VGH 2009/103
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Rekursrichter: lic. iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin: X Baugeschäft AG Strasse 94.. Ort
vertreten durch:
Ospelt & Partner Rechtsanwälte AG Landstrasse 99 Postfach 532 9494 Schaan
wegen: öffentliches Auftragswesen
gegen: Entscheidung der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten vom 6. August 2009, VBK 2009/39 ON 8
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 2. Oktober 2009
entschieden:
1. Aus Anlass der Beschwerde vom 21. August 2009 wird die angefochtene Entscheidung der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten vom 6. August 2009, VBK 2009/39 ON 8, in ihrem Spruchpunkt II.1. dahingehend abgeändert, dass sie diesbezüglich zu lauten hat wie folgt:
II.1. Die Beschwerde der X Baugeschäft AG vom 15. Juli 2009, VBK 2009/39 ON 1, wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde vom 21. August 2009 gegen die Entscheidung der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten vom 6. August 2009, VBK 2009/39 ON 8, wird abgewiesen.
3. Die Beschwerdeführerin ist schuldig, die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof in Höhe von CHF 4'420.-- binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang an die Landeskasse zu bezahlen.
4. Parteikosten werden keine zugesprochen.
1. Die Gemeinde Vaduz als öffentlicher Auftraggeber führte ein Vergabeverfahren nach dem Gesetz über das Öffentliche Auftragswesen (ÖAWG) bezüglich der Auftragsgattung BKP 411 Pflästerungs- und Bauarbeiten für das Projekt "Vorplatzgestaltung Vaduzer-Saal, Primarschule Äule und ehemalige Oberschule Vaduz" durch. Die entsprechenden Offerten waren bis zum 4. Juni 2009 bei der Gemeinde Vaduz einzureichen. Die Offertöffnung fand am 5. Juni 2009 statt und ergab, dass folgende Offertsteller zu folgenden Nettosummen (inkl. MWSt.) ihre Pflästerungs- und Baumeisterarbeiten gemäss Ausschreibung offerierten:
Am 22. Juli 2009 schrieb die Gemeinde Vaduz den Auftrag erneut im offenen Verfahren aus. Als Termin für die Eingabe und für die öffentliche Offertöffnung wurde der 19. August 2009 festgelegt.
2. Gegen dieses Vorgehen erhob die Beschwerdeführerin am 15. Juli 2009 Beschwerde bei der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten (VBK). Sie führte im Wesentlichen aus, die vom Gemeinderat Vaduz an dessen Sitzung vom 23. Juni 2009 beschlossene und mit Schreiben vom 2. Juli 2009 eröffnete Sistierung der Ausschreibung der Baumeister- und Pflästerungsarbeiten komme einem Abbruch des Vergabeverfahrens gleich. Gegen diesen Abbruch erhebe die Beschwerdeführerin Beschwerde. Der Abbruch des Beschwerdeverfahrens sei gemäss Art. 53a Bst. d ÖAWG selbstständig mittels Beschwerde anfechtbar. Vom Abbruch des Vergabeverfahrens sei die Beschwerdeführerin nur mit Schreiben der Gemeinde vom 2. Juli 2009 verständigt worden. Es sei offensichtlich, dass der Gemeinderat an der Realisierung des Vorplatzes festhalte, aber die Ausschreibung der Baumeister- und Pflästerungsarbeiten anzupassen gedenke. Der blosse Umstand, dass die Offertsumme den Kostenvoranschlag überschreite, rechtfertige den Abbruch ebenso wenig wie die von der Gemeinde offenbar ins Auge gefasste Anpassung des Projektes und der Ausschreibung. Ferner verstosse der Abbruch des Vergabeverfahrens gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Die Gemeinde Vaduz sei offensichtlich bestrebt, dem zweitrangierten in Vaduz ansässigen Offertsteller eine weitere Chance einzuräumen. Jener Offertsteller kenne nun aufgrund der Offertöffnung diejenigen Positionen, in welchen die Beschwerdeführerin tiefer offeriert habe. Dies sei ein erheblicher und unzulässiger Nachteil für die Beschwerdeführerin im neuen Verfahren. Das ganze Vorgehen sei eine unzulässige Diskriminierung der Beschwerdeführerin.
