VGH 2012/030
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Rekursrichter: Dr. iur. Bernhard Röser, Ad-hoc-Vorsitzenderlic.iur. et lic.oec. Azra Dizdarevic-Hasic
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin: C AG
9490 Vaduz
vertreten durch:
lic.iur. HSG et dipl.nat. ETH Stefan Hassler Rechtsanwalt Im Rösle 3 9494 Schaan
Beschwerdegegner: NN
9490 Vaduz
vertreten durch:
Dr.Dr. Batliner & Dr. Gasser Rechtsanwälte Marktgass 21 9490 Vaduz
wegen: Vergabe einer Spielbankenkonzession
gegen: Entscheidung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 31. Januar 2012, RA 2011/2897-7117,
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 31. Mai 2012
entschieden:
1. Der Beschwerde der C AG vom 17. Februar 2012 gegen die Entscheidung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 31. Januar 2012 wird insoweit stattgegeben, als die Entscheidung der Regierung aufgehoben wird.
2. Parteikosten werden nicht zugesprochen.
3. Die Kosten des Verfahrens verbleiben beim Land Liechtenstein.
1. Die Regierung des Fürstentums Liechtenstein leitete mit der „Veröffentlichung der Ausschreibung zur Vergabe einer Konzession zum Betrieb einer Spielbank im Fürstentum Liechtenstein“ im Internet am 1. Februar 2011 ein Spielbankenkonzessionsverfahren ein. Die Frist zur Einreichung der Gesuche wurde mit 31. März 2011, 16.30 Uhr, festgesetzt.
In den Ausschreibungsunterlagen wurden u.a. die Konzessionsvoraussetzungen nach Art. 9 Geldspielgesetz (GSG) vom 30. Juni 2010, LGBl. 2010 Nr. 235, angeführt. Des Weiteren wurden in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien nach Art. 17 Abs. 4 Bst. a) bis l) Spielbankenverordnung (SPBV) vom 21. Dezember 2010, LGBl. 2010 Nr. 439, wiedergegeben, nach denen im Falle mehrerer Gesuchsteller eine Reihung vorgenommen werden sollte.
2. Eine vollständige und genaue Gewichtung der einzelnen Kriterien nach Art. 17 Abs. 4 Bst. a) bis l) SPBV erfolgte erst nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Gesuche im April 2011 in einem so genannten „Bewertungsbogen“. Dieser wurde vom Amt für Volkswirtschaft (AVW) ausgearbeitet und von der Regierung mit Beschluss vom 19. April 2011 zur Kenntnis genommen. Eine Veröffentlichung dieses Bewertungsbogens erfolgte nicht.
3. Bis zum 31. März 2011 gingen beim AVW zwei Konzessionsgesuche ein.
Das eine Gesuch stammt von NN, 9490 Vaduz. Konzessionärin soll die noch zu gründende V AG werden[...].
Das andere Gesuch stammt von der C AG, Vaduz. [...]
In weiterer Folge nahm das AVW unter Beiziehung von Sachverständigen eine Prüfung der Konzessionsvoraussetzungen nach Art. 9 GSG und anschliessend eine Reihung der zwei Gesuche nach den Kriterien gemäss Art.17 Abs. 4 SPBV sowie nach deren Gewichtung entsprechend dem erwähnten Bewertungsbogen vor. Nach Abschluss des Prüfungsverfahrens stellte das AVW gestützt auf die Ergebnisse der Prüfung am 16. November 2011 bei der Regierung den Antrag, das Gesuch der C AG abzulehnen und die Konzession der V AG in Gründung zu erteilen.
4. Die Regierung des Fürstentums Liechtenstein traf in der Folge die Entscheidung vom 31. Januar 2012, RA 2011/2897-7117. In dieser Entscheidung wurde das Gesuch der C AG abgelehnt und das Gesuch des NN gutgeheissen. Die Konzession zum Betrieb der Spielbank im Fürstentum Liechtenstein wurde der V AG in Gründung erteilt.
In ihrer Entscheidung führte die Regierung begründend aus, es habe sich im Prüfungsverfahren gezeigt, dass beide Gesuche die Konzessionsvoraussetzungen nach Art. 9 GSG erfüllen würden, wobei das Gesuch des NN der Umsetzung der Ziele des Gesetzes nach Art. 14 Abs. 2 GSG iVm Art. 2 GSG besser Rechung trage als das Gesuch der C AG. Letzteres ergibt sich nach der Begründung der Entscheidung aus einer „Rangierung nach Massgabe der besten Erfüllung der Kriterien nach Art. 17 Abs. 4 SPBV“. In der Begründung wird dazu dargelegt, wie viele Punkte die Gesuchsteller entsprechend dem Bewertungsbogen erhielten. Das Gesuch der C AG erreichte eine Gesamtpunktezahl von 1744,01, das Gesuch des NN eine Gesamtpunktezahl von 1771,92. Der Unterschied zwischen den beiden Bewertungen beträgt somit 27,91 Punkte. Nach dem Bewertungsbogen hätte insgesamt eine Maximalpunktezahl von 2.405 Punkten erreicht werden können.
