VGH 2012/021
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Rekursrichter: lic. iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin: BF AG in Konkurs 9490 Vaduz
vertreten durch den Masseverwalter
Mag. Nicolas Reithner
dieser vertreten durch:
Walch & Schurti Rechtsanwälte Zollstrasse 9 9490 Vaduz
wegen: Kosten
gegen: Beschluss der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vom 20. Januar 2012, FMA-BK 2011/10
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 22. März 2012
entschieden:
1. Der Beschwerde vom 06. Februar 2012 gegen den Beschluss der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vom 20. Januar 2012, FMA-BK 2011/10, wird insoweit Folge gegeben, als Spruchpunkt 1. Abs. 2 neu zu lauten hat wie folgt: "1. Abs. 2: Der Beschwerde vom 14. Dezember 2011 gegen die Verfügung der Finanzmarktaufsicht Liechtenstein vom 29. November 2011 wird im Übrigen insoweit Folge gegeben, als Spruchpunkt 4. der angefochtenen Verfügung der Finanzmarktaufsicht aufgehoben und die vorliegende Verwaltungssache in diesem Umfang zur neuerlichen Behandlung und Entscheidung an die Finanzmarktaufsicht zurück verwiesen wird."
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof verbleiben beim Land. Die Entscheidung über die Parteikosten bleibt dem weiteren Verfahren vorbehalten.
1. Mit Verfügung vom 17.08.2011 leitete die Finanzmarktaufsicht gegen die Beschwerdeführerin ein Verfahren gemäss Art. 26 Abs. 1 FMAG ein, um zu untersuchen und festzustellen, ob Umstände verwirklicht wurden, die den Ruf des Finanzplatzes Liechtenstein als gefährdet erscheinen lassen und ob damit gegen finanzmarktaufsichtsrechtliche Vorschriften verstossen wurde. Mit der Durchführung der Sachverhaltsfeststellung wurde die X AG, Zürich, beauftragt.
Am 19.08.2011 schloss die Finanzmarktaufsicht mit der Beschwerdeführerin eine Vereinbarung, in der u.a. festgehalten wurde, dass die Finanzmarktaufsicht die X AG, Zürich, als Sonderbeauftragte bei der Beschwerdeführerin einsetze, deren Aufgabe es sei, bei der Beschwerdeführerin das Tagesgeschäft zu beobachten und zu überwachen, sodass der ordnungsgemässe Geschäftsbetrieb sicher gestellt werde und die geltenden Vorschriften in sämtlichen Bereichen, insbesondere im Sorgfaltspflicht- und im Wertpapiergeschäftsbereich, eingehalten würden. Zudem verpflichtete sich die Beschwerdeführerin, die im Zusammenhang mit den genannten Massnahmen anfallenden Kosten zu tragen.
2. Am 29.08.2011 erstattete die X AG einen 40-seitigen Zwischenbericht und am 14.09.2011 einen knapp 80-seitigen Schlussbericht. Ihren Aufwand stelle die X AG mit insgesamt CHF 382'578.17 in Rechnung.
3. Mit Verfügung vom 29.11.2011 wurde der Beschwerdeführerin die Zulassung als Verwaltungsgesellschaft entzogen, für diese die X als Sachwalterin ernannt und einer allfälligen Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung entzogen. Zudem wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, die Kosten der X AG in Höhe von CHF 382'578.17 und die Gebühr für den Entzug der Zulassung in Höhe von CHF 15'000.00 zu ersetzen. Die Finanzmarktaufsicht kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin die Zulassung zu entziehen sei, weil die Voraussetzungen für deren Erteilung nicht mehr erfüllt und eine Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes binnen angemessener Frist nicht zu erwarten sei. Zudem habe die Beschwerdeführerin die gesetzlichen Pflichten systematisch in schwerwiegender Weise verletzt und die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit würde voraussichtlich das Vertrauen in den liechtensteinischen Fondsplatz, die Stabilität des Finanzsystems oder den Anlegerschutz gefährden. Zu den auferlegten Kosten der X AG verwies die Finanzmarktaufsicht auf Art. 26 Abs. 5 FMAG, wonach die Verfahrenskosten den kontrollierten Personen auferlegt würden, wenn im Verfahren eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen festgestellt werde.
4. Gegen die Verfügung der Finanzmarktaufsicht erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 14.12.2011 Beschwerde an die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht. Sie beantragte, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Verwaltungssache an die Finanzmarktaufsicht zur Verfahrensergänzung zurück zu weisen sei; in eventu sei die angefochtene Verfügung ersatzlos aufzuheben.
5. Mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 16.12.2011 wurde über das Vermögen der Beschwerdeführerin das Konkursverfahren eröffnet. Mit Stellungnahme vom 19.01.2012 erklärte der Masseverwalter der Beschwerdeführerin, die Beschwerde nicht zurück zu ziehen und verwies auf den öffentlich-rechtlichen Charakter der Beschwerdesache.
6. Mit Beschluss vom 20.01.2012 wies die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht die Beschwerde der Beschwerdeführerin, soweit sie die Punkte 1 (Entzug der Zulassung als Verwaltungsgesellschaft) und 2 (Ernennung eines Sachwalters) der angefochtenen Verfügung betraf, zurück. Im Übrigen, nämlich soweit sich die Beschwerde gegen Punkt 4. (Auferlegung von Kosten in Höhe von CHF 382'578.17) der Verfügung richtete, wurde ihr keine Folge gegeben. Die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht wies darauf hin, dass die Zulassung der Beschwerdeführerin als Verwaltungsgesellschaft durch die erfolgte Konkurseröffnung ex lege erloschen sei, weshalb es der Beschwerdeführerin insoweit an der erforderlichen Beschwer fehle. Selbiges gelte auch für Punkt 2 der angefochtenen Verfügung, da zufolge rechtskräftiger Konkurseröffnung und Bestellung eines Masseverwalters die Beschwerdeführerin nunmehr ausschliesslich durch den Masseverwalter vertreten sei und der Sachwalterin kein Zeichnungsrecht mehr zukomme. Dem entsprechend sei die Beschwerdeführerin durch die Einsetzung des Sachwalters nicht mehr beschwert.
Zu den auferlegten Kosten der X AG führte die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht aus, dass sich sowohl die Finanzmarktaufsicht als auch die Beschwerdeführerin jeweils auf Art. 26 Abs. 5 FMAG beziehen, jedoch übersehen würden, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Finanzmarktaufsicht am 19.08.2011 eine Vereinbarung abgeschlossen worden sei, wonach die X AG als Sonderbeauftragte eingesetzt werde und sich die Beschwerdeführerin verpflichte, die in diesem Zusammenhang anfallenden Kosten zu tragen. Wenn sich die Beschwerdeführerin dazu verpflichtet habe, die Kosten der Sonderbeauftragten zu tragen, so habe sie sich darauf nunmehr behaften zu lassen, und zwar sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach. Im Übrigen seien die von der X AG geltend gemachten Kosten angemessen und plausibel. Sie habe einen 40 Seiten umfassenden Zwischenbericht und einen rund 80 Seiten umfassenden Schlussbericht erstattet. Dass hierfür und für die weiters von ihr als Sonderbeauftragte bei der Beschwerdeführerin ausgeübten Tätigkeit entsprechende Arbeitsstunden angefallen seien, sei leicht nachvollziehbar. Unter Heranziehung der von der liechtensteinischen Wirtschaftsprüfervereinigung empfohlenen Honoraransätze ergebe sich unter Abzug von Mehrwertsteuer und von angenommenen Barauslagen bei einem durchschnittlichen Stundensatz von CHF 300.00 ein Aufwand von rund 1'000 Stunden. Lege man dies nun auf die 11 Mitarbeiter der X AG um, die in einem Zeitraum von rund 4 Wochen tätig gewesen seien, so ergebe sich, dass jeder Mitarbeiter etwas mehr als 2 Arbeitswochen aufgewendet habe, was nachvollziehbar sei und plausibel erscheine. Dass die entsprechenden Stunden tatsächlich aufgewendet worden seien, ergebe sich aus der Abrechnung, wobei einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die entsprechenden Standesregeln unterliege, nicht einfach unterstellt werden könne, sie hätte zu Unrecht Stunden verzeichnet.
7. Gegen den Beschluss der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 06.02.2012 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Sie beantragte, der Verwaltungsgerichtshof möge den angefochtenen Beschluss im bekämpften Umfange nach Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung dahin gehend abändern, dass die Kosten der X AG zur Gänze der FMA, eventualiter dem Land Liechtenstein auferlegt werden; in eventu den angefochtenen Beschluss im bekämpften Umfange aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht zurück verweisen. Zudem beantragte die Beschwerdeführerin die Einleitung eines Normenkontrollverfahrens in Bezug auf Art. 26 Abs. 5 FMAG.
