VGH 2011/148 b
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Rekursrichter: lic. iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache des
Beschwerdeführers: BF Trust reg.
9494 Schaan
vertreten durch den Verwaltungsrat:
AB Rechtsanwalt 9494 Schaan
wegen: Einstellung der Tätigkeit als Treuhänder
gegen: Beschluss der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vom 07. Dezember 2011, FMA-BK 2011/7
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 22. März 2012
entschieden:
1. Der Beschwerde vom 23. Dezember 2011 gegen den Beschluss der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vom 07. Dezember 2011, FMA-BK 2011/7, wird insoweit Folge gegeben, als Spruchpunkt 1. neu zu lauten hat wie folgt: "1. Der Beschwerde vom 02. November 2011 gegen die Verfügung der Finanzmarktaufsicht Liechtenstein vom 18. Oktober 2011 wird insoweit Folge gegeben, als die Spruchpunkte 3. und 4. ersatzlos aufgehoben werden. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben."
Im Übrigen wird die Beschwerde vom 23. Dezember 2011 zurück gewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens in Höhe von CHF 510.00 hat der Beschwerdeführer binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang an das Land Liechtenstein zu bezahlen (Zahlungsinformationen am Schluss dieses Urteils).
1. Mit Verfügung vom 18.10.2011 hat die Finanzmarktaufsicht (FMA) dem Beschwerdeführer die Ausübung der Tätigkeit als Treuhänder bis zur Erbringung eines Nachweises über das Bestehen einer Berufshaftpflichtversicherung untersagt, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen und den Beschwerdeführer verpflichtet, eine Gebühr in Höhe von CHF 1'000.00 zu zahlen. Zur Begründung führte die FMA aus, dass der Beschwerdeführer bei der AXA Winterthur im Jahre 2008 eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen habe. Mit Schreiben vom 11.07.2011 habe die AXA Winterthur Versicherung der FMA mitgeteilt, dass der Versicherungsschutz für den Beschwerdeführer per 02.03.2011 erloschen sei. Einen anderweitigen Versicherungsschutz habe der Beschwerdeführer, trotz entsprechender Aufforderung, nicht nachgewiesen. Damit habe der Beschwerdeführer seine Verpflichtung zur Aufrechterhaltung der Haftpflichtversicherung während der Dauer seiner Tätigkeit nicht eingehalten, weswegen die Tätigkeit des Beschwerdeführers einzustellen gewesen sei.
2. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 02.11.2011 Beschwerde an die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht. Er brachte vor, dass er entgegen den Ausführungen der FMA aufgrund der von seinem Verwaltungsrat bei der X Versicherung abgeschlossenen Berufshaftpflichtversicherung über einen ausreichenden Versicherungsschutz für die Risiken der Berufsausübung seines Verwaltungsrates verfüge. Er habe in seinen Stellungnahmen ausgeführt, dass er zumindest über eine Haftpflichtversicherung verfüge und zum 01.01.2011 den Umstand der Doppelversicherung beendet habe und deshalb nurmehr bei der X Versicherung versichert sei. Da in den Akt unbedenkliche Urkunden eingelegt worden seien, hätte die FMA den Bestand einer Berufshaftpflichtversicherung anzunehmen gehabt und entweder eine Aufforderung zur neuerlichen Vorlage eines Versicherungsnachweises übermitteln, oder allenfalls zu einer Anpassung der Versicherung auffordern müssen. Sie hätte aber nicht den Entzug der Berufsberechtigung und die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung anordnen dürfen, da eine Haftpflichtversicherung vom Verwaltungsrat des Beschwerdeführers nachgewiesen worden sei, die auch die Risiken der Berufsausübung gemäss Art. 7 Abs. 2 Treuhändergesetz abdecke. Der Beschwerdeführer habe seinen Betrieb zwischenzeitlich faktisch eingestellt und sei auch nach Art. 7 Abs. 2 Treuhändergesetz nicht mehr tätig. Der Beschwerdeführer (gemeint wohl der Verwaltungsrat des Beschwerdeführers) sei zudem im Rahmen eines Kollektivversicherungsvertrages seiner Interessensvertretung für weitere EUR 2,1 Mio. versichert und im EWR gehöre mit Ausnahme Liechtensteins die Treuhändertätigkeit zur Disziplin des Rechtsanwaltes. Im Übrigen sei die am 26.09.2011 gesetzte 10-tägige Frist für einen allfälligen Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung und deren Nachweis zu kurz bemessen gewesen.
3. Mit Verfügung vom 30.11.2011 hob die FMA die Verfügung vom 18.10.2011, mit der die Ausübung der Tätigkeit als Treuhänder eingestellt wurde, wieder auf. Dies deshalb, weil die AXA Winterthur Versicherung mit Schreiben vom 28.11.2011 mitgeteilt hatte, dass der Beschwerdeführer wiederum eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen habe.