5. Gegen die Regierungsentscheidung vom 31. Januar 2012 erhob die C AG am 17. Februar 2012 eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein. Die Beschwerdeführerin brachte in ihrer Beschwerde u.a. vor, die Bewertungskriterien und deren Gewichtung widersprächen vielfältig dem Gesetz. Zum einen fehle es an der gesetzlichen Grundlage dafür, dass der volkswirtschaftliche Nutzen der Annexbetriebe beurteilt hätte werden dürfen. Sodann würden die in Art. 17 Abs. 4 SPBV genannten Kriterien des volkswirtschaftlichen Nutzens des Casinos sowie des Casinostandorts im Gesetzeszweck gemäss Art. 2 GSG nicht abgebildet. Eine Gewichtung dieser Kriterien von einem Drittel der Gesamtpunktezahl sei demzufolge widerrechtlich und nicht haltbar und verstosse gegen die Verfassung.
6. Zur Beschwerde der C AG erstatteten NN am 8. März 2012 eine Gegenäusserung und die Regierung des Fürstentums Liechtenstein am 21. März 2012 eine Stellungnahme. In weiterer Folge übermittelten die Beschwerdeführerin noch drei vorbereitende Schriftsätze und der Beschwerdegegner noch zwei Gegenäusserungen an den Verwaltungsgerichtshof.
7. Der Verwaltungsgerichtshof zog den Akt der Regierung RA 2011/2897-7117 bei, erörterte in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 31. Mai 2012 die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. Hinsichtlich des Sachverhalts kann auf die Feststellungen der Regierung (Art. 101 Abs. 4 LVG) sowie auf die Feststellungen im voranstehenden Tatbestand verwiesen werden.
2. Für die gegenständliche Entscheidung sind die nachfolgenden Regelungen von besonderer Bedeutung.
2.1. Der Art. 2 des Geldspielgesetzes (GSG), LGBl. 2010 Nr. 235, lautet:
„Art. 2 Zweck
Dieses Gesetz bezweckt:
Im Rahmen der Zwecke nach Abs. 1 soll dieses Gesetz dem Staat Einnahmen verschaffen sowie gemeinnützige und wohltätige Projekte und Tätigkeiten fördern.“
2.2. Der Art. 14 Abs. 1 und 2 des Geldspielgesetzes lautet:
„Art. 14 Erteilung der Konzession
Die Regierung entscheidet über die Erteilung der Konzession.
Ist die Anzahl der eingereichten Gesuche höher als die von der Regierung vorgesehene Anzahl Konzessionen, so entscheidet die Regierung aufgrund der Qualität der Gesuche im Hinblick auf eine optimale Umsetzung der Ziele dieses Gesetzes.“
2.3. Der Art. 17 Abs. 4 der Spielbankenverordnung (SPBV), LGBL. 2010 Nr. 439, lautet:
„4) Treten mehrere Gesuchsteller, die die Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession erfüllen, gleichzeitig auf, so rangiert sie das Amt für Volkswirtschaft nach Massgabe der besten Erfüllung folgender Kriterien:
2.4. Die „Veröffentlichung der Ausschreibung zur Vergabe einer Konzession zum Betrieb einer Spielbank im Fürstentum Liechtenstein“ vom 1. Februar 2011 enthält folgende hier relevante Bestimmung:
„9. Auswahlkriterien/Konzessionserteilung Nach Abschluss der Prüfung leitet das Amt für Volkswirtschaft die Gesuche zur Entscheidung an die Regierung weiter. Die Regierung entscheidet über die Erteilung der Konzession. Die Auswahl unter mehreren geeigneten Gesuchstellern wird nach den gesetzlichen Bestimmungen getroffen. Es besteht kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Konzession. Es bleibt vorbehalten, gegebenenfalls keinem der eingehenden Konzessionsgesuche zu entsprechen.“
2.5. In der im vorigen Punkt erwähnten Veröffentlichung zur Vergabe einer Spielbankenkonzession wird auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen, die Interessenten gegen eine Gebühr von CHF 2.000 übermittelt wurden. Im Punkt „3.1. Entscheidungskriterien“ der Ausschreibungsunterlagen werden zuerst die Konzessionsvoraussetzungen nach Art. 9 GSG wiedergegeben. Anschließend werden die Zuschlagskriterien nach Art. 17 Abs. 4 Bst. a) bis l) SPBV angeführt, die dann Bedeutung erlangen, wenn mehrere Gesuchsteller die gesetzlichen Konzessionsvoraussetzungen erfüllen. Nach deren Aufzählung heisst es:
„ Die Kriterien nach a) bis l) werden nach ihrer Bedeutung unterschiedlich gewichtet. Dabei kommen dem volkswirtschaftlichen Nutzen (Bst. h und k) und dem geplanten Spielbankenstandort (Bst. l) erhöhte Bedeutung zu.“
2.6. Wie im obigen Punkt 2. des Tatbestands ausgeführt, wurde nach Ablauf der Einreichfrist für die Konzessionsgesuche ein „Bewertungsbogen“ ausgearbeitet und von der Regierung zur Kenntnis genommen. Im Abschnitt „Zweck des Bewertungsbogens“ heisst es:
„Der Bewertungsbogen fasst die Beurteilung des Konzessionsgesuchs durch das Amt für Volkswirtschaft zusammen. Er dient als Grundlage für:
Der Unterabschnitt „Gewichtung der Kriterien nach Art. 17 Abs. 4 Bst. a – l SPBV“ lautet:
„Die in Art. 17 Abs. 4 Bst. a – l SPBV genannten Kriterien sind im Hinblick auf die Erfüllung der gesetzlichen Ziele nach Art. 2 GSG von unterschiedlicher Bedeutung. Dem Stellenwert des volkswirtschaftlichen Nutzens (Förderung der touristischen Attraktivität, Zusatznutzen durch Annexbetriebe wie z.B. Restaurants und Hotel, Zahl der neu geschaffenen Arbeitsplätze, Aufträge an Bauunternehmen und lokale Zulieferer, Steueraufkommen und der baurechtlichen Eignung des Spielbankenstandorts (frühestmögliche Ausübung der Konzession und Leistung der Geldspielabgabe) werden durch eine entsprechende Gewichtung ebenfalls Rechnung getragen. Die Gewichtung erfolgt, indem die pro Kriterium maximale erreichbare Punktezahl („Punktemaximum“) folgendermassen angesetzt wird:
Punktemaximum:
3.1. Nach den Art. 92 Abs. 2 und 78 Abs. 1 LV hat sich die gesamte Landesverwaltung innerhalb der Schranken der Verfassung und der Gesetze zu bewegen. Damit wird das Prinzip der Gesetzmässigkeit der Verwaltung verfassungsrechtlich festgeschrieben. Das Gesetzmässigkeitsprinzip erfüllt insbesondere rechtsstaatliche und demokratische Funktionen (vgl. z.B. StGH 1995/10).
Zufolge des Gesetzmässigkeitsprinzips muss die Rechtsanwendung in den wesentlichen Punkten voraus bestimmt sein und so den nachprüfenden Organen eine Kontrolle der Gesetzmässigkeit ermöglichen (vgl. Kley, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechts, LPS 23, Vaduz 1998, S.174).
Im Zusammenhang mit der Rangierung mehrerer Spielbankenkonzessions-Gesuche sind insbesondere zwei Punkte wesentlich: Zum einen die verschiedenen Bewertungs- oder Zuschlagskriterien, zum anderen aber auch die Gewichtung dieser Kriterien.
3.2. Eine grundsätzliche Regelung über die Gewichtung der Zuschlagskriterien enthält der Art. 2 Abs. 2 GSG. Diese ist zwar als Grundlage für eine Verordnung ausreichend bestimmt, nicht aber für eine unmittelbare Anwendung durch die Konzessionsbehörde.
Der Art. 17 Abs. 4 SPBV zählt zwar die Zuschlagskriterien auf, verlangt dann aber lediglich, dass das Amt für Volkswirtschaft im Falle mehrerer Gesuchsteller diese „nach Massgabe der besten Erfüllung…(der) Kriterien“ rangiert. Der Art. 17 Abs. 4 SPBV enthält aber keinerlei Gewichtung der verschiedenen Zuschlagskriterien.
Eine nur unvollständige und nicht ausreichend bestimmte Regelung über die Gewichtung enthalten die zwei letzten Sätze des Punktes 3.1 („Entscheidungskriterien“) der Ausschreibungsunterlagen.
Eine inhaltlich ausreichende Gewichtung der Zuschlagskriterien erfolgte erst in dem nicht öffentlich gemachten Bewertungsbogen (Abschnitt „Gewichtung der Kriterien nach Art. 17 Abs. 4“).