3. Am 6. August 2009 entschied die VBK zu VBK 2009/36 ON 8 wie folgt:
I.1. Das neu mit öffentlicher Bekanntgabe vom 22.07.2009 eingeleitete Vergabeverfahren betreffend die Vergabe der Baumeister- und Pflästerungsarbeiten (BKP 411) im Rahmen der Vorplatzgestaltung Vaduzer-Saal, Primarschule Äule und ehemalige Oberschule Vaduz wird gemäss Art. 59 Abs. 1 ÖAWG vorübergehend ausgesetzt.
I.2. Der Gemeinde Vaduz wird einstweilig untersagt, das neu mit öffentlicher Bekanntgabe vom 22.07.2009 eingeleitete Vergabeverfahren betreffend die Vergabe der Baumeister- und Pflästerungsarbeiten (BKP 411) im Rahmen der Vorplatzgestaltung Vaduzer-Saal, Primarschule Äule und ehemalige Oberschule Vaduz fortzusetzen und insbesondere die für den 19.08.2009 anberaumte Offertöffnung vorzunehmen.
I.3. Diese einstweilige Verfügung und damit das Verbot der Fortsetzung des neuen Vergabeverfahrens gilt bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung über den Abbruch des gegenständlichen, mit öffentlicher Bekanntgabe am 19.05.2009 eingeleiteten Vergabeverfahrens.
II.1. Der Gemeinde Vaduz wird aufgetragen, für den Abbruch des mit öffentlicher Bekanntgabe am 19.05.2009 eingeleiteten Vergabeverfahrens betreffend die Vergabe der Baumeister- und Pflästerungsarbeiten (BKP 411) im Rahmen der Vorplatzgestaltung Vaduzer-Saal, Primarschule Äule und ehemalige Oberschule Vaduz im Sinne von Art. 53a Bst. d ÖAWG eine rechtsmittelfähige Verfügung zu erlassen und den betroffenen Offertstellern zuzustellen.
II.2. Parteikosten werden keine zugesprochen.
II.3. Die Verfahrenskosten verbleiben beim Land Liechtenstein.
Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen wie folgt begründet:
Das Vorgehen der Gemeinde Vaduz, aufgrund der massiven Überschreitung des Kostenvoranschlages um CHF 541'343.30 eine Anpassung des Projektes und der Ausschreibung vorzunehmen, sei grundsätzlich nicht zu beanstanden. Anpassungen im Ausmass von mehr als CHF 500'000.-- seien als eine erhebliche Veränderung eines Projektes anzusehen. Dies führe zu einer wesentlichen Änderung in einem hängigen Vergabeverfahren. Es handle sich in Folge der Anpassung daher gar nicht mehr um das gleiche Projekt, wie es am 19. Mai 2009 öffentlich ausgeschrieben worden sei. Das laufende Vergabeverfahren werde daher verändert bzw. abgebrochen.
Voraussetzung für den Abbruch eines Vergabeverfahrens sei, dass wichtige Gründe im öffentlichen Interesse dieses Vorgehen rechtfertigten und das Vertrauen der Bieter nicht verletzt werde. Als entscheidendes Kriterium gelte dabei die Voraussehbarkeit des Abbruchs (vgl. Galli/Mooser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz 382). Eine Neudurchführung des Vergabeverfahrens sei zulässig, wenn die neu verlangte Leistung sich wesentlich von der Leistung im vorgängigen Verfahren unterscheide.
Die Offerte der Beschwerdeführerin sei bis zum 4. September 2009 gültig und wirksam. Durch den Abbruch des Vergabeverfahrens verletze die Gemeinde Vaduz mit ihrer öffentlichen Ausschreibung vom 22. Juli 2009 die gemäss ÖAWG geschützten Rechte der Beschwerdeführerin. Die Gemeinde Vaduz sei - zumindest bis zum Ablauf der Wirkungsdauer der Offerten - verpflichtet, den Abbruch mit einer rechtsmittelfähigen Verfügung ausreichend zu begründen und den betroffenen Bietern zur Kenntnis zu bringen. Das von der Gemeinde Vaduz gewählte Vorgehen entspreche nicht dem Gesetz, weshalb ihr aufzutragen gewesen sei, für den Abbruch des am 19. Mai 2009 öffentlich ausgeschriebenen Verfahrens entsprechend Art. 53a Bst. d ÖAWG eine rechtsmittelfähige Verfügung zu erlassen. Das neue am 22. Juli 2009 öffentlich ausgeschriebene Verfahren könne erst nach dem rechtskräftigen Abschluss des ursprünglichen Verfahrens fortgesetzt werden.
4. Gegen diese Entscheidung, zugestellt am 10. August 2009, erhob die Beschwerdeführerin am 21. August 2009 rechtzeitig Vorstellung an die VBK und Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und stellte zugleich einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.
