VGH 2013/102
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Rekursrichter: lic.iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache des
Beschwerdeführers: BF Rechtsanwalt
9490 Vaduz
wegen: Aufsichtsabgabe für Rechtsanwälte und Treuhänder
gegen: Beschluss der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vom 23. August 2013, FMA-BK 2013/13
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 29. November 2013
entschieden:
1. Die Beschwerde vom 09. September 2013 gegen den Beschluss der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht vom 23. August 2013, FMA-BK 2013/13, wird abgewiesen und der angefochtene Beschluss der Beschwerdekommission wird bestätigt.
2. Die Kosten des Verfahrens in Höhe von CHF 59.00 hat der Beschwerdeführer binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang an das Land Liechtenstein zu bezahlen (Zahlungsinformationen am Schluss dieses Urteils). Parteikosten werden keine zugesprochen.
1. Mit Verfügung vom 02.08.2013 legte die Finanzmarktaufsicht (FMA) für den Beschwerdeführer die definitive Aufsichtsabgabe für die Periode 01.02.2011 bis 31.12.2011 mit CHF 2'454.30 fest (Grundabgabe von CHF 457.55 und Zusatzabgabe von CHF 1'996.75). Von der definitiven Aufsichtsabgabe zog die FMA die bereits bezahlte provisorische Aufsichtsabgabe von CHF 2'009.50 ab und verpflichtete den Beschwerdeführer, den Restbetrag von CHF 444.80 zu bezahlen. Zur Begründung führt sie aus, dass der Beschwerdeführer als eingetragener Rechtsanwalt dem Aufsichtsbereich "andere Finanzintermediäre" zuzuordnen sei und seine Aufsichtsabgabe zur Deckung der Kosten dieses Bereiches herangezogen werde. Mit der Grundabgabe nach Art. 30a Abs. 5 FMAG werde der Grundaufwand der FMA gedeckt, den Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsgesellschaften der FMA verursachten (Führen der Rechtsanwaltsliste, Bearbeitung von Anfragen, Betreuung von Regulierungsprojekten und Prüfung des dauernden Bestandes einer Haftpflichtversicherung). Bezüglich der variablen Zusatzabgabe verwies die FMA auf Art. 30a Abs. 3 und 4 FMAG, wonach die FMA die Gesamtkosten (direkte Kosten und Gemeinkosten) so weit als möglich den einzelnen Aufsichtsbereichen zuordne und die Gemeinkosten im Verhältnis der direkt zugeordneten Kosten auf die Aufsichtsbereiche aufteile. Die einem Aufsichtsbereich zugeordneten Kosten würden vorab durch den Beitrag des Landes sowie durch die Gebühreneinnahmen und die übrigen Erträge und die fixen Grundabgaben aus dem entsprechenden Aufsichtsbereich gedeckt. Die Restkosten seien nach Massgabe eines geeigneten Verteilungsschlüssels auf die einzelnen Kategorien des Aufsichtsbereiches zu verteilen. Die so ermittelten Kategoriekosten seien nach Art. 30a Abs. 6 lit. i FMAG i.V.m. Anhang 2, Kapitel IV, Bst. A, Ziff. 2 FMAG auf die Abgabepflichtigen entsprechend ihrer Betriebsgrösse, die sich zu 2/3 aus der Anzahl der sorgfaltspflichtsrelevanten Geschäftsbeziehungen und zu 1/3 aus den daran mitwirkenden Mitarbeitern des Abgabepflichtigen ergeben würde, aufzuteilen.
2. Gegen die Verfügung der FMA erhob der Beschwerdeführer am 14.08.2013 Beschwerde an die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht (FMA-BK). Der Beschwerdeführer erachtete es als stossend und gleichheitswidrig, dass ihm als Rechtsanwalt für eine sorgfaltspflichtsrelevante Geschäftsbeziehung eine Zusatzabgabe von CHF 1'996.75 verrechnet worden sei, während die Zusatzabgabe für die Kategorie Treuhänder und Treuhandgesellschaften im selben Jahr für eine Geschäftsbeziehung lediglich ca. CHF 10.00 betragen habe. Im Instanzenzug werde die Verfassungsmässigkeit der gesetzlichen Regelungen zu überprüfen sein. Auch wenn der Staatsgerichtshof bereits Bestimmungen des FMAG aufgehoben, die Aufhebung aber auf einen späteren Zeitpunkt vorbehalten habe, rechtfertige dies nicht, die als verfassungswidrig erkannten Bestimmungen weiterhin auf pendente Verfahren anzuwenden. Daher dürfe dem Beschwerdeführer auch keine Grundabgabe für das Geschäftsjahr 2011 verrechnet werden.