3.3. Der Bewertungsbogen enthält generelle Regelungen, die das Entscheidungsverhalten einer Verwaltungsbehörde im Bereich der Hoheitsverwaltung in selbständig normativer Weise regeln (vgl. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 777) bzw. - wie sich aus der Begründung der angefochtenen Regierungsentscheidung ergibt - tatsächlich geregelt haben.
Der Bewertungsbogen ist daher nicht lediglich ein interner Arbeitsbehelf. Offen bleiben kann an dieser Stelle, ob der Bewertungsbogen eine Rechtsverordnung oder eine Allgemeinverfügung ist. Entscheidend ist nämlich, dass der Bewertungsbogen jedenfalls mangels jeglicher Veröffentlichung keine Rechtsgültigkeit erlangte. Der Staat ist verpflichtet, Gesetze und Verordnungen zu veröffentlichen; vor der formrichtigen Veröffentlichung kann kein Erlass Rechtswirkungen entfalten (Kley, a.a.O., S. 57). Ebenso entfaltet eine Verfügung rechtliche Wirkungen für eine Partei nur, wenn sie ihr gegenüber in förmlicher Weise eröffnet wird.
4. Die angefochtene Entscheidung der Regierung über die Konzessionsvergabe war daher aufzuheben, weil sie sich ausdrücklich und in wesentlichem Ausmass auf eine nicht rechtsgültige Grundlage (Bewertungsbogen) stützte. Dazu kommt, dass in Folge der Rechtsungültigkeit des Bewertungsbogens keine im Sinne des Gesetzmässigkeitsprinzips ausreichend bestimmte Rechtsgrundlage für die Gewichtung der Zuschlagskriterien und für die Unterkriterien bestand (vgl. obigen Punkt 3.2.) und die angefochtene Entscheidung somit auch nicht dem Gesetzmässigkeitsprinzip entsprechen kann.
5. Es ist im gegenständlichen Verfahren unstrittig, dass auch das EWR-Recht anzuwenden ist.
5.1. Bei einer Spielbankenkonzession nach dem Geldspielgesetz handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession im Sinne des EWR-Rechts. Dienstleistungskonzessionen werden zwar von keiner der Richtlinien erfasst, mit denen der Unionsgesetzgeber den Bereich des öffentlichen Auftragswesens geregelt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH; nunmehr Gerichtshof der Europäischen Union) haben jedoch die öffentlichen Stellen, die Konzessionen auf dem Gebiet der Glücksspiele vergeben, "die Grundregeln der Verträge, insbesondere die Art. 43 EG und 49 EG, sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot zu beachten" ( EuGH, C-72/0, C-77/10, Costa u.a., vom 16. Februar 2012, Rn 54).
Das Transparenzgebot verpflichtet die konzessionserteilende Stelle, "zugunsten der potenziellen Bewerber einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen, der eine Öffnung der Konzessionen für den Wettbewerb und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind" (Costa, Rn 55). Der liechtensteinische Gesetzgeber hat von vornherein diesem Erfordernis entsprochen, indem er im Geldspielgesetz für die Vergabe von Spielbankenkonzessionen ein Ausschreibungsverfahren vorgesehen hat.
Die konkrete Vergabe einer Glückspielkonzession muss dann aber entsprechend dem Transparenzgebot "auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden" (Costa, Rn 56).
Des Weiteren soll der mit dem Gleichheitssatz einhergehende Grundsatz der Transparenz "in diesem Zusammenhang im Wesentlichen gewährleisten, dass alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer auf der Grundlage sämtlicher einschlägiger Informationen an Ausschreibungen teilnehmen können, und die Gefahr von Günstlingswirtschaft oder von willkürlichen Entscheidungen der Vergabestelle ausschliessen". Der Grundsatz der Transparenz verlangt, "dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, genau und eindeutig formuliert sind" (Costa, Rn 73).
Schliesslich gebietet der Grundsatz der Rechtssicherheit, "dass Rechtsvorschriften vor allem dann, wenn sie nachteilige Folgen für Einzelne und Unternehmen haben können, klar, bestimmt und in ihren Auswirkungen voraussehbar sind" (Costa, Rn 74).
Der Verwaltungsgerichtshof schliesst sich bei der Interpretation der hier zu beachtenden Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz und der Rechtssicherheit der Rechtsprechung des EuGH (z.B. Urteile Costa und Engelmann) auch für das EWR-Abkommen an. Demnach ist davon auszugehen, dass die konkrete Vorgangsweise im gegenständlichen Fall den vorerwähnten Grundsätzen in einem wesentlichen Punkt nicht entsprach. Indem den Interessenten die konkreten Gewichtungen der einzelnen Zuschlagskriterien nicht bekannt gegeben wurden, lagen keine "im Voraus bekannten Kriterien" vor, mit denen der Ermessensausübung durch die Konzessionsbehörde Grenzen gesetzt wurden. Des Weiteren konnten die Interessenten damit nicht "auf der Grundlage sämtlicher einschlägiger Informationen" an der Ausschreibung teilnehmen. Und schliesslich war die Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien nicht "in ihren Auswirkungen voraussehbar".
