jedenfalls auch im öffentlichen Interesse, seien unter Berücksichtigung der eingehaltenen Prinzipien verhältnismässig und würden auch ein allenfalls betroffenes grundrechtlich geschütztes Bankkundengeheimnis jedenfalls nicht seines Sinngehaltes entleeren (LES 2007, 396 Erw. 4.8 und 6.). Dies gilt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshof auch für den nunmehr vorliegenden Fall. Die formelle gesetzliche Grundlage der Gewährung der Amtshilfe ist in Art. 18 MG gegeben. Die Gewährung der Amtshilfe dient der Bekämpfung von Insidergeschäften und Marktmanipulationen und somit auch der Sicherstellung der Integrität der Finanzmärkte und des Vertrauens der Öffentlichkeit in Finanzinstrumente (Art. 1 Abs. 1 MG). Dabei geht es, wie aus dem Gesamtzusammenhang des Marktmissbrauchsgesetzes ersichtlich, nicht nur um die Bekämpfung von Marktmissbrauch in Liechtenstein, sondern auch um die Bekämpfung des Marktmissbrauchs weltweit, sofern dieser allgemeine Grundsatz nicht durch das Marktmissbrauchsgesetz wiederum eingeschränkt wird, was aber im Rahmen von Art. 18 MG nicht der Fall ist. Dasselbe gilt analog für die Finanzmärkte, die Öffentlichkeit und die Finanzinstrumente, ganz im Sinne eines globalisierten Finanzmarktes. Durch die Amtshilfegewährung wird das Bankkundengeheimnis nicht seines Sinngehaltes entleert. Vielmehr bleibt es im Kernbereich unangetastet. Eine Durchdringung erfolgt nur, wenn ein Verdacht des Marktmissbrauches besteht und eine zuständige Behörde diesbezüglich ermittelt und um Übermittlung von spezifischen Informationen aus dem Bereich einer Bank ansucht. Kritischer ist die Frage, ob Art. 18 MG ein verhältnismässiger Eingriff in das geschützte Bankkundengeheimnis ist. In StGH 2005/50 konnte der Staatsgerichtshof die Verhältnismässigkeit von Art. 36 BankG einfacher bejahen, da der damalige Art. 36 BankG die Prinzipien der Spezialität, Vertraulichkeit und langen Hand normierte. Dies gilt im Rahmen von Art. 18 MG bei weitem nicht mehr im selben Umfang. Die Regierung führte in ihrem Bericht und Antrag zur Schaffung eines Marktmissbrauchsgesetzes Nr. 75/2006 an den Landtag im Zusammenhang mit der Bestimmung von Art. 18 Abs. 2 lit. b zweiter Satzteil aus, dass es ausländische Aufsichtsbehörden gibt, die das Aufsichtsrecht in erster Linie mittels Klagen vor Zivil- oder Verwaltungsgerichten durchsetzen und im Rahmen solcher Verfahren alle zur Begründung der Klage eingereichten Dokumente öffentlich zugänglich machten. Eine solche Aufsichtsbehörde sei z.B. die amerikanische SEC. Durch den in Art. 18 Abs. 2 lit. b MG enthaltenen Vorbehalt betreffend anwendbarer Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren sowie die Orientierung der Öffentlichkeit sollten bislang bestehende Unklarheiten im Hinblick auf den Vertraulichkeitsgrundsatz ausgeräumt werden (BuA Nr. 75/2006 S. 71 f.). Die Globalisierung bringe es mit sich, dass auch im Finanzmarktaufsichtsrecht die Bedeutung grenzüberschreitender Sachverhalte laufend zunehme. Dabei sei der Informationsaustausch zwischen Aufsichtsbehörden eine Voraussetzung dafür, dass internationale Missbrauchsfälle im Marktmissbrauchsbereich überhaupt erfolgreich bekämpft werden könnten. Länder, die nicht in der Lage seien, in effizienter und umfassender Weise Amtshilfe zu leisten, handelten sich den Ruf ein, Marktmissbrauch zu ermöglichen und keine Hand zur wirklichen Verfolgung von Börsendelikten zu bieten. Daraus könnten im internationalen Markt Wettbewerbsnachteile erwachsen, soweit die Bewilligung von wirtschaftlichen Tätigkeiten von einer befriedigenden Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Aufsichtsbehörden abhängig gemacht werde (BuA Nr. 75/2006 S. 21). Den Vorschriften über den Informationsaustausch kämen auch in internationalen Standards ein immer grösseres Gewicht zu. Die Globalisierung bringe es mit sich, dass global agierende Finanzinstitute für ihre internationale