VGH 2012/036
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Rekursrichter: lic. iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin: Stiftung Vorsorge
9490 Vaduz
vertreten durch:
Kieber & Nuener Rechtsanwälte Austrasse 56 9490 Vaduz
gegen: Beschluss der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vom 24. Februar 2012, FMA-BK 2012/01
wegen: Zuweisung nach Art. 4a Abs. 4 BPVG
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 21. Juni 2012
entschieden:
1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 12. März 2012 gegen den Beschluss der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vom 24. Februar 2012, FMA-BK 2012/1, wird abgewiesen und der Beschluss der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vom 24. Februar 2012 wird bestätigt.
2. Die Kosten des Verfahrens in Höhe von CHF 382.00 hat die Beschwerdeführerin binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang an das Land Liechtenstein zu bezahlen (Zahlungsinformationen am Schluss dieses Urteils).
1. Mit der als Zwangsanschluss betitelten Verfügung vom 16. Januar 2012 hat die FMA Finanzmarktaufsicht Liechtenstein (nachfolgend: FMA) die Arbeitgeberin X AG, Schaan, gestützt auf Art. 4a Abs. 4 BPVG und Art. 23 BPVG iVm. Art. 66 Abs. 1 lit. g) BPVV rückwirkend, dh. mit Wirkung ab dem 1. April 2011, und für die Zukunft der Beschwerdeführerin zur Versicherung nach dem Gesetz über die betriebliche Personalvorsorge (BPVG) angeschlossen. Jener Verfügung lag der Umstand zu Grunde, dass es der X AG, nicht gelungen war, sich bzw. ihre beiden Arbeitnehmer bei einer in Liechtenstein ansässigen Vorsorgeeinrichtung zur Versicherung der betrieblichen Vorsorge anzuschliessen. Die ablehnende Haltung der angefragten Vorsorgeeinrichtungen bestand darin, dass bei einem der beiden Arbeitnehmer der X AG, bereits ein IV-Verfahren eröffnet, aber noch nicht abgeschlossen war und beim anderen Arbeitnehmer ein gesundheitliches Risiko bestand. In rechtlicher Hinsicht verwies die FMA im Wesentlichen auf die Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1, Art. 4a Abs. 4, Art. 23 Abs. 1 BPVG und Art. 66 Abs. 1 lit. g) BPVV und hielt fest, dass beide Arbeitnehmer der X AG, im konkreten Fall versicherungspflichtig seien. Insoweit gegenständlich trotz bestehender Versicherungspflicht keine Versicherung bestehe, liege ein unrechtmässiger Zustand vor, welcher dadurch zu beheben sei, dass die FMA die entsprechenden Massnahmen anordne und alle Arbeitnehmer des säumigen Arbeitgebers rückwirkend einer Vorsorgeeinrichtung zur Versicherung nach dem BPVG zuweise (Art. 4a Abs. 4 BPVG). Dabei habe die Zuweisung aufgrund eines auf dem Marktanteil basierenden Verteilschlüssels abwechselnd an verschiedene liechtensteinische Vorsorgeeinrichtungen zu erfolgen. Im gegenständlichen Fall sei dies die Beschwerdeführerin .
2. Gegen diesen von der FMA am 16. Januar 2012 verfügten Zwangsanschluss erhob die Beschwerdeführerin am 25. Januar 2012 Beschwerde an die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht.
3. Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 24. Februar 2012, FMA-BK 2012/1 (ON 7), gab die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht der Beschwerde der Beschwerdeführerin keine Folge. In den Entscheidungsgründen hielt die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht einleitend fest, dass es ihr verwehrt sei, beim Staatsgerichtshof Gesetzesprüfungsanträge nach Art. 18 Abs. 1 lit. b) StGHG zu stellen, nachdem sie in der Landesverfassung (VIII. Hauptstück "Von den Gerichten") nicht erwähnt sei. Eine solche Antragstellung sei gegebenenfalls dem Verwaltungsgerichtshof im weiteren Beschwerdeverfahren vorbehalten. Die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht habe daher lediglich zu prüfen, ob das Vorgehen der FMA dem Gesetz (hier: Art. 4a Abs. 4 BPVG) entspreche. Ob die angeführte gesetzliche Bestimmung im Sinne der Ausführungen der Beschwerdeführerin verfassungskonform sei, indem sie einem Betroffenen (hier: der Beschwerdeführerin) möglicherweise gravierende Verpflichtungen auferlege, ohne durch begleitende gesetzliche Massnahmen (wie etwa in der Schweiz) dafür zu sorgen, dass ein Lastenausgleich stattfinde, habe die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht ebensowenig zu prüfen wie die FMA. Auch diese habe als Verwaltungsbehörde die gesetzlichen Bestimmungen zu vollziehen und sei nicht befugt, ohne entsprechende gesetzliche Grundlage die von der Beschwerdeführerin gewünschte Entscheidung (Entschädigung der Beschwerdeführerin) zu treffen.
Gesetzeskonform sei das Vorgehen der FMA jedoch allemal. Gemäss Art. 3 Abs. 1 BPVG sei jeder Arbeitgeber verpflichtet, für seine Arbeitnehmer, sofern diese nach dem AHVG beitragspflichtig seien und sie die Voraussetzungen nach Art. 4 BPVG erfüllen würden, die betriebliche Vorsorge zu verwirklichen, wozu er seine Arbeitnehmer bei einer Vorsorgeeinrichtung zu versichern habe. Sei ein Arbeitgeber säumig, so weise ihn die FMA rückwirkend einer Vorsorgeeinrichtung zur Versicherung zu (Art. 4a Abs. 4 BPVG).
Das BPVG differenziere nicht danach, warum ein Arbeitgeber säumig sei. Daher sei Art. 4a Abs. 4 BPVG auch auf Fälle wie den gegenständlichen anzuwenden, in welchem ein Arbeitgeber aus nicht von ihm zu vertretenden Umständen säumig sei. Jedes andere Ergebnis wäre mit der ratio des Gesetzes nicht zu vereinbaren. Dann würde das Gesetz nämlich bei schuldhaft säumigen Arbeitgebern Abhilfe schaffen, nicht jedoch bei Arbeitgebern wie hier, die ihrer aus Art. 3 Abs. 1 BPVG entspringenden gesetzlichen Verpflichtung ohnedies nachkommen wollten.