Wie bereits oben erwähnt, gelten die Richtlinien für den Bereich des öffentlichen Auftragswesens nicht für den gegenständlichen Fall der Erteilung einer Spielbankenkonzession. Zwar liegt dem EuGH-Urteil C-532/06 vom 24.1.2008 (Lianakis) der Fall einer Anwendung einer solchen Richtlinie (Richtlinie 92/50/EWG) zu Grunde. Da es aber auch dort um den Grundsatz der Gleichbehandlung und die Verpflichtung zur Transparenz bei einer Mehrzahl von Interessenten (Bietern) bei einer Ausschreibung geht, sind insoweit folgende Aussagen des Urteils Lianakis relevant: "Die potenziellen Bieter müssen (....) in die Lage versetzt werden, bei der Vorbereitung ihrer Angebote vom Bestehen und von der Tragweite dieser Kriterien Kenntnis zu nehmen." (Rn 38) "Demnach darf ein öffentlicher Auftraggeber keine Gewichtungsregeln oder Unterkriterien für die Zuschlagskriterien anwenden, die er den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat." (Rn 39)
5.2. Wie bereits dargelegt, entsprach die Vorgangsweise bei der gegenständlichen Ausschreibung den europarechtlichen Vorgaben nicht: Es war nicht nur so, dass die Gewichtungsregeln und die Unterkriterien für die Zuschlagskriterien den Gesuchstellern nicht spätestens in der Ausschreibung zur Kenntnis gebracht wurden. Vielmehr wurden noch darüber hinaus die Gewichtungsregeln und die Unterkriterien in einem Bewertungsbogen erst nach Ablauf der Eingabefrist für die Konzessionsgesuche von der Regierung zur Kenntnis genommen. Auch dieser letztgenannte Umstand stellt schon für sich einen Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot dar, weil von vornherein auch ohne Kenntnis der von den Gesuchstellern eingereichten Projekte schon die Kenntnis der Identität der Gesuchsteller den Eindruck einer nicht objektiven Festlegung der Gewichtungsregeln und der Unterkriterien erwecken kann. Beispielsweise kann das Projekt mehrerer oder eines Gesuchstellers bereits auf Grund medialer Berichterstattung bekannt sein.
5.3. Die Ausschreibung vom 1. Februar 2011 verstösst somit gegen die europarechtlichen Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Transparenzgebotes. Auf Grund des Anwendungsvorrangs von unmittelbar anwendbarem Europarecht gegenüber dem innerstaatlichen Recht ist daher die Ausschreibung im gegenständlichen Verfahren nicht zu beachten (vgl. VGH 2005/94 und die dort zitierte Rechtsprechung und Literatur).
6. Die gegenständliche Entscheidung wird zum Anlass genommen, auf einige andere grundsätzliche Rechtsfragen einzugehen, die im bisherigen Verfahren aufgeworfen wurden und für ein fortgesetztes Verfahren von Bedeutung sein können.
6.1. Der Art. 17 Abs. 4 Bst. k) SPBV sieht vor, dass als Zuschlagskriterium auch "der volkswirtschaftliche Nutzen der Annexbetriebe" heranzuziehen ist. Im gegenständlichen Verfahren stellte sich die Frage der Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung.
Das Gesetzmässigkeitsprinzip verlangt eine rechtsgenügliche Abstützung der Durchführungsverordnungen im Sinne von Art. 92 Abs.1 LV. Die Bestimmungen einer Verordnung dürfen zum einen nicht gesetzwidrig (contra legem) sein, zum anderen dürfen sie insoweit auch nicht gesetzesergänzend (praeter legem) sein, als es sich dabei um „grundlegende(n), wichtige(n), primäre(n) und nicht unumstrittene(n) Bestimmungen“ (StGH 1977/10) handelt. Die zuletzt genannten Bestimmungen müssen daher in einem Gesetz im formellen Sinn geregelt sein und dürfen nicht an den Verordnungsgeber delegiert werden.