Anerkennung einer den internationalen Standards entsprechenden Regulierung und einer international anerkannten Aufsichtsbehörde bedürften (BuA Nr. 75/2006 S. 25). Bislang problematisch bzw. unmöglich sei der Amtshilfeverkehr mit Aufsichtsbehörden, welche die Öffentlichkeit über Klageeinreichungen wegen Marktmissbrauchsdelikten informierten. Dies betreffe z.B. die amerikanische Securities Exchange Commission (SEC). In den USA setzten die Aufsichtsbehörden das Aufsichtsrecht in erster Linie mittels Klagen vor Zivil- oder Verwaltungsgerichten und seltener auch vor Strafgerichten durch. Sobald die Klage anhängig sei, seien nach amerikanischem Verfahrensrecht alle zur Begründung der Klage eingereichten Dokumente öffentlich zugänglich. Zudem informierten etwa die US-Aufsichtsbehörden die Öffentlichkeit regelmässig via Medien über die Klageeinreichung (sog. "litigation release"). Dies alles geschehe aber erst, nachdem sich aufgrund der übermittelten Informationen ein Verdacht erhärtet habe. Vorher würden die Informationen vertraulich behandelt und nicht relevante Kundendaten würden daher nicht öffentlich bekannt. Die nun im Marktmissbrauchsgesetz enthaltene Regelung stehe im Einklang mit der weltweiten Tendenz, Sanktionsverfahren im Bereich der Wertpapieraufsicht mit mehr Publizität zu führen (BuA Nr. 75/2006 S. 27 f.). Der Verwaltungsgerichtshof erachtet vor allem das Argument, dass heute die Finanzmärkte globalisiert sind und dass deshalb der Marktmissbrauch einer globalisierten Bekämpfung unterzogen werden muss, für überzeugend und gewichtig. Damit eine solche globalisierte Bekämpfung möglich ist, darf die Amtshiflegewährung vor allem an die amerikanische SEC, die weltweit wohl die wichtigste einzelstaatliche Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten ist, nicht durch die Berufung auf das liechtensteinische Bankkundengeheimnis und die persönliche Freiheit gemäss Art. 32 LV ausgeschlossen werden.
Die durch die Öffentlichkeitsvorschriften der USA bewirkte grössere Publizität von Marktmissbrauchsverfahren hat im Übrigen durchaus auch seine positiven Seiten. Durch mehr Publizität entsteht ein stärkerer "generalpräventiver" Effekt und damit eine grössere präventive Wirkung gegen Marktmissbräuche. Ausserdem trägt die Publizität von Verfahren zu einer verstärkten Objektivierung und damit zu grösserer Fairness im Verfahren bei, dies ganz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK. Zusammengefasst hält also der Verwaltungsgerichtshof die Bestimmung von Art. 18 Abs. 2 lit. b MG als Eingriffsnorm in den von Art. 32 Abs. 1 LV geschützten Geheimbereich für verhältnismässig."
Der Staatsgerichtshof hat nicht nur unter den Voraussetzungen der früheren Bestimmungen zur Amtshilfegewährung in Finanzmarktangelegenheiten, die im Bankengesetz enthalten waren (siehe hierzu inbesondere VBI 2003/33 in LES 2003/91), die Amtshilfegewährung grundsätzlich für verfassungskonform beurteilt (StGH 2005/50 in LES 2007, 396; StGH 2003/70). Er hat, soweit ersichtlich, auch in jenen Amtshilfeverfahren, die sich nach dem Marktmissbrauchsgesetz richten und in denen Individualbeschwerden an den Staatsgerichtshof erhoben wurden, bisher keine verfassungsrechtlichen Bedenken geäussert (StGH 2007/127; StGH 2008/63; siehe auch: StGH 2008/71 und StGH 2008/72).
Somit besteht für den Verwaltungsgerichtshof keine Veranlassung, einen Normenkontrollantrag in Bezug auf Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG zu stellen oder den Ausgang eines derzeit beim Staatsgerichtshof hängigen Individualbeschwerdeverfahrens abzuwarten.
Abschliessend ist noch darauf hinzuweisen, dass die SEC in ihrem Amtshilfeersuchen vom 26. November 2008 einleitend und ausdrücklich darauf hinweist, dass sie in der gegenständlichen Sache der Golden Apple-Aktien ein nicht-öffentliches und vertrauliches Untersuchungsverfahren ("nonpublic and confidential investigation") führe.