3. Mit Beschluss vom 23.08.2013 gab die FMA-Beschwerdekommission der Beschwerde keine Folge. In der Begründung verwies sie zunächst auf die Urteile des Staatsgerichtshofes zu StGH 2012/83 und StGH 2012/175, mit welchen Bestimmungen des FMAG zur Grundabgabe und zur Zusatzabgabe aufgehoben worden seien, das Inkrafttreten der Aufhebungen aber aufgeschoben worden sei. Bestimme der Staatsgerichtshof eine "Reparaturfrist", so werde die Aufhebung der Bestimmung erst mit Ablauf dieser Frist rechtswirksam, wovon der Anlassfall ausgenommen sei. Damit werde in Kauf genommen, dass andere Fälle noch nach der verfassungswidrigen Norm behandelt würden. Dass der Beschwerdeführer nicht ebenfalls "Anlassfall" sei und somit von der "Ergreiferprämie" profitieren könne, ergebe sich aus dem Urteil StGH 2012/175. Letztlich verbleibe zu beurteilen, ob in der angefochtenen Verfügung das Gesetz richtig angewendet worden sei. Im Folgenden überprüfte die FMA-Beschwerdekommission die Berechnung der Zusatzabgabe durch die FMA und kam zum Schluss, dass diese nicht zu beanstanden sei. Die Zuordnung der direkten Kosten (Einzelkosten) und der Gemeinkosten ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz, ebenso wie die Zuordnung der vom Geschäftsbereich "andere Finanzintermediäre" zu tragenden Kosten auf die einzelnen Finanzintermediärskategorien. Es sei auch nicht zu beanstanden, wenn die FMA auf die von ihr intern erhobene durchschnittliche Arbeitszeit eines jeden in diesem Bereich beschäftigten Mitarbeiters pro Finanzintermediärskategorie abstelle und somit zum Ergebnis komme, dass die Mitarbeiter durchschnittlich 3 % ihrer Arbeitszeit für Rechtsanwälte/Rechtsanwaltsgesellschaften und ca. 42 % für Treuhänder/Treuhandgesellschaften aufwendeten.
4. Gegen den Beschluss der FMA-Beschwerdekommission erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 09.09.2013 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Er beantragte, der Verwaltungsgerichtshof möge eine mündliche Parteienverhandlung anordnen, den angefochtenen Beschluss aufheben und feststellen, dass dem Beschwerdeführer für das Jahr 2011 keine Aufsichtsabgabe vorgeschrieben werde; in eventu den angefochtenen Beschluss dahin gehend abändern, dass dem Beschwerdeführer für das Jahr 2011 lediglich eine Zusatzabgabe in Höhe von CHF 10.10 vorgeschrieben werde.
5. Der Verwaltungsgerichtshof zog den Vorakt der FMA-Beschwerdekommission bei, erörterte in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 29.11.2013 die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. Bezüglich des Sachverhaltes, der unstrittig ist, kann auf die unterinstanzliche Entscheidung verwiesen werden (Art. 101 Abs. 4 LVG).
2. Unter dem Titel "Einleitende Anmerkungen" behauptet der Beschwerdeführer, die FMA-Beschwerdekommission sei in der angefochtenen Entscheidung nicht näher auf seine Argumente eingegangen. Es sei daher nicht zu erkennen, ob die FMA-Beschwerdekommission seinem Argument, er sei in seinem Anspruch auf Gleichbehandlung dadurch verletzt, dass ihm in der Kategorie Rechtsanwälte eine Zusatzabgabe pro sorgfaltspflichtsrechtlicher Geschäftsbeziehung vorgeschrieben werde, die dem 200-fachen jener der Kategorie der Treuhänder entspreche, zustimme oder nicht. Es wäre ein Gebot der verfahrensmässigen Fairness gewesen, eine klare Aussage zu treffen und sich nicht um diese zu foutieren. Daher bleibe dem Beschwerdeführer nichts anderes übrig, als diesen Beschluss erneut anzufechten.
Diese Behauptung ist unrichtig. Unter Punkt 8. der Entscheidungsgründe hat die FMA-Beschwerdekommission klar festgehalten, dass die dem Beschwerdeführer auferlegte Zusatzabgabe im Vergleich zu der einem Treuhänder auferlegten Zusatzabgabe gleichheitswidrig ist. Sie hat aber auch in Punkt 5. der Entscheidungsgründe darauf hingewiesen, dass eine vom Staatsgerichtshof als verfassungswidrig aufgehobene Norm nicht noch einmal aus einem anderen Grund als verfassungswidrig aufgehoben werden kann.
3. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die gesetzlichen Grundlagen, die zur Vorschreibung der Zusatzabgabe geführt hätten, dem Gleichheitsprinzip widersprechen würden, da einem Rechtsanwalt im Vergleich zu einem Treuhänder annähernd das 200-fache an Zusatzabgabe verrechnet werde. Entgegen der Ansicht der FMA-Beschwerdekommission erübrige es sich nicht, auf diese Frage einzugehen, weil der Staatsgerichtshof bereits einen Teil der Bestimmungen aufgehoben habe. Dies deshalb nicht, da die Aufhebungen nicht wegen Verletzung des Gleichheitssatzes, sondern aus einem vollkommen anderen Grund erfolgt sei und die Bestimmungen weiterhin angewandt würden, obwohl die Anwendung der Ergreifertheorie in Liechtenstein verfassungswidrig sei.
Dem ist in Übereinstimmung mit der FMA-Beschwerdekommission entgegen zu halten, dass eine gesetzliche Bestimmung, die vom Staatsgerichtshof wegen Verletzung eines verfassungsmässig gewährleisteten Rechts aufgehoben wurde, nicht noch einmal aufgehoben werden kann, weil sie auch gegen ein anderes verfassungsmässig gewährleistetes Recht verstösst. Der Staatsgerichtshof erkennt in seinen Normenkontrollentscheidungen lediglich, dass eine bestimmte Norm als verfassungswidrig aufgehoben wird, nicht aber, aus welchem Grund er die Norm für verfassungswidrig hält. Ein weiterer Normenkontrollantrag bezüglich der bereits aufgehobenen Bestimmung ist daher nicht zulässig.
Dass die als verfassungswidrig aufgehobenen Bestimmungen bezüglich der Zusatzabgabe weiterhin anzuwenden sind, hat der Staatsgerichtshof in seinem Urteil zu StGH 2012/175 selbst bestimmt. Er führte hierzu aus, dass bei sofortigem Ausserkrafttreten der aufgehobenen Bestimmungen die Finanzierung der FMA ernsthaft gefährdet wäre. Die FMA übe eine für den Finanzplatz zwingend notwendige Aufsichtsfunktion aus, auf welche nicht verzichtet werden könne. Es bestehe im konkreten Fall weder ein dringendes öffentliches Interesse noch eine grosse faktische Notwendigkeit an einer sofortigen Ausserkraftsetzung der aufgehobenen Bestimmungen (StGH 2012/175, Erw. 3.).
Aufgrund des genannten Urteils des Staatsgerichtshofes sind sowohl die Behörden wie auch der Verwaltungsgerichtshof dazu verpflichtet, die als verfassungswidrig erkannten Normen weiterhin anzuwenden, auch wenn diese gleichheitswidrig sein mögen.
Wenn es der Beschwerdeführer für bemerkenswert hält, dass die Entscheidungen des Staatsgerichtshofes zu StGH 2012/83 und StGH 2012/175 nicht veröffentlicht sind und diesbezüglich von Geheimniskrämerei spricht, ist er darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung StGH 2012/175, die im vorliegenden Verfahren massgebend ist, im Internet unter www.gerichtsentscheidungen.li veröffentlicht ist.
4. Ohne auf die Ausführungen der FMA-Beschwerdekommission einzugehen, bringt der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof vor, dass die Möglichkeit nach Art. 19 Abs. 3 StGHG, die Aufhebung gewisser gesetzlicher Regelungen auf einen späteren Zeitpunkt vorzubehalten, es nicht rechtfertige, die als verfassungswidrig erkannten Bestimmungen weiterhin auf pendente Verfahren anzuwenden. Vielmehr müsse jeder Abgabepflichtige, der eine Rechnungstellung der FMA nicht anerkenne und eine beschwerdemässige Verfügung verlange, die rechtliche Möglichkeit haben, die Verfassungswidrigkeit seinerseits geltend zu machen.
Die FMA-Beschwerdekommission hat bereits darauf hingewiesen, dass der Staatsgerichtshof in seinem Urteil zu StGH 2012/175 entschieden habe, dass die von ihm als verfassungswidrig aufgehobenen Bestimmungen des FMAG bzw. der FMA-AGV bis zum Ablauf der von ihm gesetzten Frist ihre Gültigkeit behielten und davon nur der Anlassfall ausgenommen sei, der von der sog. Ergreiferprämie profitiere. Der Staatsgerichtshof habe es auch abgelehnt, weitere Beschwerdefälle als Anlassfall zu sehen. Da der Verwaltungsgerichtshof bekanntlich an die Rechtsauffassung des Staatsgerichtshofes gebunden ist, kann auch im vorliegenden Beschwerdefall nicht anders entschieden werden.