Zu erörtern sei, was "zuweisen" im Sinne von Art. 4a Abs. 4 BPVG bedeute. Nach den Materialien werde der betreffende Arbeitgeber durch die FMA rückwirkend bei einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen. Dies spreche dafür, dass durch einen hoheitlichen Akt (hier: Verfügung der FMA) ein zivilrechtliches Vertragsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber (hier: X AG) und der Vorsorgeeinrichtung (hier: Beschwerdeführerin) im Sinne des Art. 3 Abs. 1 BPVG begründet werde, wobei sich der Inhalt dieses Vertragsverhältnisses nach den gesetzlichen Bestimmungen (BPVG und BPVV) und, soweit damit nicht in Widerpsruch stehend, dem Reglement gemäss Art. 16 BPVG richte. Würde Art. 4a Abs. 4 BPVG lediglich einen blossen Kontrahierungszwang statuieren (wie etwa Art. 59 Abs. 3 UVersG oder § 10 Abs. 3 der österreichischen Rechtsanwaltsordnung), so wäre dies zwar für einen Fall wie den gegenständlichen ausreichend, würde jedoch nicht Fälle erfassen, in denen ein Arbeitgeber schuldhaft säumig sei. Da Art. 4a BPVG nicht zwischen schuldhaft und nicht schuldhaft säumigen Arbeitgebern unterscheide, könne es für beide Fälle jedoch nur ein und dieselbe Lösung geben, nämlich dass nicht ein blosser Kontrahierungszwang geschaffen, sondern das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 BPVG mittels eines hoheitlichen Akts (Verfügung der FMA) begründet werde. Für diesen Standpunkt sprächen auch die vergleichbaren Bestimmungen des Art. 11 KVG und die Rechtslage in der Schweiz.
Nach Art. 11 Abs. 2 KVG weise das Amt für Gesundheit nötigenfalls Versicherungspflichtige nach einem durch Verordnung festzulegenden Schlüssel den einzelnen Kassen zu. Nach dieser auf schweizerischen Rezeptionsvorlage beruhenden Bestimmung (Art. 6 Abs. 2 chKVG) ergehe offenkundig ein hoheitlicher Akt, mit welchem die Versicherung (als privatrechtliches Verhältnis) begründet werde. Dafür spreche, dass nach dem Expertenbericht zum KVG die Versicherung bei Zwangszuweisung frühestens im Zeitpunkt des Anmeldungseingangs beim Versicherer beginnen solle, wobei der Vollständigkeit halber anzumerken sei, dass nach der hier anzuwendenden Bestimmung des Art. 4a Abs. 4 BPVG der Zuweisung "rückwirkende" Wirkung zuerkannt werde. Auch in BGE 101 V 129 (Erw. 3 und 4a) werde ausdrücklich ausgesprochen: "Das Versicherungsverhältnis wird demzufolge nicht schon damit begründet, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Versicherungspflicht erfüllt sind, vielmehr bedarf es eines Beitritts seitens des Versicherungspflichtigen bzw. einer Zuweisung durch das Gemeinwesen."
Nach Art. 60 Abs. 2 lit. a) und b) und Abs. 2bis chBVG sei die so genannte Auffangeinrichtung (Vergleichbares sehe das liechtensteinische BPVG nicht vor) verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen würden oder Arbeitgeber auf deren Begehren anzuschliessen, wobei die Auffangeinrichtung zur Erfüllung ihrer diesbezüglichen Aufgaben Verfügungen erlassen könne. Wenn der Zwangsanschluss zu verfügen sei, komme der Auffangeinrichtung Behördeneigenschaft zu. Zwar werde in der schweizerischen Literatur mehrfach davon gesprochen, dass für die Auffangeinrichtung ein Kontrahierungszwang bestehe und diese somit einem anschlusswilligen Arbeitgeber den Anschluss nicht verweigern könne, doch scheine sich dies lediglich auf die Fälle des Art. 60 Abs. 2 lit. b) chBVG zu beziehen. Dazu sei festzuhalten, dass das chBVG zwischen säumigen Arbeitgebern als solchen, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, und Arbeitgebern, die ein entsprechendes Begehren stellen würden, weil etwa Arbeitnehmer, die keiner Vorsorgeeinrichtung mehr angeschlossen seien, vorhanden seien, differenziere, während Art. 4a Abs. 4 BPVG beide Fälle gleich behandle. Sei jedoch der Ausspruch eines Kontrahierungszwangs im Falle von schuldhaft säumigen (somit ohnedies nicht kontrahierungswilligen) Arbeitgebern mit dem Sinn des BPVG nicht vereinbar, so könne auch für Fälle wie hier, in denen der Arbeitgeber sehr wohl kontrahierungswillig sei, nichts Anderes gelten: In beiden Fällen habe die Anwendung der Bestimmung des Art. 4 Abs. 4 BPVG zur selben Rechtsfolge zu führen, somit nicht zu einem Kontrahierungszwang, sondern zur Begründung eines zivilrechtlichen Vertrags im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BPVG durch Erlass des hoheitlichen Akts seitens der FMA (Verfügung).
Letztlich sei es für die Auffangeinrichtung nach Art. 60 chBVG nicht von Bedeutung, ob sie auch in Fällen des Art. 60 Abs. 2 lit. b) chBVG das Versicherungsverhältnis mittels Verfügung begründe oder sozusagen sich selbst einen Kontrahierungszwang auferlege, während ein nach Art. 4a Abs. 4 BPVG von der FMA gegenüber einem Privaten (gegenüber einer Vorsorgeeinrichtung) ausgesprochener Kontrahierungszwang hingegen lediglich dazu führen würde, dass der Arbeitgeber die Vorsorgeeinrichtung auf Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung (Zustimmungserklärung) klagen könnte. Komme hingegen durch die seitens der FMA erlassene Verfügung nach Art. 4a Abs. 4 BPVG unmittelbar bereits der Vertrag nach Art. 3 Abs. 1 BPVG zustande, könnten der Arbeitgeber und auch der Arbeitnehmer nach Abgabe einer Beitrittserklärung gemäss Art. 3 Abs. 2 BPVG die Vorsorgeeinrichtung gemäss Art. 24 BPVG unmittelbar bereits auf Leistung (bzw. Feststellung) klagen. Es zeige sich somit, dass die Verfügung der FMA das Vertragsverhältnis begründe, somit konstitutive Wirkung habe.