Die Regierung hat in der angefochtenen Entscheidung den Begriff des "volkswirtschaftlichen Nutzens der Annexbetriebe" in dem Sinn verwendet, dass die Annexbetriebe insbesondere auch im Hinblick auf ihre Grösse gegenüber der Spielbank eine Eigenständigkeit aufweisen können und nicht in einem engen Zusammenhang mit dem Spielbankenbetrieb stehen müssen. Tatsächlich lässt sich der Betrieb beispielsweise eines Hotels oder eines Restaurants bei einem solchen Verständnis des Begriffs "Annexbetrieb" durchaus von der Erteilung der Spielbankenkonzession trennen und es kann in Anbetracht der Natur und der Bedeutung eines derartigen Hotel- oder Restaurantbetriebs dieser nicht als blosse Nebenleistung zur Spielbankenkonzession betrachtet werden.
Die Wortauslegung des Art. 2 GSG spricht gegen die Zulässigkeit eines Zuschlagskriteriums für einen volkswirtschaftlichen Nutzen von solchen Annexbetrieben. In diesem Zusammenhang ist auch bemerkenswert, dass das GSG kein einziges Mal den Begriff „Annexbetriebe“ verwendet; insbesondere geht es im Gesetz auch nie um den volkswirtschaftlichen Nutzen solcher Annexbetriebe. Hingegen lässt der Begriff des "volkswirtschaftlichen Nutzens der Spielbank" ohne Weiteres eine Einbeziehung der Annexbetriebe im nachstehend dargelegten, auf den Spielbankbetrieb eingeschränkten Sinn zu.
Die Gesetzesmaterialien zum Geldspielgesetz (Bericht und Antrag sowie Stellungnahme der Regierung an den Landtag Nr. 3/2010 und 77/2010, LProt. 17. März 2010) bieten Anhaltspunkte sowohl dafür als auch dagegen, dass nur der volkswirtschaftliche Nutzen der Spielbank und nicht ein separater, darüber hinausgehender volkswirtschaftlicher Nutzen von Annexbetrieben als Zuschlagskriterium festgelegt werden darf. Eine weitere Auseinandersetzung mit den Gesetzesmaterialien erübrigt sich aber im Hinblick auf die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes zur historischen Auslegung von Rechtsvorschriften. Demnach ist „in bezug auf die historische Auslegung von Gesetzen aufgrund der Anforderungen der Referendumsdemokratie eine Einschränkung zu machen, da die Wortauslegung einer Norm, welche für am Gesetzgebungsprozess unbeteiligte Dritte auf der Hand liegt, nicht ohne weiteres unter Bezugnahme auf die nur erschwert zugänglichen Gesetzesmaterialien umgestossen werden darf“ (z.B. StGH 2000/45 und die dort zitierte Vorjudikatur).
Bei der Bestimmung des Art. 17 Abs. 4 Bst. k) SPBV handelt es sich jedenfalls dann um eine im gegenständlichen Zusammenhang "grundlegende" Bestimmung, wenn sie so verstanden wird, dass über die Bewertung der Spielbank und des Spielbankbetriebes hinaus auf weitere Umstände und Betriebe bzw. Betriebsgrössen abgestellt wird, die mit einer Spielbank von vornherein keineswegs in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Des Weiteren ist bei der Frage der Bedeutung der Bestimmungen des GSG über das Konzessionserfordernis und bei der Beschränkung auf nur eine Konzession zu berücksichtigen, dass es sich um Regelungen handelt, welche letztlich die Handels- und Gewerbefreiheit einschränken (vgl. StGH 1998/37, VGH 2003/118 Erw. 4 sowie Frick, Die Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit nach Art. 36 der Verfassung des Fürstentums Liechtenstein, Freiburg 1998, S. 229 ff.).
Die Bestimmung des Art. 17 Abs. 4 Bst. k) SPBV ist schliesslich auch nicht "unumstritten" im Sinne des oben zitierten StGH-Urteils 1977/10. Es genügt an dieser Stelle, auf die diesbezügliche öffentliche Diskussion in Liechtenstein zu verweisen.
Zusammenfassend bedeutet dies, dass eine Regelung wie die des Art. 17 Abs. 4 Bst. k) SPBV, wenn ihr ein Inhalt wie im bisherigen Verfahren gegeben wird, nur in einem formellen Gesetz getroffen werden darf. Dabei hätte der Gesetzgeber allerdings noch die Zulässigkeit einer solchen Regelung unter dem Gesichtspunkt der Handels- und Gewerbefreiheit sowie des EWR-Abkommens (Art. 61 ff. betreffend staatliche Beihilfen) zu prüfen.