5. Die VBK trat auf die Vorstellung nicht ein (Beschluss vom 27. August 2009, VBK 2009/50 ON 2) und leitete die Vorstellung als Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof weiter. Zugleich beschloss die VBK, den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Vorstellung bzw. Beschwerde abzuweisen.
6. Der Verwaltungsgerichtshof zog die Vorakten der Gemeinde Vaduz und der VBK bei. Am 16. September 2009 nahm die Gemeinde Vaduz zur Beschwerde schriftlich Stellung. Zu dieser Stellungnahme reichte die Beschwerdeführerin am 28. September 2009 eine Gegenäusserung ein.
In seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 2. Oktober 2009 erörterte der Verwaltungsgerichtshof die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. Gegenständlich kommt das Gesetz vom 19. Juni 1998 über das Öffentliche Auftragswesen (ÖAWG), LGBl. 1998 Nr. 135, in der gültigen Fassung, zur Anwendung.
Der gegenständliche öffentliche Auftrag liegt oberhalb des Schwellenwertes und wurde im offenen Verfahren abgewickelt (Art. 23 ÖAWG). In diesem Verfahren wurden vier Offerten eingereicht, die gemäss Art. 34 und 35 ÖAWG geöffnet wurden. Es scheint - muss aber hier nicht festgestellt werden -, dass eine Eignungsprüfung (Art. 35a - Art. 35c ÖAWG) und eine Offertprüfung (Art. 36 - 43 ÖAWG) durchgeführt wurde. Ein Zuschlag (Art. 44 - 49 ÖAWG) erfolgte jedoch nicht. Vielmehr beschloss die Gemeinde Vaduz durch ihren Gemeinderat in dessen Sitzung vom 23. Juni 2009, das Verfahren zu "sistieren" und eine neue Ausschreibung der gegenständlichen Arbeiten vorzunehmen. Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 2. Juli 2009 mitgeteilt. Die Entscheidung des Gemeinderates Vaduz vom 23. Juni 2009 ist rechtlich als "Abbruch des Vergabeverfahrens" zu qualifizieren. Hierzu enthält weder das ÖAWG noch die dazu erlassene Verordnung (ÖAWG, LGBl. 1998 Nr. 189 in der gültigen Fassung) eine Bestimmung, ausser dass der Abbruch des Vergabeverfahrens als durch Beschwerde selbstständig anfechtbare Verfügung gilt (Art. 53a Bst. d ÖAWG). Aus dem ÖAWG ergibt sich also lediglich, dass es grundsätzlich das Rechtsinstitut des "Abbruches des Vergabeverfahrens" gibt, nicht aber was die Voraussetzungen für einen gültigen Abbruch des Vergabeverfahrens sind.
2. Das liechtensteinische Recht über das öffentliche Auftragswesen basiert auf dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWRA), LGBl. 1995 Nr. 68 in der gültigen Fassung, und der damit bestehenden Pflicht Liechtensteins, entsprechende europäische Richtlinien ins nationale Recht umzusetzen. Konkret wurden mit dem ÖAWG und der dazu erlassenen Verordnung (ÖAWV) die Richtlinie 2004/18/EG und die Richtlinie 89/665/EWG in ihrer jeweilig geltenden Fassung umgesetzt (Art. 1a ÖAWG; Art. 2a ÖAWG). Somit rechtfertigt es sich, Lücken des ÖAWG und der ÖAWV im Sinne der umgesetzten europäischen Richtlinien und der dazu ergangenen Lehre und Rechtsprechung zu füllen, zumal das liechtensteinische Recht und die darauf basierende Rechtsprechung nicht dem EWRA und dem europäischen Recht widersprechen dürfen.