Der Vollständigkeit halber hielt die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht fest, dass den Aussprüchen zu Ziff. 2 und 3 der angefochtenen Verfügung bloss deklaratorische Bedeutung zukomme, werde doch das Versicherungsverhältnis ex lege rückwirkend begründet und ergäben sich die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Gesetz bzw. aus dem Reglement der Beschwerdeführerin, sofern dieses mit zwingenden rechtlichen Vorschriften nicht in Widerspruch stehe.
4. Gegen den Beschluss der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vom 24. Februar 2012, FMA-BK 2012/1, erhob die Beschwerdeführerin am 12. März 2012 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.
Mit Schreiben vom 13. April 2012 äusserte sich die X AG, zur Beschwerde der Beschwerdeführerin.
5. Mit Schreiben vom 29. Mai 2012 beantwortete die FMA die ihr vom Verwaltungsgerichtshof mit Schreiben vom 14. Mai 2012 gestellten Fragen. Das Schreiben der FMA vom 29. Mai 2012 wurde mit Schreiben des Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Juni 2012 sowohl der Beschwerdeführerin wie auch der X AG, zur Kenntnis gebracht. Mit Schriftsatz vom 15. Juni 2012 äusserte sich die Beschwerdeführerin zum Schreiben der FMA vom 29. Mai 2012. Die X AG äusserte sich nicht zum Schreiben der FMA vom 29. Mai 2012.
6. Der Verwaltungsgerichtshof zog die Vorakten der FMA, AZ 6334, und der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht, FMA-BK 2012/1, bei. Anlässlich der nicht-öffentlichen Sitzung vom 21. Juni 2012 erörterte der Verwaltungsgerichtshof die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. Hinsichtlich des Sachverhalts kann grundsätzlich auf die Feststellungen der Unterinstanzen verwiesen werden (Art. 101 Abs. 4 LVG). Danach beschäftigte die X AG, seit dem 1. April 2011 zwei Mitarbeiter, welche den im Jahre 2011 nach Art. 4 Abs. 1 BPVG massgebenden Jahreslohn erreicht haben und damit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BPVG zu versichern waren. Diese Beitrittspflicht ist seitens der Beschwerdeführerin unbestritten.
Die X AG hat versucht, sich und ihre beiden Mitarbeiter einer Vorsorgeeinrichtung zur Versicherung nach dem BPVG anzuschliessen, was ihr nicht gelungen ist (weil bei einem der beiden Mitarbeiter bereits ein IV-Verfahren eröffnet, aber noch nicht abgeschlossen war und beim zweiten Mitarbeiter ein gesundheitliches Risiko besteht), sodass über Antrag der X AG, der verfahrensgegenständliche Zwangsanschluss verfügt wurde.
2. Dieser Sachverhalt wird rechtlich wie folgt beurteilt.
3. Das am 10. Januar 1989 in Liechtenstein in Kraft getretene Gesetz über die betriebliche Personalvorsorge (BPVG) findet seine Rezeptionsgrundlage im schweizerischen Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), sodass zur Auslegung des BPVG grundsätzlich auf die schweizerische Lehre und Rechtsprechung zum BVG verwiesen werden kann.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 BPVG (entspricht Art. 2 iVm Art. 5 Abs. 1 BVG) ist jeder Arbeitgeber verpflichtet, für seine Arbeitnehmer die betriebliche Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenvorsorge zu verwirklichen, sofern die Arbeitnehmer nach dem Gesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung beitragspflichtig sind und sie die Voraussetzungen nach Art. 4 BPVG erfüllen. Zu diesem Zweck hat der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer bei einer Vorsorgeeinrichtung nach Massgabe des BPVG zu versichern. Gemäss Art. 3 Abs. 2 BPVG muss jeder Arbeitnehmer der Vorsorgeeinrichtung seines Arbeitgebers beitreten, sofern er Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung zu entrichten hat und er die Voraussetzungen nach Art. 4 BPVG erfüllt.
Arbeitgeber, welche dieser Anschlusspflicht nicht nachkommen und insoweit säumig sind, werden gemäss Art. 4a Abs. 3 BPVG durch die nach Art. 4a Abs. 1 und 2 BPVG zuständige AHV aufgefordert, sich innerhalb von zwei Monaten einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen. Kommt der säumige Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht fristgemäss nach, meldet die AHV ihn der FMA als nach Art. 23 Abs. 1 BPVG zuständigen Aufsichtsbehörde, welche gemäss Art. 4a Abs. 4 BPVG den säumigen Arbeitgeber rückwirkend einer Vorsorgeeinrichtung zur Versicherung zuweist. Gemäss Art. 4a Abs. 5 BPVG können die Aufsichtsbehörde und die AHV dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung stellen.
Art. 11 Abs. 4 bis 6 BVG sieht eine dem Art. 4a Abs. 1 bis 5 BPVG ähnliche Regelung bei säumigen Arbeitgebern vor, welche sich jedoch im Einzelnen erheblich von der liechtensteinischen Lösung unterscheidet. Nach Art. 11 Abs. 6 BVG wird der säumige Arbeitgeber nicht einfach einer "Vorsorgeeinrichtung" zugewiesen, sondern wird der säumige Arbeitgeber der nach Art. 60 BVG eingerichteten Auffangeinrichtung rückwirkend zum Anschluss angemeldet. Gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG stellen die Auffangeinrichtung und die zur Überprüfung der Anschlusspflicht zuständige Ausgleichskasse der AHV dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung, wobei die nicht einbringbaren Verwaltungskosten vom Sicherheitsfonds (Art. 56 Abs. 1 lit. d) und h) BVG) übernommen werden.
Zum besseren Verständnis der nachfolgenden Ausführungen zum liechtensteinischen BPVG ist vorab kurz auf die schweizerische Rechtslage einzugehen (siehe zu derselben auch: Scartazzini/Hürzeler, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Auflage, Rz 15/28 bis 31).