4. Mit Beschluss vom 07.12.2011 gab die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht der Beschwerde des Beschwerdeführers keine Folge. Zur Begründung führte sie aus, dass die FMA zu Recht darauf hingewiesen habe, dass den vorgelegten Urkunden nicht entnommen werden könne, dass eine Versicherung zum nunmehrigen Zeitpunkt (Oktober 2011) immer noch bestehe. Weiters könne diesen Urkunden nicht entnommen werden, ob diese Versicherung die Tätigkeit als Treuhänder umfasse. Auf der vom Beschwerdeführer vorgelegten Police der X Versicherung erscheine zudem bloss eine Pauschalversicherungssumme von EUR 410'000.00 auf, wohingegen die Mindestversicherungssumme nach Art. 12 Abs. 3 Treuhändergesetz CHF 1 Mio. betrage. Die FMA habe dem Beschwerdeführer auch ausreichend Zeit eingeräumt, einen entsprechenden Versicherungsnachweis zu erbringen. Art. 12 Treuhändergesetz verpflichte jeden Treuhänder, die Berufshaftpflichtversicherung während der Dauer seiner Berufstätigkeit aufrecht zu halten und dies der Finanzmarktaufsicht auf Verlangen nachzuweisen. Nach Art. 12 Abs. 2 Treuhändergesetz habe die Finanzmarktaufsicht dem Treuhänder bis zur Erbringung des Nachweises die Ausübung des Treuhänderberufes einzustellen. Auch die Kostenentscheidung der FMA finde die volle Billiigung der Beschwerdekommission.
5. Gegen die Verfügung der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vom 07.12.2011 erhob der Beschwerdeführer am 23.12.2011 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Er beantragte, der Verwaltungsgerichtshof wolle die Verfügung vom 18.10.2011 der Finanzmarktaufsicht und den Beschluss der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vom 07.12.2007 (richtig 2011) ersatzlos aufheben; in eventu die Entscheidung zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Unterbehörden zurück verweisen.
6. Der Verwaltungsgerichtshof zog die Vorakten der Finanzmarktaufsicht und der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht bei, erörterte in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 22.03.2012 die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. Bezüglich des Sachverhaltes kann auf die unterinstanzlichen Entscheidungen verwiesen werden (Art. 101 Abs. 4 LVG). Demnach steht fest, dass die Berufshaftpflichtversicherung des Beschwerdeführers bei der AXA Winterthur Versicherung spätestens im März 2011 aufgelöst wurde (der Beschwerdeführer behauptet, die Versicherung per 31.12.2010 gekündigt zu haben, wohingegen die Versicherung mit Schreiben vom 11.07.2011 mitteilte, dass der Versicherungsschutz für den Beschwerdeführer per 02.03.2011 erloschen sei). Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben vom 13.07.2011, 22.07.2011 und 26.09.2011 von der FMA jeweils unter Fristansetzung aufgefordert, den Nachweis einer bestehenden Berufshaftpflichtversicherung zu erbringen. Mit Deckungsbestätigung vom 28.11.2011 bestätigte die AXA Winterthur Versicherung, dass der Beschwerdeführer nunmehr wieder eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen habe.
2. Mit Verfügung vom 30.11.2011 hat die FMA ihre Verfügung vom 18.10.2011, mit welcher sie dem Beschwerdeführer untersagte, Treuhändertätigkeiten zu erbringen, wieder aufgehoben. Nach Art. 92 Abs. 1 LVG ist nur derjenige beschwerdelegitimiert, der in seinen Rechten oder zu schützenden Interessen beschwert (verletzt oder benachteiligt) ist. Beschwert ist ein Beschwerdeführer dann, wenn er durch den angefochtenen Hoheitsakt persönlich einen Nachteil erlitten hat (Beschwer) und dieser durch die verlangte Aufhebung beseitigt werden kann (aktuelles Rechtsschutzbedürfnis). Aufgrund der Aufhebung der Verfügung vom 18.10.2011 durch die Verfügung vom 30.11.2011 fehlt es dem Beschwerdeführer nunmehr an einem aktuellen Rechtsschutzbedürfnis, weswegen die Beschwerde in der Hauptsache zurück zu weisen war.