5. Die Beschwerdeführerin bringt vor, Art. 18 Abs. 2 und 3 MG sprächen davon, dass Amtshilfe an einen Drittstaat gewährt werden „könne“. Demgegenüber „müsse“ Liechtenstein gegenüber einem EWR-Mitgliedstaat Amtshilfe gewähren, wie sich aus dem Wortlaut von Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 ergebe. Im Rahmen der Amtshilfegewährung an eine Behörde eines EWR-Mitgliedstaates gebe es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine spezielle Verhältnismässigkeitsprüfung (VGH 2007/32 in LES 2007, 342). Dies müsse jedoch gemäss dem Wortlaut des Marktmissbrauchsgesetzes bei der Amtshilfegewährung an einen Drittstaat anders sein.
Zu dieser Argumentation erwägte der Verwaltungsgerichtshof in einer Vielzahl von Entscheidungen (u.a. in seinem Urteil vom 4. Dezember 2008 zu VGH 2008/131) wie folgt:
"Es ist zu konstatieren, dass der Gesetzeswortlaut tatsächlich zwischen der Amtshilfe an EWR-Mitgliedsstaaten und an Drittstaaten unterscheidet. Gemäss Art. 13 Abs. 2 MG hat die FMA den zuständigen Behörden anderer Mitgliedsstaaten Amtshilfe zu leisten. Demgegenüber bestimmt Art. 18 Abs. 2 MG, dass die FMA den zuständigen Behörden von Drittstaaten Amtshilfe gewähren kann. Art. 14 Abs. 2 MG wiederum bestimmt, dass die FMA ein Ersuchen der zuständigen Behörden eines anderen EWR-Mitgliedsstaates nur in bestimmten Fällen ablehnen kann. Demgegenüber bestimmt Art. 18 Abs. 3 MG, dass die FMA ein Ersuchen aus einem Drittstaat in bestimmten Fällen ablehnen kann (das Wörtchen nur fehlt hier im Gegensatz zu Art. 14 Abs. 2 MG).
Was der Gesetzgeber mit dieser sprachlichen Differenzierung zum Ausdruck bringen wollte, ist aus den Gesetzesmaterialien zu erschliessen.
Im Bericht und Antrag Nr. 75/2006 an den Landtag führt die Regierung aus, aufgrund der Europäischen Marktmissbrauchsrichtlinie hätten die zuständigen Behörden gegenseitig auf Ersuchen unverzüglich alle Informationen zu übermitteln, die für die Bekämpfung des Marktmissbrauchs notwendig seien (BuA Nr. 75/2006 S. 23). Im Verhältnis zu Drittstaaten gilt die Marktmissbrauchsrichtlinie nicht. Dennoch, so die Regierung, komme den Vorschriften über den Informationsaustausch auch in internationalen Standards ein immer grösseres Gewicht zu. Bei der Amtshilferegelung in Bezug auf Drittstaaten orientiere sich das Marktmissbrauchsgesetz daher an den im Rahmen von IOSCO (Internationaler Dachverband der Wertpapier- und Börsenaufsichtsstellen) erarbeiteten Grundsätzen. Der Vergleich dieser Standards mit jenen der Marktmissbrauchsrichtlinie zeige, dass hier materiell jeweils die selben Anforderungen an die Kooperationsbereitschaft der zuständigen Behörde gestellt würden. Selbst wenn den IOSCO-Standards die Verbindlichkeit des EWR-Rechts abgehe, werde aufgrund ihrer internationalen Bedeutung klar, dass unterschiedliche Amtshilferegelungen für EWR- und Drittstaaten keinen Sinn machten. Das IOSCO-Abkommen sei rechtlich nicht bindend. Seine Befolgung beruhe auf Freiwilligkeit. Es sei jedoch der Massstab für die internationale Kompatibilität und Kooperationsbereitschaft. Es enthalte auch die Gründe, bei deren Vorliegen die Erteilung von Amtshilfe abgelehnt werden könne. Diese Ablehnungsgründe entsprächen genau jenen, welche auch die Marktmissbrauchsrichtlinie vorsehe, nämlich ordre public, Verfahren im Inland hängig und Urteil im Inland ergangen. Zudem verpflichteten sich auch hier die Signatare zur Verwendung der erhaltenen Informationen im Rahmen des Spezialitätsprinzips. Die Behörden müssten ferner einer strengen Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Spätestens hier schliesse sich also der Kreis zwischen den IOSCO-Standards und der Marktmissbrauchsrichtlinie und es werde ersichtlich, dass eine einheitliche Amtshilferegelung für EWR- und Drittstaaten wichtig sei (BuA Nr. 75/2006 S. 25 - 27). Die Regierung wandte sich in ihrem Bericht auch gegen die vom Bankenverband und der Treuhändervereinigung geäusserte Meinung, der Informationsaustausch mit Drittstaaten müsse nicht gleich wie derjenige mit EWR-Mitgliedsstaaten ausgestaltet werden. Die Regierung führte aus, dass auch in Österreich nicht zwischen Mitgliedsstaaten und Drittstaaten unterschieden werde. Ungeachtet dessen werde eine einheitliche Regelung des Amtshilfeverkehrs mit EWR-Mitgliedsstaaten und Drittstaaten insbesondere aufgrund der schon erwähnten Standards, die im Rahmen von IOSCO entwickelt worden seien, als unabdingbar erachtet. Die Erfüllung der IOSCO-Standards sei von enormer Bedeutung für die internationale Anerkennung eines Finanzplatzes. Die Regierung erachte daher eine Drittstaatenregelung, die den Erfordernissen von IOSCO entspreche, von vitalem Interesse für den Finanzplatz Liechtenstein (BuA Nr. 75/2006 S. 70 f.).