4. Nach Art. 54 BVG sind zwei Stiftungen zu errichten, von denen die eine den Sicherheitsfonds führt (Sicherheitsfonds BVG, Bern) und die andere die Verpflichtungen der Auffangeinrichtung übernimmt (Schweizerische Sozialpartner-Stiftung für die Auffangeinrichtung gemäss Art. 60 BVG (kurz: Stiftung Auffangeinrichtung BVG)).
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG ist gemäss Art. 60 BVG eine Vorsorgeeinrichtung, welche unter anderem gemäss Abs. 2 verpflichtet ist, einerseits (a) säumige Arbeitgeber im Sinne von Art. 11 BVG und andererseits (b) Arbeitgeber auf deren Begehren anzuschliessen.
Gemäss Art. 59 Abs. 1 BVG wird der Sicherheitsfonds BVG von den ihm angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen finanziert. Abgesehen von weiteren Aufgaben nach Art. 56 Abs. 1 BVG richtet der Sicherheitsfonds Zuschüsse an jene Vorsorgeeinrichtungen aus, die eine ungünstige Altersstruktur aufweisen (lit. a), stellt die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen (bzw. Vorsorgewerken) sicher (lit. b) und entschädigt die Stiftung Auffangeinrichtung BVG für die Kosten, die ihr auf Grund ihrer Tätigkeit nach den Art. 11 Abs. 3bis und Art. 60 Abs. 2 BVG entstehen und die nicht auf den Verursacher überwälzt werden können (lit. d). Wie bereits erwähnt, stellt die Stiftung Auffangeinrichtung BVG dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung, wobei die nicht einbringbaren Verwaltungskosten vom Sicherheitsfonds gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. d) BVG übernommen werden. Erbringt die Stiftung Auffangeinrichtung BVG Leistungen im Sinne von Art. 12 BVG (danach haben Arbeitnehmer oder ihre Hinterlassenen Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen, auch wenn sich der Arbeitgeber noch nicht einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat), schuldet der Arbeitgeber der Stiftung Auffangeinrichtung BVG nicht nur die entsprechenden Beiträge samt Verzugszinsen, sondern auch einen Zuschlag als Schadenersatz.
Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass nach dem schweizerischen System säumige Arbeitgeber nicht einfach irgendeiner bestehenden Vorsorgeeinrichtung zugewiesen, sondern der (unter anderem) hierfür speziell als Vorsorgeeinrichtung errichteten Stiftung Auffangeinrichtung BVG angeschlossen werden. Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG wird dabei durch den Sicherheitsfonds finanziert, welcher seinerseits wiederum durch die Vorsorgeeinrichtungen finanziert wird, sofern die Stiftung Auffangeinrichtung BVG den ihr entstandenen Aufwand und die von ihr erbrachten Leistungen nicht auf den säumigen Arbeitgeber überwälzen und von diesem einbringlich machen kann.
5. Eine Situtation wie die gegenständliche, wo sich keine Vorsorgeeinrichtung finden lässt, welche einen Arbeitgeber und dessen Arbeitnehmer aufzunehmen bereit ist und daher eine zwangsweise Zuweisung zu erfolgen hat, kann es nach dem schweizerischen System nicht geben, zumal die Stiftung Auffangeinrichtung BVG nach Art. 60 Abs. 2 lit. b) BVG verpflichtet ist, jeden Arbeitgeber auf dessen Begehren anzuschliessen. Ein allfälliger Zwangsanschluss (an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG) kommt nach dem schweizerischen System insoweit nur beim säumigen Arbeitgeber zur Anwendung.
6. Das liechtensteinische System hat das Institut der Auffangeinrichtung gesetzlich nicht vorgesehen. Das System des Sicherheitsfonds ist gesetzlich zwar im BPVG verankert, faktisch aber nicht (national) umgesetzt. Vielmehr werden die Aufgaben des liechtensteinischen Sicherheitsfonds gemäss Art. 1 Abs. 1 der Vereinbarung zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung des Fürstentums Liechtenstein betreffend die Wahrnehmung der Aufgaben des liechtensteinischen Sicherheitsfonds (LGBl. 2007/353) durch die (schweizerische) Stiftung Sicherheitsfonds BVG wahrgenommen. Soweit gegenständlich von Interesse, stellt die Stiftung Sicherheitsfonds BVG gemäss Art. 2 Abs. 1 der Vereinbarung die gesetzlichen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen oder im Falle von vergessenen Guthaben liquidierter Vorsorgeeinrichtungen (bzw. Vorsorgewerke) mit Sitz in Liechtenstein sicher (lit. a entspricht dabei Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG). Die - auch von Liechtenstein mitfinanzierte - Stiftung Sicherheitsfonds BVG richtet in Liechtenstein somit keine Zuschüsse an jene Vorsorgeeinrichtungen aus, die eine ungünstige Altersstruktur aufweisen und entschädigt auch nicht die Vorsorgeeinrichtung, welcher gemäss Art. 4a Abs. 4 BPVG ein Arbeitgeber zwangsweise zugewiesen worden ist, für die Kosten, die ihr auf Grund dieser Zuweisung entstehen und die nicht auf den Verursacher überwälzt werden können.
Mit Ausnahme der vom Arbeitgeber (rückwirkend) zu entrichtenden Beiträge nach Art. 7 BPVG trägt somit die liechtensteinische Vorsorgeeinrichtung, welcher im Sinne von Art. 4a Abs. 4 BPVG zwangsweise ein Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern zugewiesen wird, ein damit allfällig verbundenes Risiko (Verwaltungsaufwand, Leistungen, schlechte Altersstruktur) selbst. Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG erbringt ihre Sicherstellungsleistung im aufgezeigten Sinne nur bei Zahlungsunfähigkeit der entsprechenden Vorsorgeeinrichtung (bzw. des Vorsorgewerks).