8. Der Verwaltungsgerichtshof zog den Vorakt der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht bei, erörterte in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 22.03.2012 die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. In ihrer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof bekämpft die Beschwerdeführerin nur noch die Höhe der ihr auferlegten Kosten der Sonderprüfung im Ausmass von CHF 382'578.17. Die Kostenersatzpflicht dem Grunde nach sowie der Entzug der Zulassung als Verwaltungsgesellschaft und Ernennung eines Sachwalters werden nicht mehr bekämpft.
Die X AG stellte ihre Arbeiten im Zusammenhang mit dem Projekt "Never End" wie folgt in Rechnung:
Rechnung vom 07.09.2011 für die Zeit vom 16.08. bis 02.09.2011 über CHF 189'000.00
Schlussrechnung vom 22.09.2011 über CHF 160'671.15
Rechnung vom 14.11.2011 für Spesen über CHF 32'907.00.
Im Weiteren hat sie am 03.11.2011 unter dem Titel "Schlussrechnung Projekt Never End" eine Aufstellung über die einzelnen am Projekt beteiligten Mitarbeiter, deren Funktion, die Anzahl der von ihnen geleisteten Stunden, ihr Stundenansatz und ihr Gesamthonorar gemacht. Ferner wurden die Spesen grob aufgeschlüsselt.
2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Finanzmarktaufsicht ein Verfahren nach Art. 26 FMAG eingeleitet und auch den Prüfungsauftrag erteilt habe. Damit obliege es primär ihr, die Kostenentwicklung bei Beauftragung eines Dritten zu überwachen. Zu diesem Zweck werde sie zunächst einen Kostenvoranschlag einzuholen haben. Andernfalls sei es weder ihr selbst noch der betroffenen Partei möglich, zu überprüfen, ob die erwarteten bzw. bereits angefallenen Kosten notwendig, verhältnismässig und zweckmässig seien. Diese Problematik sei dem Gesetzgeber bekannt, da sich dieselbe Diskussion auch bei den Verfahren nach Art. 25 SPG gestellt habe. In Art. 25 Abs. 2 SPG sei nunmehr zur Wahrung der Kostenkontrolle und der Verhältnismässigkeit von Prüfkosten die Verpflichtung der Finanzmarktaufsicht zur Einholung eines Kostenvoranschlages implementiert worden. Solche Prüfverfahren nach Art. 28 Abs. 1 lit. c) SPG (auf welche sich die Kostenregelung in Art. 25 Abs. 2 SPG beziehe) und nach Art. 26 FMAG unterschieden sich nicht. Es begründe daher eine unsachliche und damit verfassungswidrige Gleichheitswidrigkeit, wenn die Finanzmarktaufsicht bei Verfahren nach Art. 28 Abs. 1 lit. c) SPG ex lege zur Kostenkontrolle verpflichtet werde, die Kontrollierten bei einem Verfahren nach Art. 26 FMAG hingegen in einen rechtsfreien Raum katapultiert würden. Die Regelung in Art. 26 Abs. 5 FMAG erweise sich daher als gleichheitswidrig, weswegen die Unterbrechung des Verfahrens zur Normenkontrolle beim Staatsgerichtshof beantragt werde.
Dieses Vorbringen ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar. Art. 26 Abs. 3 des Gesetzes über die Finanzmarktaufsicht (FMAG), LGBl. 2004 Nr. 175 i.d.F. LGBl. 2011 Nr. 44, lautet wie folgt: "Beauftragt die FMA Wirtschaftsprüfer, Revisionsgesellschaften oder spezialgesetzliche Revisionsstellen mit der Durchführung eines Verfahrens, so haben diese zu Beginn des Verfahrens der FMA einen Kostenvoranschlag zur Genehmigung einzureichen. Die Kosten der beauftragten Dritten haben sich dabei nach den anwendbaren branchenüblichen Tarifen zu richten und müssen in Bezug auf den Zweck der Untersuchung verhältnismässig sein." Diese Bestimmung ist praktisch gleichlautend mit derjenigen in Art. 25 Abs. 2 des Sorgfaltspflichtgesetzes (SPG), LGBl. 2009 Nr. 47 i.d.F. LGBl. 2011 Nr. 45. Die Finanzmarktaufsicht wird also sowohl bei Prüfverfahren nach Art. 28 Abs. 1 lit. c) SPG als auch bei Verfahren zur Feststellung des Sachverhaltes nach Art. 26 FMAG zur Kostenkontrolle verpflichtet. Der Verwaltungsgerichtshof kann daher nicht erkennen, dass die Regelung in Art. 26 Abs. 5 FMAG, in welchem die Kostentragung geregelt ist, gleichheitswidrig in Bezug zu Art. 25 Abs. 2 SPG sein soll.