Aus diesen Ausführungen der Regierung ergibt sich nun, dass für die Amtshilfegewährung an Drittstaaten dieselben Kriterien gelten wie für die Amtshilfegewährung an EWR-Mitgliedsstaaten. Durch die unverbindlichere Textierung von Art. 18 sollte also nicht ein zusätzliches Ermessens- oder Verhältnismässigkeitskriterium eingeführt werden. Vielmehr ist der unverbindlicher klingende Text offensichtlich darauf zurückzuführen, dass die europäische Marktmissbrauchsrichlinie in Liechtenstein umgesetzt werden musste und eine Pflicht zur Amtshilfegewährung vorsieht. Demgegenüber sind die IOSCO-Standards freiwillig. Erst wenn diese Standards nicht (mehr) bestünden, fiele die Argumentation der Regierung in ihrem Bericht und Antrag an den Landtag dahin, dass heute auf internationaler Ebene gemäss den IOSCO-Standards dieselben verpflichtenden Kriterien gelten wie in Europa.
Somit kann dem Argument der Beschwerdeführerin, dass im Verhältnis zu Drittstaaten eine erweiterte Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen werden muss, nicht gefolgt werden. Es gelten dieselben Standards wie gegenüber EWR-Mitgliedsstaaten und damit dieselben Kriterien wie gemäss Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 MG."
Diesen Argumenten des Verwaltungsgerichtshofes hält nun die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde entgegen, die IOSCO-Standards beruhten auf Freiwilligkeit, wo hingegen die EWR-Richtlinie zwingend sei. Deshalb habe der Gesetzgeber die aufgezeigte Differenzierung in Art. 13 und 14 einerseits und Art. 18 MG andererseits vorgenommen. Der Gesetzgeber habe bewusst zwischen Amtshilfe innerhalb der EWR-Mitgliedstaaten und mit Drittländern, zwar fein aber doch unterschieden.
Den Beschwerdeausführungen ist nochmals entgegenzuhalten, dass sich der historische Wille des Gesetzgebers aus den vom Verwaltungsgerichtshof zitierten Gesetzesmaterialien ergibt und daraus zu schliessen ist, dass für die Amtshilfegewährung an Drittstaaten dieselben Kriterien gelten wie für die Amtshilfegewährung an EWR-Mitgliedstaaten. Diese Folgerung ist keineswegs grob unsachlich, denkunmöglich, verfehlt oder willkürlich, wie es die Beschwerdeführerin vorbringt.
6. Die Beschwerdeführerin bringt vor, es mangle vorliegendenfalls der beiderseitigen Strafbarkeit gemäss Art. 18 Abs. 7 MG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 Ziff. 1 RHG.
Hierzu erwog der Verwaltungsgerichtshof u.a. in seinem Urteil vom 4. Dezember 2008 zu VGH 2008/131, dass Art. 18 Abs. 7 MG nicht auf das Rechtshilfegesetz verweise. Das Marktmissbrauchsgesetz sei eine lex specialis gegenüber dem Rechtshilfegesetz. Das Rechtshilfegesetz komme also im Rahmen des Marktmissbrauchsgesetzes und der darauf gestützten Amtshilfegewährung nicht (subsidiär) zur Anwendung. Damit gelte der im Rechtshilfegesetz verankerte Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit nicht für die Amtshilfegewährung im Rahmen des Marktmissbrauchgesetzes. Auch das Marktmissbrauchgesetz verlange nicht die Erfüllung des Grundsatzes der beiderseitigen Strafbarkeit, um Amtshilfe gewähren zu dürfen. Die Gewährung der Amtshilfe an Drittstaaten dürfe nur in den in Art. 18 Abs. 3 MG vorgesehenen Fällen verweigert werden.