7. Mangels einer liechtensteinischen Auffangeinrichtung kann in Liechtenstein also nicht nur der Fall des (schuldhaft) säumigen Arbeitgebers eintreten, sondern auch der Fall, wie gegenständlich, wo sich keine aufnahmebereite Vorsorgeeinrichtung finden lässt. Denn obwohl die betriebliche Personalvorsorge einen Teil des Sozialversicherungsrechts darstellt, wird diese nicht von öffentlich-rechtlichen Rechtsträgern, sondern von privatrechtlich organisierten, im Öffentlichkeitsregister eingetragenen Stiftungen mit Sitz in Liechtenstein ausgeführt (Art. 13 Abs. 1 BPVG). Nachdem das BPVG für die in Liechtenstein zugelassenen Vorsorgeeinrichtungen keinen Kontrahierungszwang vorsieht, kann also, wie im gegenständlichen Fall, die Situation eintreten, dass sich trotz bestehender Versicherungspflicht keine Vorsorgeeinrichtung finden lässt (nach dem schweizerischen System könnte sich die X AG problemlos der Stiftung Auffangeinrichtung BVG anschliessen).
Art. 4a Abs. 4 BPVG ist auf den säumigen Arbeitgeber zugeschnitten, der bewusst - oder allenfalls unbewusst - der Anschlusspflicht nicht nachkommt. Eine Säumigkeit im eigentlichen Sinne kann aber einem Arbeitgeber dann nicht unterstellt werden, wenn er alles versucht hat, sich einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, aber keine Vorsorgeeinrichtung bereit ist, ihn und seine Mitarbeiter aufzunehmen. Die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht hat aber zutreffend ausgeführt, dass letztlich in beiden Fällen ein Zwangsanschluss zu erfolgen hat, zumal nur damit die ratio des BPVG umgesetzt werden kann. Insoweit ist Art. 4a Abs. 4 BPVG auch auf solche Fälle anzuwenden, bei denen trotz entsprechender Bemühungen des Arbeitgebers keine aufnahmebereite Vorsorgeeinrichtung gefunden werden kann.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof den von der Beschwerdeführerin im Übrigen nicht bestrittenen Ausführungen der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht beipflichtet, wonach mit dem Zwangsanschluss das zivilrechtliche Versicherungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung mittels hoheitlichem Akt begründet und nicht nur ein entsprechender Kontrahierungszwang geschaffen wird.
8. Problematisch und eigentlicher Beschwerdegegenstand ist der Umstand, dass die Beschwerdeführerin die mit dem Zwangsanschluss verbundenen finanziellen Folgen und damit das finanzielle Risiko selbst zu tragen hat, zumal sie, wie bereits aufgezeigt, weder den Verwaltungsaufwand auf den Arbeitgeber überwälzen noch in den Genuss von Zuschüssen (wegen schlechter Altersstruktur oder bei Leistungserbringung) gelangen kann.
Ein solches Kosten- und Leistungsrisiko, wie es von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, besteht grundsätzlich bei jedem Versicherungsverhältnis. Auch bei einem ordentlich (und nicht zwangsweise verfügten) Versicherungsanschluss besteht das Risiko, dass entweder die geschuldeten Beiträge nicht oder nicht rechtzeitig geleistet werden und damit ein zusätzlicher Verwaltungsaufwand entsteht oder dass unmittelbar nach erfolgtem Versicherungsanschluss ein versichertes Ereignis eintritt und die Vorsorgeeinrichtung leistungspflichtig wird. In solchen Fällen hat die Vorsorgeeinrichtung gleichfalls das Kosten- und Leistungsrisiko selbst zu tragen. Das allgemein gehaltene Gegenargument der Beschwerdeführerin vermag daher nicht zu überzeugen.
Abgesehen davon kann im gegenständlichen Fall das Risiko eines zusätzlichen Verwaltungsaufwands deshalb als normal eingeschätzt werden, weil die X AG als Arbeitgeberin ja nicht säumig war, sondern sie ihrer Anschlusspflicht nachkommen wollte. Es ist gegenständlich daher nicht davon auszugehen, dass es im Rahmen der Beitragsleistung oder der sonst erforderlichen Mitwirkung zu Problemen kommen wird, welche über das Normale hinausgehen.
Allerdings muss gegenständlich das Leistungsrisiko deshalb höher als üblich eingeschätzt werden, weil beim einen Arbeitnehmer der X AG offensichtlich bereits ein IV-Verfahren eröffnet, wenn auch noch nicht abgeschlossen worden ist und beim anderen Arbeitnehmer ein gesundheitliches Risiko besteht. Sollte im gegenständlichen Fall also ein Leistungsfall tatsächlich eintreten, besteht aufgrund der kurzen Versicherungs- und damit aufgrund der kurzen Beitragsdauer in versicherungsrechtlicher Sicht keine geeignete Deckung durch geleistete Beitragszahlungen.
9. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sie durch den Zwangsanschluss verpflichtet worden sei, ein aus versicherungstechnischer und betriebswirtschaftlicher Sicht schädliches Geschäft zu übernehmen, was für ein im wirtschaftlichen Wettbewerb stehendes Unternehmen, wie es die Beschwerdeführerin sei, nicht zumutbar sei. Für die Aufteilung der Zwangsanschlüsse auf die liechtensteinischen Vorsorgeeinrichtungen bestehe keine gesetzliche Grundlage. Es habe sich lediglich bei der FMA eine Behördenpraxis herausgebildet, wonach Zwangsanschlüsse auf die vier grössten Vorsorgeeinrichtungen aufgeteilt würden. Dabei sei allerdings nicht berücksichtigt, dass eine derartige Aufteilung in aller Regel keine gleichmässige Verteilung der Lasten herbeiführen könne. Liechtenstein sei dafür als Versicherungsmarkt zu klein. Darüber hinaus würden an kleinere Vorsorgeeinrichtungen keine Zwangsanschlüsse vorgenommen, was eine einseitige Wettbewerbsverzerrung durch die Behörde zu Gunsten dieser kleinen Vorsorgeeinrichtungen bedeute.