3. Der Beschwerdeführer bekämpft auch die Höhe der Gebühr von CHF 1'000.00, die ihm von der FMA mit der angefochtenen Verfügung auferlegt wurde. Die Beschwerdekommission führt hierzu aus, dass Art. 30 bis 30b FMAG samt einem umfangreichen Anhang betreffend die Gebührensätze das Kostenregime umfassend und abschliessend regle. Auf den ersten Blick scheine für die Auferlegung einer Verfügungsgebühr eine gesetzliche Grundlage zu fehlen, da eine solche weder im Anhang zu Art. 30 FMAG noch in der Verordnung ausdrücklich erwähnt sei. Art. 30 Abs. 3 FMAG sei aber ausdehnend zu interpretieren und somit auch auf Fälle, wie dem gegenständlichen, anzuwenden. Die grundsätzliche Gebührenpflicht des Beschwerdeführers ergebe sich aus Art. 30 Abs. 2 lit. a) FMAG, habe doch der Beschwerdeführer durch sein Verhalten die angefochtene Verfügung veranlasst. Auch die Höhe der Gebühr sei nicht zu beanstanden, sei es aufgrund des Rückgriffs auf einen der gegenständlichen Verfügung vergleichbaren Gebührentatbestand (hier: Erteilung der Treuhänderbewilligung nach lit. I Z 2 lit. d) des Anhangs zu Art. 30 FMAG), sei es aufgrund des Gebührentatbestandes des Art. 30 Abs. 3 und 4 FMAG (3 1/2 Stunden à CHF 300.00).
Hierzu erwägt der Verwaltungsgerichtshof wie auch schon in seinem Urteil VGH 2011/148 a, wie folgt:
Art. 30 Abs. 1 FMAG bestimmt, dass die einzelnen Gebührenansätze im Anhang aufgeführt sind. Der Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung indiziert eine abschliessende Regelung der Gebührenansätze im Anhang zum FMAG. Dasselbe ergibt sich aus der Bestimmung von Art. 30 Abs. 3 FMAG. Danach können für Verfügungen, Aufsichtsverfahren und Dienstleistungen, die sich durch einen aussergewöhnlichen Umfang oder besondere Schwierigkeiten auszeichnen, Gebühren nach Zeitaufwand erhoben werden, dies jedoch "anstatt des im Anhang aufgeführten Gebührensatzes". Art. 30 FMAG enthält keine allgemeine Auffangbestimmung, wonach Gebühren erhoben werden könnten, wenn hierfür im Anhang kein spezifischer Gebührensatz vorgesehen ist.
Im Anhang zum FMAG sind die Gebührensätze im Einzelnen aufgelistet. Aus nichts ist erkennbar, dass diese Auflstung nicht taxativ wäre. Für Treuhandgesellschaften, wie es der Beschwerdeführer ist, sind Gebühren für deren Bewilligung, Änderung der Firma und für einen Geschäftsführerwechsel, nicht aber weitere Gebühren vorgesehen. Abschnitt K des Anhangs gilt seinem Wortlaut nach nur für nicht abgabepflichtige Personen. Dass der Gesetzgeber auch tatsächlich ein abschliessendes Kostenregime durch das FMAG schaffen wollte, führte schon die Beschwerdekommission aus. Die Regierung wies in ihrem Bericht und Antrag Nr. 123/2010, S. 36 ff., auch darauf hin, dass für Verfügungen, Aufsichtsverfahren und Dienstleistungen, für die im Anhang kein Ansatz festgelegt sei, keine Gebühr nach Zeitaufwand in Rechnung gestellt werden solle, sondern dass die Kosten für entsprechendes Tätigwerden der FMA im Rahmen der Aufsichtsabgabe mit abgegolten seien.
Daraus ergibt sich, dass die FMA für ihre Verfügung vom 18.10.2011, mit welcher sie dem Beschwerdeführer die Ausübung der Tätigkeit als Treuhänder untersagte, keine Gebühr erheben durfte, da eine solche Gebühr im Anhang zum FMAG nicht explizit vorgesehen ist. Die Aufwendungen der FMA im Zusammenhang mit dem Erlass dieser Verfügung ist durch die jährliche Aufsichtsabgabe gemäss Art. 30 a) FMAG abgegolten.
4. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Art. 41 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 LVG. Die Höhe der Kosten bemisst sich nach dem Gerichtsgebührengesetz und dem Streitwert (LES 1998, 157). Vorliegendenfalls geht der Verwaltungsgerichtshof von einem Streitwert von über CHF 50'000.00 aus, da die Untersagung der Berufsausübung einer Treuhandgesellschaft eine Verwaltungssache mit weittragender Bedeutung ist (§ 4 Ziff. 17 lit. c) der Honorarrichtlinien der Liechtensteinischen Rechtsanwaltskammer). Der Beschwerdeführer ist nur zu einem geringen Teil mit seiner Beschwerde durchgedrungen, weswegen er die Verfahrenskosten zu tragen hat. Diese bestehen aus einer Eingabegebühr von CHF 85.00 und einer Entscheidungsgebühr von CHF 425.00 (Art. 34 und 35 Gerichtsgebührengesetz).
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 22. März 2012