5. Wenn der Beschwerdeführer ausführt, die Weitergeltung verfassungswidriger Gesetze und die Ergreiferprämie nur für den Anlassfall verstiessen gegen den Gleichheitssatz und das Beschwerderecht, so muss auch hier darauf hingewiesen werden, dass der Verwaltungsgerichtshof an die Rechtsmeinung des Staatsgerichtshofes gebunden ist.
6. Der Beschwerdeführer behauptet, die gesetzlichen Bestimmungen bezüglich der Berechnung der Zusatzabgabe seien gleichheits- und damit verfassungswidrig. Allerdings spezifiziert der Beschwerdeführer nicht, aufgrund welcher Bestimmungen es zu einer Ungleichbehandlung von Rechtsanwälten und Treuhändern kommen soll.
Die Bestimmungen über die Berechnung der Zusatzabgabe finden sich in Art. 30a des Gesetzes über die Finanzmarktaufsicht (FMAG), LGBl. 2004 Nr. 175 und Anhang 2 dieses Gesetzes. In Art. 30a Abs. 3 FMAG wird festgelegt, wie die Gesamtkosten auf die einzelnen Aufsichtsbereiche aufgeteilt werden. Den einzelnen Aufsichtsbereichen werden die Kosten, die aus der Aufsichtstätigkeit direkt entstanden sind, zugeordnet. Die Kosten, die keinem Aufsichtsbereich direkt zugeordnet werden können, sind im Verhältnis der direkt zugeordneten Kosten auf die Aufsichtsbereiche aufzuteilen. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers ergibt sich aus dieser Bestimmung nicht, dass es im Ermessen der FMA liegt, wie sie die ihr entstandenen Kosten auf die einzelnen Aufsichtsbereiche aufteilt. Zudem fallen Rechtsanwälte und Treuhänder unter den gleichen Aufsichtsbereich, weswegen eine Ungleichbehandlung zwischen diesen durch die Aufteilung der Kosten auf die einzelnen Aufsichtsbereiche gar nicht in Betracht kommt.
Die einem Aufsichtsbereich zugeordneten Kosten sind sodann nach Abzug des Landesbeitrages, der Gebühreneinnahmen und der fixen Grundabgaben auf die einzelnen Finanzintermediärskategorien im Verhältnis der durch sie verursachten Aufwände aufzuteilen (Art. 30a Abs. 4 FMAG). Diese Bestimmung ist sachgerecht und führt nicht zu einer Ungleichbehandlung der Rechtsanwälte und Treuhänder. Auch die Bemessung der Zusatzabgabe nach der Betriebsgrösse ist gemäss Anhang 2 des FMAG gleich vorgesehen.
Die unterschiedliche Höhe der Zusatzabgabe für eine sorgfaltspflichtsrelevante Geschäftsbeziehung, die Rechtsanwälte und Treuhänder zu bezahlen haben, ergibt sich daraus, dass die Kosten, die mit der Zusatzabgabe gedeckt werden, bei der Kategorie der Treuhänder und Treuhandgesellschaften von vielen natürlichen und juristischen Personen getragen werden, wohingegen bei den Rechtsanwälten nur wenige zur Kostentragung verpflichtet werden können, weil Rechtsanwälte nur selten sorgfaltspflichtsrelevante Geschäftsbeziehungen unterhalten. Dass nur diejenigen Rechtsanwälte, die eine sorgfaltspflichtsrelevante Tätigkeit ausgeübt haben, die Zusatzabgabe zu entrichten haben, ergibt sich aus Art. 30a Abs. 6 lit. i FMAG, i.d.F. LGBl. 2011 Nr. 44, und Art. 16 Abs. 2 lit. a der FMA-Abgaben- und Gebührenordnung, i.d.F. LGBl. 2011 Nr. 54. Genau diese beiden Bestimmungen wurden aber vom Staatsgerichtshof mit Urteil zu StGH 2012/175 als gesetzes- und verfassungswidrig aufgehoben, wobei die Aufhebung erst am 31.12.2013 in Kraft tritt. Die Aufschiebung der Aufhebung dieser Bestimmungen hat der Staatsgerichtshof, wie oben schon erwähnt, damit begründet, dass bei sofortigem Ausserkrafttreten der aufgehobenen Bestimmungen die Finanzierung der FMA ernsthaft gefährdet wäre und dass weder ein dringendes öffentliches Interesse noch eine grosse faktische Notwendigkeit an einer sofortigen Ausserkraftsetzung bestehe. Diese Bestimmungen wurden zwar im Rahmen der "Sanierung" des vom Staatsgerichtshof zu StGH 2012/83 bereits aufgehobenen Art. 30a Abs 2 lit. d FMAG, i.d.F. LGBl. 2011 Nr. 44, welcher die feste Grundabgabe regelte, aufgehoben und in Anhang 2, Punkt IV. lit. A Ziff. 2 des FMAG integriert. Da sich dadurch aber materiell keine Veränderungen ergeben haben, sind auch diese Bestimmungen bis zum 31.12.2013 anwendbar.