Im Jahr 2009 seien insgesamt sechs, im Jahr 2010 zwei Zwangsanschlüsse erfolgt. Daraus werde ersichtlich, dass durch dieses Vorgehen einzelne Vorsorgeeinrichtungen mehr belastet würden als andere. Darüber hinaus berücksichtige das von der FMA praktizierte Verteilungssystem nicht die unterschiedliche Grösse der vier grössten Vorsorgeeinrichtungen und damit deren unterschiedliche Leistungsfähigkeit. Auch hierin liege ein willkürliches Vorgehen der Behörde. Die von der FMA praktizierte Aufteilung der Zwangsanschlüsse sei daher willkürlich und ohne gesetzliche Grundlage. Das mit dem Zwangsanschluss verbundene Leistungsrisiko habe eine Verletzung des Privateigentums der Vorsorgeeinrichtung und somit der Beschwerdeführerin zur Folge, welche einer entschädigungslosen materiellen Enteignung gleich komme. Art. 34 Abs. 1 LV gewährleiste die Unverletzlichkeit des Privateigentums. Eine zwangsweise Enteignung sei nur zulässig, wenn kumulativ die drei Voraussetzungen der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit gegeben seien. Es sei nach der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs keine Verletzung der Eigentumsgarantie, wenn das öffentliche Recht dem Eigentum zum Wohl der Allgemeinheit Beschränkungen auferlege, vorausgesetzt, dass sie auf einem Gesetz oder einer gültigen Verordnung beruhen und sie zum Wohl der Allgemeinheit erlassen worden seien. Im gegenständlichen Fall werde das Privateigentum der Beschwerdeführerin verletzt, ohne dass es eine gesetzliche Grundlage dafür gebe. Die Rechtsanwendung durch die FMA stelle daher eine Gesetzlosigkeit dar. Darüber hinaus wende die FMA beim Zwangsanschluss von Arbeitgebern einen Verteilungsschlüssel an, der keine gesetzliche Grundlage habe und die Lasten, die den Vorsorgeeinrichtungen durch die Zwangsanschlüsse entstehen, willkürlich und ohne gesetzliche Grundlage ungleich verteile. Auch in diesem Vorgehen der Behörde sei Gesetzlosigkeit und Willkür zu sehen. Die Rechtsanwendung der FMA sei damit grob unsachlich, qualifiziert unrichtig und willkürlich im verfassungsrechtlichen Sinne.
10. Diesen Ausführungen der Beschwerdeführerin ist entgegen zu halten, dass die ratio des Gesetzes über die betriebliche Personalvorsorge (BPVG) darin besteht, sämtliche Arbeitnehmer, die nach dem Gesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung beitragspflichtig sind und die Voraussetzungen nach Art. 4 BPVG erfüllen, im Rahmen der betrieblichen Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenvorsorge zu versichern. Damit alle Arbeitnehmer, welche diese Voraussetzungen nach Art. 3 und 4 BPVG erfüllen, gleich behandelt werden, ist es erforderlich, dass allen Arbeitnehmern die Möglichkeit eröffnet wird, einer Vorsorgeeinrichtung beizutreten. Eine Regelung, wie sie in Art. 4a Abs. 4 BPVG für säumige Arbeitgeber mit dem Zwangsanschluss vorgesehen ist, ist unabhängig davon nötig, ob nun das schweizerische System mit der Auffangeinrichtung oder das liechtensteinische System ohne Auffangeinrichtung zur Anwendung gelangt.
Vorsorgeeinrichtungen sind gemäss Art. 13 BPVG im Öffentlichkeitsregister eingetragene, privatrechtliche Stiftungen mit Sitz in Liechtenstein. Insoweit das BPVG den Vorsorgeeinrichtungen keinen Kontrahierungszwang auferlegt, steht es den Vorsorgeeinrichtungen frei, zu entscheiden, welche Risiken sie versichern wollen und welche nicht. Aus betriebswirtschaftlichen Überlegungen werden Vorsorgeeinrichtungen tendenziell die Übernahme von schlechten Risiken ablehnen. Mit einem nach Art. 4a Abs. 4 BPVG verfügten Zwangsanschluss greift der Staat (hier: die FMA) in das grundrechtlich geschützte Privateigentum der Vorsorgeeinrichtung ein. Damit ist zu prüfen, ob ein solcher Eingriff zulässig ist.
Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, stellt es nach der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs keine Verletzung der Eigentumsgarantie dar, wenn das öffentliche Recht dem Eigentum zum Wohle der Allgemeinheit Beschränkungen auferlegt, vorausgesetzt, dass sie auf einem Gesetz oder einer gültigen Verordnung beruhen, die zum Wohl der Allgemeinheit erlassen wurde (StGH 1991/12a). Es entspricht nun dem Wohl der Allgemeinheit, wenn die ratio der betrieblichen Personalvorsorge umfassend umgesetzt wird und sämtliche Arbeitnehmer, welche die Voraussetzungen erfüllen, um der betrieblichen Personalvorsorge unterstellt zu werden, auch tatsächlich der betrieblichen Personalvorsorge unterstellt werden, damit sie im Versicherungsfall in den Genuss der entsprechenden Leistungen gelangen. Insoweit also Art. 4a Abs. 4 BPVG den Zwangsanschluss an eine Vorsorgeeinrichtung zulässt, ist eine allfällig damit verbundene Verletzung der Eigentumsgarantie (oder auch der Handels- und Gewerbefreiheit gemäss Art. 36 LV) der Vorsorgeeinrichtung gerechtfertigt, zumal mit dem Zwangsanschluss diesem Wohl der Allgemeinheit Genüge getan wird. Die gesetzliche Grundlage für einen solchen Eingriff findet sich in Art. 4a Abs. 4 BPVG.