3. Wenn die Finanzmarktaufsicht ein Verfahren zur Feststellung des Sachverhaltes nach Art. 26 Abs. 1 FMAG einleitet und mit der Durchführung dieses Verfahrens Dritte beauftragt, ist sie nach Art. 26 Abs. 3 FMAG verpflichtet, die hierfür anfallenden Kosten zu kontrollieren. Sie hat den vom beauftragten Dritten einzureichenden Kostenvoranschlag zu genehmigen und darauf zu achten, dass sich die Kosten des beauftragten Dritten nach den branchenüblichen Tarifen richtet und die Gesamtkosten in einem vernünftigten Verhältnis zum Zweck der Untersuchung stehen. Diese Kostenkontrolle wurde mit der Gesetzesnovelle LGBl. 2011 Nr. 44, in Kraft seit 01.02.2011, neu eingeführt. Im Bericht und Antrag 2010 Nr. 123 wird hierzu ausgeführt, dass für die Kontrollen gemäss Art. 26 FMAG neu ein Absatz 3 eingefügt werde, welcher die mit der Untersuchung beauftragte externe Stelle verpflichte, eine anfängliche Kostenschätzung vorzunehmen und diese vor Beginn der Untersuchung der FMA zur Bewilligung vorzulegen. Dabei seien entsprechende Eckwerte zu definieren, bei deren Erreichen die FMA erneut über die Fortführung der Untersuchung zu entscheiden haben werde. Auch in der Stellungnahme 2010 Nr. 141 wird darauf hingewiesen, dass die FMA im Rahmen der Beauftragung von Dritten gehalten sein werde, entsprechende Verabredungen im Bereich des Auftragsverhältnisses zu vereinbaren, damit sie die Kontrolle über die Kostenentwicklung habe.
Die von der Beschwerdeführerin geforderte Kostenkontrolle der Finanzmarktaufsicht ist also bereits gesetzlich geregelt.
4. Nach Art. 26 Abs. 5 FMAG sind die Kosten des Verfahrens nach Absatz 1 den kontrollierten Personen aufzuerlegen, wenn eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen festgestelt wird. Da die Höhe der Kosten im Gesetz nicht bestimmt ist, der Finanzmarktaufsicht aber die Kostenkontrolle zukommt, hat sie bei der Auferlegung von Verfahrenskosten darzulegen, dass diese dem Äquivalenzprinzip entsprechen bzw. verhältnismässig sind.
In ihrer Verfügung vom 29.11.2011 hat die Finanzmarktaufsicht die Auferlegung der Verfahrenskosten zwar dem Grunde nach, nicht aber deren Höhe, begründet. Die Beschwerdeführerin macht daher zu Recht geltend, dass es für sie in keiner Weise überprüfbar sei, in welchem Ausmass die von der X AG abgerechneten Aufwendungen sinnvoll, zweckmässig und gerechtfertigt gewesen seien. Auch mit der von der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vorgenommenen Plausibilitätsrechnung kann die Verhältnismässigkeit der Höhe der auferlegten Kosten nach den Kriterien von Art. 26 Abs. 3 FMAG nicht überprüft werden. Die Finanzmarktaufsicht wird also im nächsten Rechtsgang darzulegen haben, warum sie die X AG, Zürich, und nicht eine liechtensteinische Revisionsgesellschaft, wie z.B. die Y (Liechtenstein) AG, mit der Durchführung des Verfahrens beauftragt hat, ob die Kosten der X AG sich nach den anwendbaren branchenüblichen Tarifen richten und inwieweit die Gesamtkosten in einem vernünftigten Verhältnis zum Zweck der Untersuchung stehen.