Der Europäische Gerichtshof hat schon in der Sache Rs. C-27/98 entschieden, dass grundsätzlich keine Pflicht zur Vergabe des betreffenden Auftrags besteht, wenn nur ein einziges Unternehmen die für den ausgeschriebenen Auftrag erforderliche Eignung besitzt. In der Rechtssache Rs. C-92/00 führte der Gerichtshof diese Rechtsprechung fort. Er erkannte, dass die dem öffentlichen Auftraggeber verliehene Befugnis, auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrages zu verzichten, weder auf Ausnahmefälle begrenzt sei noch auf schwerwiegende Gründe gestützt werden müsse. Es bestehe keine Verpflichtung, das Verfahren zu Ende zu führen, sondern nur eine Verpflichtung zur Mitteilung der Begründung an Bewerber und Bieter. Die Entscheidung zur Zurücknahme müsse jedoch auf jeden Fall die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts und insbesondere das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit beachten (Hans-Joachim Priess, Handbuch des europäischen Vergaberechts, 3. Auflage, Köln 2005, S. 296). Diese Grenzen für die Zulässigkeit der vorzeitigen Beendigung eines Vergabeverfahrens sowie für das Ermessen der Auftraggeber bei einer solchen vorzeitigen Beendigung ergeben sich mangels spezieller Vorschriften in den europäischen Richtlinien aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung, der hier auf das Willkürverbot beschränkt werden kann. Dieses wäre etwa dann verletzt, wenn der Auftraggeber ein Verfahren nur deshalb beendet, um etwa die Vorschriften über die Behandlung ungewöhnlich niedriger Angebote zu umgehen. Desgleichen wäre es unzulässig, wenn der Auftraggeber ein Verfahren deswegen widerruft, um in einem zweiten Verfahren einen nicht erfolgreichen Bieter des ersten Verfahrens zu begünstigen. Wird ein Vergabeverfahren abgebrochen, hat dies im Allgemeininteresse zu liegen. Unter dieser Bedingung ist die vorzeitige Beendigung des Vergabeverfahrens selbst dann zulässig, wenn das Verfahren zwar keinen Rechtsfehler aufweist, der Auftraggeber jedoch die von ihm zulässigerweise gewählten Kriterien nachträglich ändern und dazu ein neues Verfahren durchführen will. Verfahren dürfen selbst dann vorzeitig beendet werden, wenn es mit einem vom Auftraggeber verschuldeten Fehler behaftet ist (Alexander Egger, Europäisches Vergaberecht, Baden-Baden 2008, RN 1340 und 1345). Der öffentliche Auftraggeber ist also nicht verpflichtet, das Auftragsverfahren bis zum Ende durchzuführen. Er darf es selbst dann vorzeitig beenden, wenn die Notwendigkeit der Beendigung auf einem Fehler des öffentlichen Auftraggebers beruht (Thomas Gruber in: Gruber/Gruber/Mille/Sachs, Public Procurement in the European Union, 2. Auflage, Wien/Graz 2009, S. 531 mit zahlreichen Verweisen auf die Rechtsprechung des EuGH).
3. In Österreich ist die vorzeitige Beendigung des Vergabeverfahrens im Wesentlichen in den §§ 104 und 105 Bundesvergabegesetz 2002 geregelt ("Widerruf der Ausschreibung während und nach Ablauf der Angebotsfrist"). Danach muss die Ausschreibung widerrufen und damit das Verfahren vorzeitig beendet werden, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor der Ausschreibung bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Ausserdem kann die Ausschreibung widerrufen werden, wenn schwerwiegende Gründe bestehen, die den Widerruf sachlich rechtfertigen. Ein Widerrufsgrund liegt etwa bei einem unerwartet mangelnden Budget (z.B.: Der Marktpreis liegt deutlich über dem Ansatz und daher liegt eine mangelnde budgetäre Bedeckung vor) vor (Schramm/Öhler/Stickler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 - Kommentar, § 104 - 105 Rz 19 und 41). Ist also dem öffentlichen Auftraggeber das vorhandene "Bestangebot" schlicht und einfach zu teuer und will er die Beschaffung daher verschieben, darf er die Ausschreibung widerrufen (Schramm/Öhler/Stickler, a.a.O., Rz 43). Ob der Widerrufsgrund vom Auftraggeber schuldhaft herbeigeführt wurde, ist nicht ausschlaggebend (Schramm/Öhler/Stickler, a.a.O., Rz 25 und 35). Nach der österreichischen Rechtsprechung ist es zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber es in Ansehung des ihm zur Verfügung stehenden Kostenrahmens für unzumutbar hält, an dem Projekt und damit an der Ausschreibung festzuhalten, wenn die nach den eingelangten Angeboten dafür tatsächlich zu entrichtenden Kosten ganz erheblich über den dafür veranschlagten gelegen wären. Der Mangel in der Kostenschätzung mag zwar aus objektiver Sicht vermeidbar gewesen sein. Dies ändert aber nichts daran, dass es dem Auftraggeber in Ansehung des ihm zur Verfügung stehenden Kostenrahmens unzumutbar war, an der Ausschreibung festzuhalten (VwGH 2001/04/0106, zitiert in Katharina Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, Wien/Graz 2002, S. 514).
4. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass der Europäische Gerichtshof erkannte, dass der Auftraggeber bei der Beurteilung der Gesichtspunkte, die bei einer Entscheidung über die Vergabe eines ausgeschriebenen Auftrags zu berücksichtigen sind, über ein weites Ermessen verfügt und dass sich die Kontrolle des Gerichts auf die Prüfung der Frage beschränken muss, ob kein schwerer oder offenkundiger Fehler bei der Ausübung dieses Ermessens vorliegt. Ein solches weites Ermessen kommt dem Auftraggeber auch bei der Entscheidung über den Widerruf der Ausschreibung und damit der vorzeitigen Beendigung des Vergabeverfahrens zu. Begrenzt wird dieses Ermessen jedoch insbesondere durch das Willkürverbot. Der Auftraggeber darf die vorzeitige Beendigung des Vergabeverfahrens auch nicht als Vorwand oder unter Verstoss gegen Bestimmungen der europäischen Richtlinien oder anderer Vorschriften oder Grundsätze des Europäischen Rechts ausüben (Hahnl, a.a.O., S. 516 f. unter Berufung auf die entsprechende Rechtsprechung des EuGH).
5. Die Lehre und Rechtsprechung in der Schweiz geht, wie die Beschwerdeführerin richtig vorbringt, teilweise in eine andere Richtung. Danach dürfen die Widerrufsgründe nicht vom Auftraggeber selbst verschuldet oder herbeigeführt worden sein, etwa durch eine fehlerhafte Schätzung der voraussichtlichen Kosten (Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich 2007, Rz 509; Hubert Stöckli, Das Vergaberecht der Schweiz, 7. Auflage, Zürich 2008, Rechtsprechung Nr. 563, S. 576). Es gibt aber auch gegenteilige Stimmen in der Schweiz, so von Beyeler. Danach ist das öffentliche Interesse und damit letztlich auch der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz höher zu gewichten als der Grundsatz von Treu und Glauben und der Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung (Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich 2004, Rz 301, 559, FN 1261 und 1262).
6. Der Verwaltungsgerichtshof folgt aufgrund der Tatsache, dass das liechtensteinische Recht über das öffentliche Auftragswesen eine Umsetzung des Europäischen Rechts darstellt, der dazu ergangenen Lehre und Rechtsprechung.
7. Im vorliegenden Fall setzte sich die Gemeinde Vaduz einen Kostenrahmen von CHF 1'250'000.--. Der Bestbieter, nämlich die Beschwerdeführerin, reichte ein Angebot mit einer Offertsumme von CHF 1'791'343.30 ein. Dies ist eine Überschreitung des Kostenrahmens um 43 %. Anders ausgedrückt liegt der Kostenrahmen 30 % unter dem tiefsten Angebot. Die Differenz ist also massiv und es ist somit mehr als nachvollziehbar, wenn die Gemeinde Vaduz das gegenständliche Projekt nicht mit solchen Kosten umzusetzen bereit ist.
8. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei "durchaus bereit, nach Erteilung des Zuschlages auf Basis der von ihr im gegenständlichen Vergabeverfahren offerierten Einheitspreise einen Werkvertrag abzuschliessen, welcher einen im Sinne der neuen Ausschreibung reduzierten Leistungsumfang enthält". Damit meint die Beschwerdeführerin, ihr Offert vom 3. Juni 2009 gelte selbst dann, wenn wesentlich geringere Mengen der offerierten Leistungen zur Ausführung kommen. Weiters argumentiert die Beschwerdeführerin, das Projekt der gegenständlichen Vorplatzgestaltung sei in der neuen gegenüber der alten Ausschreibung nur minim angepasst worden. Eine "wesentliche" Projektänderung habe nicht stattgefunden. In ihrer Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin auch vor, der Gemeinde Vaduz gehe es beim Abbruch des ersten Vergabeverfahrens darum, der zweitplatzierten Offertstellerin, nämlich A AG aus Vaduz, eine weitere Chance einzuräumen.
All diese Argumente, insbesondere aber das letztgenannte, beinhalten den Vorwurf, die Gemeinde Vaduz habe das Vergabeverfahren willkürlich und missbräuchlich abgebrochen.