Nunmehr behauptet die Beschwerdeführerin neuerlich, dass aufgrund von Art. 18 Abs. 7 MG die Bestimmungen des Rechtshilfegesetzes, insbesondere Art. 51 Abs. 1 Ziff. 1 RHG anwendbar seien. Hierbei missversteht die Beschwerdeführerin den Wortlaut von Art. 18 Abs. 7 MG völlig. Dieser lautet: „Weitere die FMA betreffende Vorschriften über die internationale Zusammenarbeit in anderen Gesetzen sowie die Bestimmungen des Rechtshilfegesetzes bleiben vorbehalten.“. Dies bedeutet nichts anderes, als dass Liechtenstein nicht nur Amtshilfe im Rahmen der Amtshilfebestimmungen des Marktmissbrauchsgesetzes gewähren darf und muss, sondern dass auch eine sonstige internationale Zusammenarbeit zulässig ist, wenn eine solche Zusammenarbeit in anderen Gesetzen vorgesehen ist. Für eine solche andere internationale Zusammenarbeit sind eben die entsprechenden anderen Gesetze anwendbar. Dasselbe gilt für die Gewährung der Rechtshilfe in Strafsachen. Eine solche Rechtshilfe ist durch die Bestimmungen des Marktmissbrauchsgesetz nicht ausgeschlossen, sondern weiterhin zulässig. Art. 18 Abs. 7 MG bestimmt also nicht, dass die Bestimmungen des Rechtshilfegesetzes ergänzend auf die Amtshilfegewährung im Rahmen des Marktmissbrauchsgesetzes Anwendung findet.
Somit kommen nur die Bestimmungen des Marktmissbrauchsgesetzes zur Anwendung. Dieses statuiert nicht, dass die beiderseitige Strafbarkeit Voraussetzung für die Gewährung der Amtshilfe ist.
7. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die öffentliche Ordnung Liechtensteins sei verletzt (Art. 18 Abs. 3 Bst. a MG), denn die Weiterleitung der gegenständlichen Informationen an die SEC verletze die in Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG normierte Verschwiegenheitspflicht.
Dem ist unter Verweis auf die obigen Ausführungen entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Bestimmung von Art. 18 Abs. 2 lit. b MG eingehalten wird und keine Verletzung von Art. 32 Abs. 1 LV vorliegt.
8. Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Amtshilfeersuchen der SEC sei nicht in deutscher Sprache gestellt worden. Die Amtssprache in Liechtenstein sei Deutsch. Dies gelte auch für die Amtshilfe nach dem Marktmissbrauchsgesetz. Auf ein englischsprachiges Amtshilfeersuchen dürfe nicht eingetreten werden. Auch § 63 StPO, der aufgrund des Verweises von Art. 18 Abs. 7 MG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 RHG auch für Amtshilfeverfahren nach dem MG Anwendung finde, bestimme, dass Schriften, die nicht in deutscher Sprache geschrieben und für die Untersuchung erheblich seien, durch einen beeideten Dolmetscher übersetzt werden und samt der Übersetzung zu den Akten zu bringen seien.
Diesem Argument ist wiederum mit Urteil des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 2008 zu VGH 2008/131 wie folgt zu entgegnen:
"Diesen Argumenten ist vorerst entgegenzuhalten, dass Art. 18 Abs. 7 MG nicht auf die ergänzende Anwendung der Vorschriften über die internationale Zusammenarbeit in anderen Gesetzen sowie die Bestimmungen des Rechshilfegesetzes verweist. Vielmehr bestimmt Art. 18 Abs. 7 MG, dass die Bestimmungen anderer Gesetze über die internationale Zusammenarbeit und über die Rechtshilfe nicht durch das Marktmissbrauchsgesetz aufgehoben werden, weder formell noch materiell.