Eine gesetzeskonforme Auslegung der vorgenannten Verordnungsbestimmung ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nur bei einem eingeschränkten Verständnis des Begriffes "Annexbetriebe" möglich: Es dürfen ein Hotel oder ein Restaurant und dergleichen nur als Annexbetriebe verstanden werden, wenn und insoweit sie in einem konkreten Zusammenhang mit dem Spielbankenbetrieb stehen. Es dürften daher beispielsweise nur so viele Hotelbetten oder nur so viele Restaurantsitzplätze sowie in weiterer Folge nur so viele damit zusammenhängende Arbeitsplätze eine Berücksichtigung finden, wie durch den Spielbankenbetrieb tatsächlich bedingt sind bzw. mit diesem in einem engen ursächlichen Zusammenhang stehen.
Die vorigen Feststellungen gelten sinngemäss für das Kriterium "planungs- und baurechtliche Eignung des Spielbankenstandorts" (Art. 17 Abs. 4 Bst. l SPBV). Auch hier ist ein enger Zusammenhang mit der Spielbank bzw. mit den Zielen des Spielbankengesetzes zu wahren. Dies gilt im Übrigen auch für die Berücksichtigung und Bewertung der zur Standortfrage eingeholten Stellungnahme der Gemeinde.
6.2. Die im Bewertungsbogen vorgenommene Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien führt dazu, dass der wirtschaftliche Nutzen der Spielbank und ihrer Annexbetriebe (Punktemaximum 430) sowie die planungs- und baurechtliche Eignung des Spielbankenstandorts (Punktemaximum 370) zu den am besten bepunkteten Kriterien zählen und zusammen ungefähr ein Drittel des gesamten Punktemaximums (2'405) ausmachen.
Diese Gewichtung der vorgenannten Kriterien steht nicht in Einklang mit den hier zu beachtenden gesetzlichen Vorgaben. Nach Art. 14 Abs. 2 GSG hat die Entscheidung "aufgrund der Qualität der Gesuche im Hinblick auf eine optimale Umsetzung der Ziele dieses Gesetzes“ zu erfolgen. Nach Art. 2 Abs. 1 GSG ist erstes Hauptziel das Gewährleisten eines sicheren, ordungsgemässen und transparenten Spielbetriebs, zweites Hauptziel das Verhindern näher angeführter krimineller Handlungen und drittes Hauptziel die Vorbeugung gegen sozialschädliche Auswirkungen des Spielbetriebs. „Nur im Rahmen dieser drei Hauptziele will das Gesetz auch einen volkswirtschaftlichen Nutzen erzielen, indem es dem Staat Einnahmen verschaffen sowie gemeinnützige und touristische Projekte unterstützen soll.“ (BuA Nr. 3/2010 zu Art. 2 GSG)
Der Verwaltungsgerichtshof vertritt die Auffassung, dass sowohl die Gewichtung des volkswirtschaftlichen Nutzens als auch die Gewichtung der planungs- und baurechtlichen Eignung jedenfalls niedriger sein müssen als die jeweilige Gewichtung der einzelnen Hauptziele.
Lediglich der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Reihenfolge der Konzessionsvoraussetzungen nach den Bst. d) bis f) sowie i) und k) im Art. 9 GSG und die Reihenfolge der Zuschlagskriterien nach den Bst. a) bis l) im Art. 17 Abs. 4 SPBV auch eine Wertung der Bedeutung dieser Voraussetzungen bzw. Kriterien zum Ausdruck zu bringen scheinen.
6.3. Nach Art. 13 Abs. 2 GSG prüft das Amt für Volkswirtschaft die auf Grund eines Ausschreibungsverfahrens eingereichten Gesuche und verlangt gegebenenfalls beim Gesuchsteller unter Fristansetzung eine Nachbesserung oder weitere Unterlagen. Im Art. 17 Abs. 2 erster Satz SPBV wird dazu näher ausgeführt, dass das Amt für Volkswirtschaft dann eine Nachbesserung oder eine Ergänzung verlangen kann, wenn ein Gesuch unvollständig ist oder das Amt für Volkswirtschaft weitere Unterlagen oder Informationen für notwendig erachtet.
Es ist an dieser Stelle hervorzuheben, dass es eine wichtige Aufgabe einer Einreichfrist bei einer Ausschreibung ist, im Falle mehrerer Bewerber eine Gleichbehandlung dieser Bewerber sicherzustellen. Das im erstinstanzlichen Verfahren eingeholte Memorandum betreffend Nachbesserung geht aber nicht auf die besondere Situation des Vorliegens von mehreren Gesuchstellern und die daraus resultierende EWR-Notwendigkeit einer Gleichbehandlung der Gesuchsteller ein.
Aus der Konzeption des Verfahrens als öffentliche Ausschreibung und aus der Verpflichtung der Gesuchsteller, das Konzessionsgesuch mit allen erforderlichen Unterlagen bis spätestens zum Einreichtermin zu übermitteln (vgl. Punkt 2.3 der Ausschreibungsunterlagen), geht hervor, dass sich die Konzessionsbehörde auf die Angaben im Gesuch zu stützen hat (vgl. chBVGE 2009/64 E. 7.3.2).