Als erstes ist darauf hinzuweisen, dass auf das gegenständliche Offert und den gegenständlichen Auftrag subsidiär die allgemeinen und speziellen Bedingungen und Messvorschriften des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA) zur Anwendung kommen (Ziff. 1.1. Bst. g der Allgemeine Bedingungen des Auftraggebers für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge, welche Teil der gegenständlichen Ausschreibung und des Offerts der Beschwerdeführerin vom 3. Juni 2009 sind). Art. 86 Abs. 2 SIA-Norm 118 ("Auswirkungen der Bestellungsänderung bei Leistungen zu Einheitspreisen, veränderte Mengen") bestimmt, dass auf Verlangen eines Vertragspartners für die ganze Menge ein neuer Einheitspreis auf der Basis der ursprünglichen Kostengrundlage vereinbart wird, wenn die endgültige Gesamtmenge 80 % der vorgesehenen Menge unterschreitet. Vorliegendenfalls will die Gemeinde Vaduz das Projekt so abändern, dass die Kosten gemäss eingegangenen Offerten um 30 % reduziert werden. Dies führt, verallgemeinernd gesprochen, zu einer Reduktion der vorgesehenen Menge um 30 %. Eine solche Reduktion wäre auf eine Anpassung der Einheitspreise hinausgelaufen, wobei die Anpassung vereinbart hätte werden müssen. Nachträgliche Preisverhandlungen widersprechen aber den Grundsätzen des Rechts über das öffentliche Auftragswesen (Art. 38a ÖAWG).
Weiters wäre es mit einer blossen Reduktion der ursprünglich vorgesehenen Menge nicht getan. Die Gemeinde kann also nicht einfach den zu bepflästernden Vorplatz flächenmässig um 30 % reduzieren und so die gewünschte Kostenreduktion herbeiführen. Vielmehr muss das Projekt der Vorplatzgestaltung umgestaltet werden. Dabei geht es, wie aus den neuen Offertunterlagen ersichtlich, im Wesentlichen zwar tatsächlich um eine blosse Reduktion der ursprünglich vorgesehenen Mengen, aber hinsichtlich einiger Positionen auch um eine Neukonzeption und damit um die Erbringung anderer Leistungen als ursprünglich vorgesehen.
Die Beschwerdeführerin zeigt in Punkt 11. ihrer Beschwerde auf, welche Positionen in der neuen gegenüber der alten Ausschreibung geändert wurden. Soweit Leistungen ersatzlos gestrichen oder das Ausmass (die Menge) der Leistung einfach reduziert wurde, könnte möglicherweise der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt werden. Wo aber neue oder andere Leistungen oder eine Mehrmenge von bestimmten Leistungen ausgeschrieben wurde, gilt dies nicht. Wenn also die Position Nr. 214.233 von 150 auf 1'200 m2 erhöht wurde, kann es durchaus sein, dass der von der Beschwerdeführerin in ihrem Offert vom 3. Juli 2009 angebotene Einheitspreis für die erhöhte Menge zu hoch ist. Dasselbe gilt, wenn nunmehr 65 m3 Betonfräsgut mehr andernorts gelagert und von der Baustelle wegtransportiert werden soll. Analoges gilt, wenn neu der Transport von Abbruchgut in Form von Paletten mit Natursteinen im Umfang von 60 m3 innerhalb der Baustelle vorgesehen oder die Gutschrift für Betonverbundsteine ersatzlos gestrichen wird, oder wenn andere Schacht- und Gussdeckel ausgeschrieben werden und die Anzahl dieser geänderten Deckel erhöht wird, oder wenn für die Entwässerungsrinnen andere Materialien verwendet und eine andere Gestaltung vorgenommen wird.
Die Gemeinde Vaduz weist in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2009 auch und insbesondere darauf hin, dass gewisse Leistungen anders als bisher definiert wurden. So soll als Fugenmaterial nicht mehr eingefärbter Trasskalksand, sondern billigerer Schwemmsand verwendet werden. Bei den Schachtdeckeln sollen nicht mehr solche mit Deckbelag, sondern billigere Gussdeckel ohne Deckbelag verwendet werden. Die Entwässerungsrinnen sollen nicht mehr mit einem Aufsatz, sondern einem herkömmlichen Rost abgedeckt werden.
Für all diese Positionen mit Mehrmengen und Positionen mit anderen Material- oder Arbeitsleistungen könnten also nicht einfach die Einheitspreise aus dem (alten) Offert der Beschwerdeführerin vom 3. Juni 2009 übernommen werden. Vielmehr müssten all die Einheitspreise für diese Positionen mit der Beschwerdeführerin neu verhandelt werden, was wiederum den Prinzipien des Rechts über das öffentliche Auftragswesen widerspräche (Art. 38a ÖAWG).