Selbst wenn man die bei einem Grundrechtseingriff allgemein geltenden Kriterien zur Anwendung bringen würde, nämlich das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit, wäre der mit dem Zwangsanschluss verbundene Eingriff in das Eigentumsrecht nicht zu beanstanden. Die gesetzliche Grundlage findet sich, wie bereits erwähnt, in Art. 4a Abs. 4 BPVG. Das öffentliche Interesse besteht, wie gleichfalls bereits erwähnt, darin, dass die ratio der betrieblichen Personalvorsorge vollständig umgesetzt werden soll und sämtliche Arbeitnehmer, welche die Voraussetzungen für die Aufnahme in die betriebliche Personalvorsorge erfüllen, in den Genuss der betrieblichen Personalvorsorge gelangen können. Mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip soll sichergestellt werden, dass die zur Erreichung des angestrebten Ziels eingesetzten Mittel geeignet und erforderlich sind und dass der Zweck der Massnahme und ihrer Auswirkung gerechtfertigt ist. Die Eignung des Zwangsanschlusses zur vollständigen Realisierung der ratio der betrieblichen Personalvorsorge ist offensichtlich. Der Eingriff, dh. der Zwangsanschluss ist auch erforderlich und notwendig in dem Sinne, als keine weniger die Beschwerdeführerin belastende bzw. deren geschützte Vermögensrechte schonende Massnahme zum Ziel führen würde. Die Frage, ob der Zweck der staatlichen Massnahme so wichtig ist, dass die mit dem Eingriff verbundenen Auswirkungen auf die Betroffenen in Kauf genommen werden müssen, geschieht in Abwägung zwischen dem Interesse an der Realisierung der staatlichen Zielsetzung und dem Interesse des Trägers der Eigentumsgarantie. Bei dieser Abwägung ist zu berücksichtigen, dass für die Beschwerdeführerin mit dem Zwangsanschluss nur ein theoretisches Risiko verbunden ist, Leistungen erbringen zu müssen - auch wenn dieses Risiko im gegebenen Fall höher als üblich liegen mag. Sollte sich der Versicherungsfall nicht einstellen, hätte der Zwangsanschluss keine wirtschaftlichen Konsequenzen und damit kein Risiko für die Beschwerdeführerin bedeutet.
Es ist aber auch zu berücksichtigen, wie dies bereits zuvor ausgeführt wurde, dass sich ein Versicherungsrisiko auch bei einem gesunden, auf normalem Wege angeschlossenen Versicherten kurz nach Aufnahme in die betriebliche Personalvorsorge ereignen kann, sodass ein wirtschaftliches Risiko bei jedem Versicherungsverhältnis besteht. Weiters ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Entscheid, sich als betriebliche Vorsorgeeinrichtung auf dem liechtensteinischen Markt gemäss BPVG zu betätigen, in Kauf nahm, dass sämtliche Bestimmungen des BPVG auf sie anwendbar sind und dass deshalb auch Zwangsanschlüsse von Arbeitnehmern, die ein gegenüber dem Durchschnittskollektiv schlechteres Risiko darstellen, erfolgen können. Schliesslich spricht auch der Gleichbehandlungsgrundsatz für die Zulässigkeit des Zwangsanschlusses: Wenn eine betriebliche Vorsorgeeinrichtung, wie die Beschwerdeführerin, mit einem bestimmten Arbeitgeber bereits einen Anschlussvertrag abgeschlossen hat, liegt es nicht mehr im Einflussbereich der Vorsorgeeinrichtung zu entscheiden, welche weiteren Arbeitnehmer der Arbeitgeber bei sich anstellt und damit gemäss Anschlussvertrag automatisch bei der betreffenden Vorsorgeeinrichtung versichert. Nur dann, wenn noch kein Anschlussvertrag besteht, also wenn ein Arbeitgeber erstmals Arbeitnehmer bei einer betrieblichen Vorsorgeeinrichtung versichern will, hat die Vorsorgeeinrichtung die Möglichkeit zu prüfen, ob die aktuellen Arbeitnehmer ein schlechtes Risiko darstellen. Es wäre nun unbillig, wenn die Vorsorgeeinrichtung bei neu anzuschliessenden Arbeitgebern nach freiem Ermessen sogenanntes schlechtes Risiko ablehnen könnte, dies im Gegensatz zur Situation mit bestehenden Anschlussverträgen.
Unter diesen Gesichtspunkten kann der Zwangsanschluss in jedem Fall als verhältnismässig betrachtet werden.
11. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass der von der FMA zur Anwendung gebrachte Verteilschlüssel jeder gesetzlichen Grundlage entbehre und die Rechtsanwendung damit grob unsachlich, qualifiziert unrichtig und willkürlich sei.
Es trifft zu, dass das BPVG keine Angaben dazu macht, nach welchen Kriterien und an welche Vorsorgeeinrichtungen ein rückwirkender Zwangsanschluss nach Art. 4a Abs. 4 BPVG zu erfolgen hat. Insoweit liegt eine echte Gesetzeslücke vor, welche es zu füllen gilt (zur Thematik Füllen von Gesetzeslücken siehe Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Rz 233 ff.; Kley Andreas, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechts, LPS 23, S. 102 ff; StGH 2008/6, abrufbar unter www.gerichtsentscheidungen.li). Unter Hinweis auf die bereits erwähnte ratio des BPVG, wonach sämtliche Arbeitnehmer, die nach dem Gesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung beitragspflichtig sind und die Voraussetzungen nach Art. 4 BPVG erfüllen, im Rahmen der betrieblichen Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenvorsorge zu versichern sind, ist die rechtsanwendende Behörde, hier die FMA, unter Berücksichtigung des Rechtsverweigerungsverbot geradezu verpflichtet, diese Lücke zu schliessen.
Der nachfolgend aufgezeigte und von der FMA im Sinne der Lückenfüllung zur Anwendung gebrachte Verteilschlüssel, mit welchem einerseits der Zielerreichungsgrad und andererseits der Marktanteil berücksichtigt wird, ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs weder grob unsachlich noch qualifiziert unrichtig.
Die FMA hat mit Schreiben vom 29. Mai 2012 dargelegt, dass ein dynamischer Verteilschlüssel zur Anwendung gelangt, welcher regelmässig an die sich geänderten Parameter angepasst wird. Parameter sind dabei einerseits der Zielerreichungsgrad und andererseits die Marktanteile bzw. die Anzahl der in den Sammelstiftungen angeschlossenen Mitglieder. Dabei werden sämtliche in Liechtenstein tätigen Sammelstiftungen (derzeit 7 Sammelstiftungen) mitberücksichtigt. Dieser Verteilschlüssel kann anhand eines Beispiels wie folgt verdeutlicht werden:
Ein weiteres, wichtiges Element dieses Verteilschlüssels stellt das Konzept der „Runde“ dar. Vor jeder neuen Runde werden die Anzahl Mitglieder der Sammelstiftungen neu erfasst und damit ein neuer, aktueller Zielerreichungsgrad berechnet. Alle Sammelstiftungen mit einem Zielerreichungsgrad von unter 100% kommen in diese neue Runde. Diesen Sammelstiftungen wird der Reihe nach ein „Zwangsanschlussfall“ (kann unter Umständen mehrere Personen umfassen) zugewiesen, angefangen bei der Einrichtung mit dem tiefsten Zielerreichungsgrad. Jede Sammelstiftung (mit einem Zielerreichungsgrad von unter 100%) bekommt in dieser Runde genau einen Zwangsanschluss. Wenn jede Einrichtung einen solchen Zwangsanschluss bekommen hat, ist die Runde beendet. Danach werden die Parameter, wie beschrieben, neu berechnet und eine neue Runde beginnt. Das Konzept der „Runde“ soll sicher stellen, dass nach Möglichkeit vor kurzem berücksichtigte Sammelstiftungen nicht innerhalb eines kurzen Zeitraums mehrmals zu einem Zwangsanschluss verpflichtet werden.