7. Der Beschwerdeführer wendet im Weiteren ein, dass ihm für das Geschäftsjahr 2011 auch keine Grundabgabe verrechnet werden könne, da die diesbezügliche Bestimmung bereits als verfassungswidrig festgestellt worden sei.
Wie erwähnt, hat der Staatsgerichtshof zu StGH 2012/83 den damals in Kraft stehenden Artikel 30a Abs. 2 lit. d FMAG als verfassungswidrig aufgehoben. Aber auch hier hat der Staatsgerichtshof das Inkrafttreten der Aufhebung bis zum 01.07.2013 aufgeschoben. Binnen der vom Staatsgerichtshof gesetzten Frist wurden durch LGBl. 2013 Nr. 228 neue, den Vorgaben des Staatsgerichtshofes entsprechende Bestimmungen hinsichtlich der Grundabgabe erlassen (Anhang 2, Punkt IV., lit. A, Ziff. 1 zum FMAG). Der Beschwerdeführer hat daher sehr wohl die ihm vorgeschriebene Grundabgabe zu entrichten.
8. Im Gegensatz zu den Treuhandgesellschaften haben die Rechtsanwaltsgesellschaften weder eine Grund- noch eine Zusatzabgabe zu entrichten. Daraus kann aber, entgegen der Vermutung des Beschwerdeführers, nicht geschlossen werden, dass Rechtsanwälte, die in einer Rechtsanwaltsgesellschaft zusammen geschlossen sind, generell keine Zusatzabgabe zu entrichten hätten. Alle in die Rechtsanwaltsliste eingetragenen Rechtsanwälte haben, sofern sie sorgfaltspflichtsrelevante Tätigkeiten ausgeübt haben, eine Zusatzabgabe zu leisten. Die innerhalb einer Rechtsanwaltsgesellschaft ausgeübten sorgfaltspflichtsrelevanten Tätigkeiten werden dem diesbezüglich tätigen Rechtsanwalt zugerechnet. Dem entsprechend hat auch jeder Rechtsanwalt, unabhängig davon, ob er einer Rechtsanwaltsgesellschaft angehört, der FMA sorgfaltspflichtsrelevante Tätigkeiten zu melden. Dem gegenüber sind sowohl Treuhänder wie auch Treuhandgesellschaften meldepflichtig und eine sorgfaltspflichtsrelevante Tätigkeit wird dann entweder der natürlichen oder der juristischen Person zugerechnet. Im Gegensatz zu den Treuhandgesellschaften haben die Rechtsanwaltsgesellschaften jedoch keine Grundabgabe zu entrichten. Dies mag eventuell eine Ungleichbehandlung darstellen, was allerdings nicht weiter beachtlich ist, da der Staatsgerichtshof mit seinem Urteil zu StGH 2012/175 die bisherigen Bestimmungen zur Zusatzabgabe bis 31.12.2013 für anwendbar erklärt hat.
9. Auf die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers, durch die gleichheitswidrige und viel zu hohe Vorschreibung der Zusatzabgabe seien seine Interessen verletzt und unbillig behandelt worden, und er werde einer nicht gesetzlich vorgesehenen direkten Steuer unterworfen, ist aufgrund des oben Gesagten nicht weiter einzugehen.
10. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Art. 41 i.V.m. Art. 35 Abs. 4 LVG. Die Höhe der Kosten bemisst sich nach dem Gebührengesetz und dem Streitwert. Vorliegendenfalls beträgt der Streitwert CHF 2'454.30. Somit beträgt die Eingabegebühr CHF 17.00 und die Entscheidungsgebühr CHF 42.00 (Art. 34 und 35 Gerichtsgebührengesetz).
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 29. November 2013