Das soeben Gesagte gilt auch und insbesondere für die Position 111.003 (Installationsglobale) zu NKP 113 (Baustelleneinrichtungen). Wie Uwe Bargetze von Architekturhasler am 17. Juni 2009 der Gemeinde Vaduz mitteilte (dieses Schreiben legte die Beschwerdeführerin mit ihrer Gegenäusserung vom 28. September 2009 vor), hätten "der erst- und zweitplatzierte Offertsteller mündlich mitgeteilt, dass bei reduzierten Leistungen die Installationsglobale proportional gekürzt werden kann". Daraus ergibt sich, dass die Installationskosten einen gewissen Zusammenhang mit dem gesamten Leistungsumfang eines Auftrages haben. Dies mag durchaus sein, doch kann sich der Verwaltungsgerichtshof nicht vorstellen, dass eine lineare Proportionalität zwischen der Offertsumme bzw. Summe der Schlussabrechnung und der Installationspauschale besteht, ansonsten dies in den Offertunterlagen so ausgewiesen würde. Vorliegendenfalls offerierte die Beschwerdeführerin die Installationsglobale (NKP 113 Pos. 111.002 und 003) mit CHF [...].Wie hoch diese Pauschale ausfallen wird, wenn der Leistungsumfang reduziert wird, kann aus dem Offert der Beschwerdeführerin vom 3. Juni 2009 nicht abgeleitet werden. Es bedürfte auch diesbezüglich einer nachträglichen Vertragsverhandlung, was wiederum den Grundsätzen des Rechts über das öffentliche Auftragswesen widerspräche.
Auch andere Änderungen in der Auftragsgestaltung können kostenreduzierende Auswirkungen haben. Der reduzierte Leistungsumfang und auch die damit offensichtlich zusammenhängende verkürzte Zeitspanne, in der die Arbeiten auszuführen sind (gemäss neuen Offertunterlagen in der Zeit von September 2009 bis Sommer 2010, währenddem nach den ursprünglichen Offertunterlagen die Arbeiten von Juli 2009 bis Sommer 2010 auszuführen gewesen wären), mögen auf die eine oder andere pauschal offerierte Leistungsposition einen kostenreduzierenden Effekt haben.
Aus all dem ist abzuleiten, dass die Gemeinde Vaduz das verfahrensgegenständliche Projekt der Vorplatzgestaltung nicht einfach in dem Sinne umgestaltete, dass sie einzelne Leistungspositionen strich oder in ihrer Menge reduzierte, sondern auch wesentliche Positionen in ihrem Inhalt sowohl hinsichtlich der zu liefernden Materialien als auch hinsichtlich der zu erbringenden Arbeiten änderte. In diesem Sinne ist die neue Ausschreibung als wesentliche Änderung gegenüber der alten Ausschreibung zu qualifizieren.
9. Daran ändert nichts, dass es auch gewisse Ungereimtheiten im gesamten Vorgehen der Gemeinde Vaduz gibt. So ist aus dem Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 23. Juni 2009 nicht mit aller Deutlichkeit ersichtlich, welcher Kostenvoranschlag für die Neuausschreibung gilt. Es scheint, dass weiterhin ein Betrag von CHF 1'250'000.-- als Kostenvoranschlag gelten soll und dass dieses Ziel mit Umsetzung der Massnahmen, wie sie NN von Architektur D in seinem Schreiben vom 17. Juni 2009 an die Gemeinde Vaduz darstellt, erreicht werden soll. Wird nun dieses Schreiben analysiert, so muss man erkennen, dass NN Einsparungsmöglichkeiten aufzeigt, die nichts mit den ausgeschriebenen Baumeister- und Pflästerungsarbeiten zu tun haben, nämlich Garten- und Landschaftsbau im Umfang von CHF 97'000.-- und Ausstattungen im Umfang von CHF 46'000.--. Prüft man danach, ob die von NN vorgeschlagenen Massnahmen zur Kostenreduktion in den neuen Offertunterlagen umgesetzt wurden, stellt man fest, dass dies bei weitem nicht für jede Massnahme gilt. Nicht umgesetzt wurden die Massnahmen betreffend Demontage und Entsorgung Öltank (CHF 4'450.--), Lieferung von Betonplatten mit Überlängen (CHF 10'000.--), Schwemmsand bei Naturstein-Bogenpflästerungen (CHF 15'000.--), Bauarbeiten für Werkleitungen (CHF 10'717.75). Es ist also zweifelhaft, ob im neuen Vergabeverfahren das Kostenziel von CHF 1'250'000.-- erreicht werden kann.