Die FMA hat in ihrem Schreiben vom 29. Mai 2012 ausführlich dargelegt, dass seit dem 1. Januar 2008, dh. seit Einführung der systematischen Anschlusskontrolle durch die AHV, der aufgezeigte Verteilschlüssel im Jahre 2008 bei 3 Zwangsanschlüssen zur Anwendung gebracht wurde, im Jahre 2009 bei 6 Zwangsanschlüssen, im Jahre 2010 bei 2 Zwangsanschlüssen, im Jahre 2011 bei einem Zwangsanschluss und im Jahre 2012 (bis zum gegenständlichen Fall) bei 3 Zwangsanschlüssen. Lediglich in zwei Fällen ist der aufgezeigte Verteilschlüssel in diesen Jahren nicht zur Anwendung gelangt, wobei beiden Fällen eine spezielle Ausgangslage zugrunde gelegen ist, welche die Nichtanwendung des Verteilschlüssels zu rechtfertigen vermag. Von den damit 14 nach Verteilschlüssel erfolgten Zwangsanschlüssen waren insgesamt 27 Arbeitnehmer/innen betroffen, wobei jeder der 7 derzeit in Liechtenstein tätigen Sammelstiftungen mindestens ein Zwangsanschluss zuteil wurde. Mit Ausnahme der gegenständlichen Zwangszuweisung erfolgten dabei alle anderen Zwangszuweisungen aufgrund Säumnis des Arbeitgebers.
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass Zwangsanschlüsse auf die vier grössten Vorsorgeeinrichtungen aufgeteilt und an kleinere Vorsorgeeinrichtungen keine Zwangsanschlüsse vorgenommen würden, ist damit widerlegt.
12. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass durch den von der FMA zur Anwendung gebrachten Verteilschlüssel der Gleichheitsgrundsatz verletzt werde, weil dieser nicht berücksichtige, dass nicht jeder Leistungsfall dasselbe finanzielle Risiko in sich birge. So werde es teurer, wenn ein jüngerer Versicherter mit Kindern zum Leistungsfall werde, als wenn ein kurz vor der Pensionierung stehender, alleinstehender Versicherter zum Leistungsfall werde.
Ungeachtet dessen, dass es zutreffend ist, dass nicht jeder Leistungsfall versicherungsrechtlich dasselbe finanzielle Risiko beinhaltet, vermag der Verwaltungsgerichtshof in der Anwendung des besagten Verteilschlüssels keine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes zu erkennen. Die mit dem Verteilschlüssel berücksichtigten Parameter Marktanteile, Anzahl der in den Sammelstiftungen angeschlossenen Mitglieder und Zielerreichungsgrad ergeben unter Berücksichtigung des gleichfalls zur Anwendung gebrachten Konzepts der "Runde" eine ausgewogene, den Gleichheitsgrundsatz nicht verletzende Verteilung, letztlich gerade auch deshalb, weil das finanzielle Risiko im Leistungsfall bzw. das Eintreten eines Leistungsfalls nie vorausgesagt werden kann.
13. Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach sie für prospektive Leistungen, dh. für vorbestehende Leistungsfälle nicht rückversichert sei, vermag an diesen Ausführungen nichts zu ändern. Ob eine umfassende, auch für prospektive Leistungen geltende Rückversicherung abgeschlossen oder nicht abgeschlossen werden kann, ist unerheblich. Für nicht rückversicherbare Risiken hat jede Vorsorgeeinrichtigung die erforderlichen Vorkehrungen und Massnahmen für einen möglichen, nicht rückversicherten Leistungsfall selbst zu treffen.
14. Gemäss Art. 83 Abs. 3 LVG ist dem Erfordernis der Entscheidungsbegründung nur dann Genüge getan, wenn darin die von der Behörde in dem entschiedenen Fall zur Anwendung gebrachten Rechtssätze angeführt sind und wenn die Begründung die Absicht erkennen lässt, die getroffene Entscheidung in überzeugender Weise zu rechtfertigen. Gemäss Abs. 4 muss aus den Entscheidungsgründen hervorgehen, von welchen Erwägungen die Behörde sich bei der Beweiswürdigung hat leiten lassen. Unter diesen Gesichtspunkten ist die FMA gehalten, bei künftigen Zwangszuweisungen den konkret zur Anwendung gebrachten, dynamischen Verteilschlüssel wieder zu geben, sodass aus der entsprechenden Verfügung ersichtlich ist, welche Sammelstiftungen überhaupt einen Zielerreichungsgrad von unter 100% haben, ob in dieser "Runde" bereits Zwangszuweisungen erfolgt sind und gegebenenfalls welche.
15. Aus all diesen Gründen war spruchgemäss zu entscheiden.
16. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Art. 41 iVm. Art. 36 Abs. 1 LVG. Die Höhe der Kosten bemisst sich nach dem Gebührengesetz und dem Streitwert (LES 1998 S. 157). Der Streitwert wurde von der Beschwerdeführerin gemäss § 4 Ziff. 17 lit. c) der Honorarrichtlinien der Liechtensteinischen Rechtsanwaltskammer mit CHF 50,000.00 beziffert, wogegen nichts einzuwenden ist. Somit beträgt die Eingabegebühr CHF 42.00 und die Entscheidungsgebühr CHF 340.00 (Art. 34 und 35 GGG).
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 21. Juni 2012