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist nach Ablauf der Einreichfrist eine Änderung des Gesuchs dann nicht mehr zulässig, wenn dadurch die Wettbewerbsstellung der Gesuchsteller geändert werden kann (vgl. öVwGH 2008/04/0087). Beispielsweise ist eine Mängelbehebung dann unzulässig, wenn zum Einreichtermin ein nachzuweisender Umstand fehlt, hingegen dann zulässig, wenn es nur am Nachweis des zum Eingabetermin an sich bereits bestehenden Umstandes mangelt.
Für diese Rechtsansicht spricht auch die Tatsache, dass sowohl der Art. 13 Abs. 2 GSG als auch der Art. 17 Abs. 2 erster Satz SPBV nur von einer Nachbesserung oder Ergänzung des Gesuchs auf Verlangen des Amtes für Volkswirtschaft ausgehen. Auch der Art. 13 Abs. 4 GSG, der den Gesuchsteller verpflichtet, "alle wesentlichen Änderungen der während des Verfahrens eingereichten Angaben und Unterlagen unverzüglich dem Amt für Volkswirtschaft zu melden", ermöglicht bei EWR- und verfassungskonformer Auslegung nicht eine wesentliche Änderung des Gesuchs nach Ablauf der Einreichfrist. Vielmehr soll mit dieser Regelung sichergestellt werden, dass die Behörde sofort von solchen Änderungen Kenntnis erlangt und allenfalls die erforderlichen Schritte setzen oder rechtliche Konsequenzen ziehen kann.
7. Zusammenfassend wird im Hinblick auf ein fortgesetztes Verfahren Folgendes festgehalten:
In einem fortgesetzten Verfahren hätte eine neuerliche Ausschreibung zu erfolgen, weil die Ausschreibung vom 1. Februar 2011 nicht anzuwenden ist (vgl. Punkt 5. der Entscheidungsgründe). Zumindest in der Ausschreibung wären die Gewichtungen und Unterkriterien für die Zuschlagskriterien bekannt zu geben. Im bisherigen Verfahren fehlte eine ausreichende rechtsgültige Regelung über die Gewichtung der Zuschlagskriterien (vgl. Punkt 3.3. der Entscheidungsgründe). Die im rechtsungültigen Bewertungsbogen vorgesehenen Gewichtungen für das Kriterium des volkswirtschaftlichen Nutzens der Spielbank samt Annexbetrieben und für das Kriterium der planungs- und baurechtlichen Eignung des Spielbankenstandorts wären im bisher vorgesehenen Ausmass zu hoch, so dass von deren Rechtswidrigkeit auszugehen wäre (vgl. Punkt 6.2. der Entscheidungsgründe).
Ebenso war die Auslegung des Begriffes "Annexbetriebe" im Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium des wirtschaftlichen Nutzens nicht gesetzeskonform (vgl. Punkt 6.1. der Entscheidungsgründe).
Eine Entscheidung in einem fortgesetzten Verfahren, die den zwei vorgenannten Bedenken nicht Rechnung trägt, wäre nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes im Falle einer Beschwerdeerhebung an den Staatsgerichtshof bzw. im Falle eines Normprüfungsantrags durch den Verwaltungsgerichtshof von einer neuerlichen Aufhebung bedroht.
Ausdrücklich festgehalten wird noch, dass auf mehrere weitere Punkte des Vorbringens der Beschwerdeführerin und des Beschwerdegegners in der gegenständlichen Entscheidung nicht eingegangen wird. Soweit diese Punkte auch in einem fortgesetzten Verfahren Bedeutung erlangen werden, wird sich die Regierung damit befassen und ihre Ansicht dazu in der neuerlichen Entscheidung ausreichend begründen müssen.
8. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Art. 41 iVm Art. 35 Abs. 1 LVG. Da die Beschwerdeführerin im Wesentlichen mit ihrer Beschwerde durchgedrungen ist, ist es gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Parteikosten sind von der Beschwerdeführerin und vom Beschwerdegegner jeweils selbst zu tragen, weil das Verfahren zur Erteilung der Spielbankenkonzession nur auf Antrag einer Partei eingeleitet werden darf (Art. 8 Abs. 1 GSG) und im gegenständlichen Fall auf Antrag beider Parteien in Gang gesetzt wurde. Es gibt somit keine "andern Parteien ausser dem Antragsteller" (Art. 35 Abs. 1 LVG) bzw. hier den Antragstellern, dem bzw. denen Parteikosten aufzuerlegen wären.
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 31. Mai 2012