Auch werden gewisse Positionen, in denen in den neuen Offertunterlagen Mehrmengen gegenüber den alten Offertunterlagen enthalten sind, keine grossen Auswirkungen auf die Einheitspreise haben. Wenn also nunmehr nicht nur 150 m2, sondern 1350 m2 Betonverbundsteine abgebrochen und demontiert werden sollen, wird sich der Einheitspreis (die Beschwerdeführerin offertierte dies am 3. Juni 2009 mit CHF [...] pro m2) nicht dermassen stark reduzieren, dass der Gesamtpreis für diese Position spürbare Auswirkungen auf die Gesamtsumme der Offerte haben wird. Gleiches gilt für die Mehrmenge von 65 m3 Betonfräsgut, das andernorts gelagert wird (hierfür offerierte die Beschwerdeführerin am 3. Juni 2009 CHF [...] pro m3 für die Lagerung und CHF [...] für den Transport). Analoges gilt für den Transport von - neu - 60 m3 abgebrochene Natursteine auf der Baustelle oder, mutas mutandis, für die nunmehr gestrichene Gutschrift für Betonverbundsteine (wofür die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte vom 3. Juni 2009 ohnehin einen Betrag von [...] einsetzte).
Dennoch lassen die vorgenommenen Änderungen in der neuen Ausschreibung es nicht zu, dass einfach die Einheitspreise aus dem alten Offert der Beschwerdeführerin vom 3. Juni 2009 übernommen werden.
10. Aus all diesen Gründen hat die Gemeinde Vaduz das erste Vergabeverfahren zu Recht abgebrochen (frühzeitig beendet).
11. Die Gemeinde Vaduz und die Beschwerdeführerin sind sich in ihren Schriftsätzen an den Verwaltungsgerichtshof einig, dass es im vorliegenden Fall keiner förmlichen Entscheidung (Verfügung) der Gemeinde Vaduz über den Abbruch des ersten Vergabeverfahrens bedarf, wie es die VBK in ihrer angefochtenen Entscheidung vom 6. August 2009 anordnete. Sie sind sich auch darüber einig, dass der Verwaltungsgerichtshof im gegenständlichen Beschwerdeverfahren VGH 2009/103 entscheidet, ob der Abbruch des Vergabeverfahrens zu Recht erfolgte oder nicht. Somit hat die Beschwerdeführerin erklärt, auf gewisse Verfahrensrechte zu verzichten, sofern ihr solche überhaupt zustünden. Deshalb ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gewährung des rechtlichen Gehörs im vollen Umfang durch das gegenständliche Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und die gegenständliche Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes gewahrt, zumal hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof vollumfänglich Stellung nehmen konnte.
12. Die Gemeinde Vaduz begehrt für ihre schriftliche Stellungnahme vom 16. September 2009 den Ersatz der Parteikosten. Sie begründet dies lediglich damit, dass "es aber durchaus möglich [sei], dass die Beschwerdeführerin aufgrund des von ihr veranlassten Beschwerdeverfahrens selber kostenersatzpflichtig wird". Aus welcher gesetzlichen Bestimmung die Beschwerdeführerin dies ableitet, bringt sie nicht vor und ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht ersichtlich. Nach den hier anwendbaren (Art. 51 ÖAWG) Kostenbestimmungen von Art. 35 ff. LVG können einer Unterinstanz, wie es hier die Gemeinde Vaduz ist, keine Parteikosten zugesprochen werden, insbesondere auch dann nicht, wenn ihr im Beschwerdeverfahren keinerlei Parteistellung zukommt (vlg. StGH 1999/62). Der Verwaltungsgerichtshof hat in solchen Fällen, soweit ersichtlich, einer Unterinstanz noch nie Parteikosten zugesprochen.
13. Hingegen hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof zu übernehmen, da sie mit ihrer Beschwerde nicht durchdrang (Art. 41 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 LVG). Die Höhe der Kosten bemisst sich nach dem Streitwert und dem Gerichtsgebührengesetz (LES 1997, 158). Der Streitwert beträgt vorliegendenfalls, wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, CHF 1'791'343.--. Somit beträgt die Eingabegebühr CHF 170.-- und die Entscheidungsgebühr CHF 4'250.-- (Art. 34 und 35 Gerichtsgebührengesetz).
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 2. Oktober 2009