Hinsichtlich der Verfahrensbestimmungen ist Art. 22 MG relevant. Danach kommen die Bestimmungen des LVG ergänzend zur Anwendung. Das LVG enthält keine Bestimmung hinsichtlich der Sprache von Urkunden und verweist - mit hier nicht weiter relevanten Ausnahmen im Bereich des Verwaltungsstrafverfahrens - nicht auf die StPO. Der Verwaltungsgerichtshof ist nunmehr in ständiger Rechtsprechung (VGH 2008/10, 63, 65, 66, 67, 85) der Ansicht, dass aus Art. 6 LV allein nicht abgeleitet werden kann, dass im Verwaltungsverfahren deutsche Übersetzungen von sämtlichen im Akt liegenden Schriftstücken vorliegen müssen. Vielmehr kommen die aus dem Gleichheitsgrundsatz von Art. 31 Abs. 1 LV abgeleiteten Verfahrensrechte zur Anwendung. Verfassungsrechtlich garantiert ist eine Verfahrensgerechtigkeit, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch wird aber nicht schon dadurch verletzt, dass ein ausländisches Amtshilfeersuchen samt Beilagen nicht in deutscher Sprache vorliegt. Wesentlich ist allein, dass die betroffene Partei, vorliegendenfalls die Beschwerdeführerin, den Inhalt des Amtshilfeersuchens samt Beilagen versteht und sie somit ihr aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitetes Recht auf Information und Stellungnahme effektiv ausüben kann. Weiters muss gewährleistet sein, dass die mit dem ausländischen Amtshilfeersuchen befasste Behörde, hier die FMA, und die Rechtsmittelinstanzen, hier der Verwaltungsgerichtshof, das ausländische Amtshilfeersuchen samt Beilagen inhaltlich einwandfrei verstehen, damit sie insbesondere ihrer Begründungspflicht in der zu fällenden Entscheidung nachkommen können. Solange es der Fall ist, dass die zuständigen Mitarbeiter der FMA und die zuständigen Richter beim Verwaltungsgerichtshof das fremdsprachige Dokument einwandfrei verstehen und solange die Beschwerdeführerin nicht substantiiert geltend macht oder es offensichtlich ist, dass sie das fremdsprachige Schriftstück nicht genügend versteht, ist der Verzicht auf eine deutsche Übersetzung unbedenklich. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs genügt es im Übrigen, wenn der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vom Akteninhalt genügend Kenntnis nehmen kann. Wenn der Beschwerdeverterter dies kann, wäre es geradezu schikanös, eine deutsche Übersetzung eines Amtshilfeersuchens oder sonstiger Unterlagen zu verlangen (ähnlich: OGH in LES 2006, 250). Vorliegendenfalls bringt die Beschwerdeführerin nicht vor, sie verstehe die gegenständlichen fremdsprachigen (englischen) Dokumente nicht."
9. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die SEC führe gegenständlich zwei grundlegend verschiedene Untersuchungen, nämlich ob bestimmte Gesellschaften oder Individuen in betrügerische Handlungen im Zusammenhang mit dem Erwerb oder der Veräusserung von Aktien der Golden Appel und Aktien von 35 weiteren Emittenten in Verletzung der Registrationsvorschriften des US-Wertpapierrechts verwickelt seien, einerseits und ob Marktmissbrauch in der Form von Marktmanipulation (pum-and-dump-Aktivitäten mittels falscher Presseinformationen und Spam-Mail-Kampagnen betreffend Golden Appel-Aktien und 35 weiterer namentlich nicht genannter Aktien) und Insiderhandel in Bezug auf Golden Appel-Aktien betrieben worden sei andererseits. Es gehe also um Verletzungen des US-Wertpapierrechts und um betrügerische Handlungen. Das Amtshilfeersuchen der SEC stelle aber die verletzten US-Rechtsvorschriften nicht dar. Der Sachverhalt bezüglich pump-and-dump-Aktivitäten sei nicht genügend dargestellt. Soweit sich solche Aktivitäten auf die Aktien der Golden Apple beziehe, seien diese Aktien nur im Zeitraum vom 14. Januar bis 9. Mai 2006 gespamt worden, sodass keine Informationen ausserhalb dieses Zeitraumes von Liechtenstein an die SEC ausgefolgt werden dürften. Die anderen 35 betroffenen Aktien bzw. Emittenten seien namentlich nicht genannt, mit Ausnahme der China Gold-Aktien. Hinsichtlich der China Gold-Aktien sei festzuhalten, dass diese im Zeitraum vom 6. Mai bis 13. Oktober 2006 gespamt worden seien. Deshalb dürften Informationen aus der Zeit ausserhalb dieses Zeitraumes nicht an die SEC übermittelt werden. Jeder andere Sachverhalt sei lückenhaft und unspezifiziert. So werde nicht dargestellt, weshalb Informationen für den Zeitraum ab 1. September 2005 bis heute angefragt würden. Wie aus dem Amtshilfeersuchen und insbesondere dem Email der SEC vom 16. März 2009 hervorgehe, betrachte die SEC Liechtenstein als Offshore-Land und alle Bankkonten in Liechtenstein würden von der SEC offenkundig pauschal und grundlos verdächtigt. Die SEC verlange undifferenziert vollumfänglich Informationen über die Konten einer ganzen Reihe von Personen, ohne sich etwa auf Konten zu beschränken, über welche mutmasslich gespamte Aktien gehandelt worden seien, oder sich auf Zahlungsflüsse zu beschränken, die mit gespamten Aktien zu tun hätten. Es sei weitgehend nicht zu erkennen, was die von der SEC angeforderten Informationen mit den in Untersuchung gezogenen Finanzinstrumenten zu tun hätten. Viele der hier betroffenen Konten stünden in keinerlei Zusammenhang mit den Aktien der Golden Appel oder der China Gold oder mit sonstigen gespamten Titel. Die beinahe uneingeschränkte Informationsanfrage der SEC sei somit eine fishing expedition.