5. Die Beschwerdekommission weist in ihrem Beschluss darauf hin, dass sich sowohl die Finanzmarktaufsicht als auch die Beschwerdeführerin bezüglich der Kostentragung auf Art. 26 Abs. 5 FMAG bezögen, jedoch übersehen würden, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Finanzmarktaufsicht eine Vereinbarung abgeschlossen worden sei, wonach die X AG als Sonderbeauftragte eingesetzt werde und sich die Beschwerdeführerin verpflichte, die in diesem Zusammenhang anfallenden Kosten zu tragen. Derartige öffentlich-rechtliche Verträge würden von der Rechtsprechung als grundsätzlich zulässig angesehen. Wenn sich die Beschwerdeführerin dazu verpflichte, die Kosten der Sonderbeauftragten zu tragen, so habe sie sich darauf nunmehr behaften zu lassen, und zwar sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach. Dem entgegnet die Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdekommission übersehe, dass die X AG aufgrund einer Verfügung der Finanzmarktaufsicht und nicht erst durch die Vereinbarung vom 19.08.2011 bestellt worden sei. Die genannte Vereinbarung sei ausschliesslich im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 26 FMAG abgeschlossen worden und die Beschwerdeführerin habe gar keine andere Wahl gehabt, als der Bestellung der X (auch noch) vertraglich zuzustimmen und im Rahmen dieser Vereinbarung die Kosten zu übernehmen. Dieser Zustimmung, die ohnehin im Rahmen von "verdünnter Willensfreiheit" gefallen sei, könne freilich nicht entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin die Finanzmarktaufsicht von ihren Aufsichtspflichten bzw. die X AG von ihren Warnpflichten entbunden habe. Ebenso wenig könne unterstellt werden, dass die Beschwerdeführerin der X AG einen Freibrief für die anfallenden Kosten ausgestellt hätte.
Die Regelung von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflichten durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag ist dann zulässig, wenn ein Rechtssatz entweder diese Handlungsform vorsieht oder dafür Raum lässt und vom Gesetz nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird. Zudem muss der öffentlich-rechtliche Vertrag die zur Erreichung des Gesetzeszweckes geeignetere Handlungsform sein, als die Verfügung. Der Verwaltung ist es verwehrt, frei zwischen vertraglicher und verfügungsmässiger Handlungsform zu wählen (vgl. Andreas Kley, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechts, LPS Band 23, S. 136 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2006, Rz 1071 ff.; VBI 1999/22 in LES 1999, 299).
Die Finanzmarktaufsicht hat mit Verfügung vom 17.08.2011 eine Untersuchung gemäss Art. 26 Abs. 1 FMAG gegenüber der Beschwerdeführerin angeordnet, in der untersucht werden sollte, ob Umstände verwirklicht wurden, die den Ruf des Finanzplatzes Liechtenstein als gefährdet erscheinen lassen und ob damit gegen finanzmarktaufsichtsrechtliche Vorschriften verstossen wurde. Mit der Durchführung des Verfahrens wurde die X AG beauftragt. Am 19.08.2011 vereinbarten die Finanzmarktaufsicht und die Beschwerdeführerin die Einsetzung der X AG als Sonderbeauftragte, die das Tagesgeschäft zu beobachten und zu überwachen hat, sodass bei der Beschwerdeführerin der ordnungsgemässe Fonds- bzw. Geschäftsbetrieb sicher gestellt wird und die geltenden Vorschriften in sämtlichen Bereichen, insbesondere im Sorgfaltspflicht- und dem Wertpapiergeschäftsbereich, eingehalten werden. Für den Verwaltungsgerichtshof ist nicht ganz klar, ob durch die Einsetzung der X AG als Sonderbeauftragte dieser gegenüber der verfügten Aufgaben noch weitere aufgetragen wurden. Die Finanzmarktaufsicht und die Beschwerdekommission gehen offensichtlich nicht davon aus, da Erstere die Kostenauferlegung nur auf Art. 26 Abs. 5 FMAG stützt und Letztere die Kostentragungspflicht der Beschwerdeführerin allein auf die abgeschlossene Vereinbarung stützt. Wenn aber die Finanzmarktaufsicht ein Verfahren verfügt und mit der Durchführung des Verfahrens eine Revisionsgesellschaft beauftragt, besteht kein Raum mehr für eine vertragliche Vereinbarung dieses Verfahrens. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Einsetzung eines Sonderbeauftragten zur Überwachung der Beschwerdeführerin durch eine Vereinbarung die geeignetere Handlungsform ist, als durch eine Verfügung. Weder bezweckten die Vertragsparteien eine dauerhafte gegenseitige Bindung, noch hat sich die Beschwerdeführerin zu einer Leistung im öffentlichen Interesse verpflichtet, zu welcher sie die Finanzmarktaufsicht mittels Verfügung nicht hätte zwingen können. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes hätte die Finanzmarktaufsicht die Vereinbarung vom 19.08.2011 nicht schliessen dürfen, weswegen die darin enthaltene Kostentragungsverpflichtung unbeachtlich ist, zumal diese bereits gesetzlich geregelt ist.
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 22. März 2012