Diesen Argumenten kommt teilweise Berechtigung zu.
Im Amtshilfeersuchen der SEC vom 26. November 2008 heisst es, dass nicht registrierte Golden Apple-Aktien gehandelt worden seien und dadurch die Registrationsbestimmungen des US-Wertpapierrechts (U.S. securities laws) verletzt worden seien. Die FMA stellt in der angefochtenen Verfügung nicht dar und es ist für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht erkennbar, ob und allenfalls inwieweit dies mit Marktmissbrauch im Sinne des Marktmissbrauchsgesetzes zu tun hat.
Analoges gilt zur Untersuchung der SEC wegen Betruges (fraud).
In Bezug auf Marktmissbrauch stellt die SEC den Sachverhalt in ihrem Amtshilfeersuchen vom 26. November 2008 und der Ergänzung dazu vom 16. März 2009 wie folgt dar: Die Golden Apple und weitere Gesellschaften bzw. deren Aktien, die am Pink Sheets gehandelt werden, waren von einer pump-and-dump-Manipulation betroffen. Eine pump-and-dump ist eine Marktmanipulation, bei welcher eine kaum gehandelte Aktie mit falschen Informationen (oft durch Spamaktivitäten) beworben wird und anschliessend zu einem künstlich erhöhten Preis an ahnungslose Investoren verkauft wird. Die Erlöse aus solchen Aktienverkäufen wurden an die X Bank in Liechtenstein überwiesen. Von Spamaktivitäten waren Golden Apple und weitere 35 Aktienemittenten betroffen. Die grossen Geldsummen, die an X Bank überwiesen wurden, sind die Erlöse aus manipulativen Aktivitäten. So bewirkten z.B. Pressemitteilungen und Spamemails im Januar 2006, dass der Kurs der Golden Apple-Aktien von 21 Cents am 3. Januar 2006 auf USD 1.72 am 18. Januar 2006 in dramatischer Weise hochschnellte. In dieser Zeit verkaufte Y Investments beinahe 1,4 Mio. Aktien für insgesamt USD 2'065'100.--. Gesamthaft verkaufte Y Golden Apple-Aktien für USD 3 Mio. und überwies einen Grossteil davon an X Bank. Es wurden weitere manipulative Aktivitäten in Bezug auf verschiedene Aktien festgestellt. So erhielt die Z Capital Ltd. im Januar 2006 vom ... der China Gold Corporation privat Aktien dieser Gesellschaft. Diese Gesellschaft hatte keine Geschäftsaktivitäten (virtually dormant). Am 24. März 2006 schoss das Handelsvolumen dieser Aktien von 0 an den fünf vorhergehenden Tagen auf 493'100 Stück hoch. Hiervon verkaufte Z allein 145'000 Stück solcher Aktien. Der Schlusskurs an diesem Tag betrug USD 1,05, obwohl die China Gold Corporation keinerlei Informationen darüber publik machte, dass sie eine Geschäftstätigkeit aufgenommen hätte. Im Mai 2006 fiel der Kurs der China Gold Aktien auf 30 Cent, im Juli 2006 auf unter 10 Cent.
Wie der Verwaltungsgerichtshof (und im Übrigen auch der Staatsgerichtshof: zuletzt StGH 2008/63) in steter Rechtsprechung festhielt, muss im Amtshilfeersuchen der Sachverhalt, aus dem sich der Verdacht des Marktmissbrauchs ergibt, dargestellt werden. Dass dieser Sachverhalt durchaus lückenhaft sein kann, weil sich der Sachverhalt erst in Untersuchung befindet, liegt in der Natur der Sache und schadet der Amtshilfegewährung nicht. Der Verwaltungsgerichtshof ist auch der Ansicht, dass sich der Sachverhalt auch aus anderen Quellen als dem eigentlichen Amtshilfeersuchen ergeben kann.
Vorliegendenfalls hat die SEC die Marktmanipulation anhand von zwei Beispielen dargelegt. Zum ersten verkaufte eine Firma Y im Januar 2006 1'400'000 Golden Apple-Aktien für insgesamt über USD 2 Mio. und transferierte den Erlös daraus zur X Bank. Im Januar 2006 wurden die Golden Apple-Aktien durch falsche Pressemitteilungen und Spammails in einer pump-and-dump-Aktion manipuliert. Zum zweiten erhielt eine Firma Z im Januar 2006 von Privat Aktien der China Gold Corporation und verkaufte diese Aktien am 24. März 2006 für über USD 150'000.--. Genau an diesem Tag schnellte das Handelsvolumen der China Gold-Aktien von 0 auf 493'100 Aktien hoch. An diesem Umsatz hatte Z einen Anteil von fast einem Drittel. Weder das Handelsvolumen noch der Kurs sind erklärlich, zumal China Gold Corporation keine Geschäftsaktivitäten hatte und solche auch nicht ankündigte.
Für diese beiden „Beispiele“ ist der Sachverhalt von der SEC genügend dargetan. Hinsichtlich aller anderen 34 oder 35 - nicht weiter benannten - angeblich manipulierten Aktien ist kein Sachverhalt dargetan. Lediglich aus zwei Beispielen darf nicht darauf geschlossen werden, dass 34 oder 35 andere Aktien manipuliert sind. Die FMA hat denn auch in der angefochtenen Verfügung nicht dargetan, woraus sich ergibt, dass andere als Aktien der Golden Apple und China Gold von einer Marktmanipulation betroffen sind, und der Verwaltungsgerichtshof kann auch sonst nicht eine solche Betroffenheit erkennen.
Nun hat die FMA dem Ersuchen der SEC folgend einen sehr weitgehenden und umfassenden Auftrag an die X Bank auf Herausgabe von Informationen und Unterlagen gegeben. Entsprechend umfangreich sind die von der X Bank gelieferten Informationen und Unterlagen. Ein Grossteil davon betreffen nicht die beiden von der SEC sachverhaltsmässig dargestellten Manipulationsfälle. Welche Unterlagen aber diese beiden Fälle betreffen, ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht ohne weiteres erkennbar und von der FMA in der angefochtenen Verfügung nicht detailliert dargelegt. Aus diesem Grund ist das gegenständliche Verwaltungsverfahren an die FMA zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung zurückzuleiten.
Die FMA hat nunmehr die von der X Bank gelieferten Informationen und Unterlagen zu sichten und dabei zu differenzieren zwischen Informationen und Unterlagen betreffend die von der SEC dargestellten beiden Manipulationsfälle einerseits und Informationen und Unterlagen, die mit diesen Fällen nichts zu tun haben, andererseits. Es ist angezeigt, bei dieser „Aussonderung“ der Beschwerdeführerin rechtliches Gehör zu gewähren.
Sollte im Laufe des Verfahrens der Sachverhalt so ergänzt werden, dass der Verdacht der Marktmanipulation von weiteren Aktien nachvollziehbar ist, können auch Unterlagen und Informationen im Zusammenhang mit Transaktionen in solchen weiteren Aktien und dem Erlös des Verkaufs solcher Aktien in die neuerliche Verfügung der FMA aufgenommen werden.
10. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Art. 41 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 LVG. Auch wenn die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen durchgedrungen ist, sind ihr keine Parteikosten zuzusprechen. Gemäss steter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Parteikosten im Einparteienverfahren dem Staat nur aufzuerlegen, wenn dies in einem speziellen Gesetz vorgesehen ist oder Art. 35 Abs. 4 LVG zur Anwendung kommt. In Fällen wie dem vorliegenden können in Anwendung von Art. 36 Abs. 1 LVG keine Parteikosten zugesprochen werden (zuletzt VGH 2008/11 und dazu StGH 2008/60; VBI 1993/35 und dazu StGH 1998/2).
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 7. Mai 2009