VGH 2014/065
Der Vorsitzende des Verwaltungsgerichtshofes des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, lic.iur. Andreas Batliner, hat
in der Sache der
Antragstellerin: Finanzmarktaufsicht Liechtenstein (FMA) Landstrasse 109 9490 Vaduz
wegen: Amtshilfe gemäss FMAG, Ersuchen der AFM Niederlande vom 17. April 2014, FMA 1722/14/16
am 6. August 2014
entschieden:
Dem Antrag der Finanzmarktaufsicht Liechtenstein vom 10. Juli 2014 zu AZ 1722/14/16 wird stattgegeben und der Vollzug der Amtshilfe gemäss Ersuchen der Netherlands Authority for the Financial Markets (AFM), Amsterdam, Niederlande, vom 17. April 2014 wird im Umfang, wie von der FMA beantragt, genehmigt.
1. Mit Schreiben vom 17. April 2014 ersuchte die AFM die FMA um Unterstützung in Bezug auf eine Untersuchung, die die AFM führt. Die AFM führt eine Untersuchung wegen der möglichen Verletzung von Notifikationsobliegenheiten betreffend Finanzinstrumente der A Inc. (A), deren Aktien an der Börse Euronext Amsterdam gelistet sind (ISIN: ***).
2. Mit Schreiben vom 10. Juli 2014 übermittelte die FMA dem VGH den Akt FMA 1722/14/16 und stellte den Antrag auf Genehmigung des Vollzugs der Amtshilfe gemäss Art. 27g FMAG. Die FMA beantragte, der Verwaltungsgerichtshof möge den Vollzug der Amtshilfe in folgendem Umfang genehmigen:
Folgende Unterlagen bzw. Informationen des Herrn B, geboren am ***, ***:
Eine Übersicht über alle Platzierungen und Transaktionen durchgeführt von Herrn B und/oder durch von ihm kontrollierte Unternehmen in Finanzinstrumenten der A Inc. im Zeitraum vom 27. Oktober 2008 bis zum 17. April 2014, welche folgende Informationen beinhaltet: Datum von den infrage stehenden Platzierungen/Transaktionen;Kontonummer und Name der Bank;ob die Transaktion ein Kauf oder Verkauf ist;Anzahl der infrage stehenden Finanzinstrumente.
3. Über Rückfrage des erkennenden Richter vom 14. Juli 2014 ergänzte die FMA mit Schreiben vom 1. August 2014 ihre Begründung ihres Antrages vom 10. Juli 2014.
4. Der Vorsitzende des VGH, lic.iur. Andreas Batliner, entschied am 6. August 2014 als Einzelrichter wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. Anwendbar sind die Bestimmungen von Art. 27a bis 27l FMAG (LGBl. 2004 Nr. 175 in der Fassung von LGBl. 2010 Nr. 464). Zwar kann sich das gegenständliche Amtshilfeersuchen nicht auf die europäische Marktmissbrauchsrichtlinie (Richtlinie 2003/6/EG), sondern auf die europäische Transparenzrichtlinie (Richtlinie 2004/106/EG) stützen, doch ändert dies nichts an der Anwendbarkeit der Amtshilfebestimmungen des FMAG. Art. 27a Abs. 3 FMAG bestimmt nämlich, dass die Bestimmungen des Kapitels "Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden im Bereich der Wertpapieraufsicht" (Art. 27a bis 27l FMAG) anderen gesetzlichen Vorschriften über die Amtshilfe mit ausländischen Behörden im Bereich der Wertpapieraufsicht vorgehen. Solche Vorschriften sind im Offenlegungsgesetz (OffG) enthalten. Das Offenlegungsgesetz bezweckt den Schutz der Anleger und die Transparenz der Wertpapiermärkte (Art. 1 Abs. 1 OffG) und legt die Anforderungen für die Veröffentlichung von Informationen über Emittenten von Wertpapieren, insbesondere die Offenlegung von Erwerb und Veräusserung von bedeutenden Beteiligungen wie Aktien, fest (Art. 1 Abs. 2 OffG). Der Erwerb oder die Veräusserung bedeutender Beteiligungen sind der FMA mitzuteilen (Art. 25 Abs. 1 OffG). Die FMA überwacht die Einhaltung dieser Pflicht (Art. 39, 40, 51 OffG; Art. 5 Abs. 1 Bst. f FMAG). Damit gehen die Amtshilfebestimmungen des FMAG den Amtshilfebestimmungen im Offenlegungsgesetz (LGBl. 2008 Nr. 355 in der gültigen Fassung) vor. Mit dem Offenlegungsgesetz wurde die europäische Transparenzrichtlinie umgesetzt (Art. 1 Abs. 3 OffG).
2. Zur gegenständlichen Entscheidung ist, da die Amtshilfebestimmungen des FMAG zur Anwendung kommen, wie oben ausgeführt, ein Einzelrichter des VGH zuständig (Art. 27g Abs. 1 FMAG). Gemäss Geschäftsordnung des VGH vom 8. November 2013 ist dies der Vorsitzende lic.iur. Andreas Batliner.
3. Liechtenstein leistet einer zuständigen ausländischen Behörde Amtshilfe, soweit dies zur Durchsetzung der Wertpapieraufsicht erforderlich ist, insbesondere auch in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften betreffend (unter anderem) die Veröffentlichung von Beteiligungen an Wertpapieren und sonstigen Finanzinstrumenten (Art. 27a Abs. 1 Bst. b FMAG; VGH 2014/007, VGH 2014/006, VGH 2012/077, VGH 2011/137).
Die AFM als zuständige Behörde der Niederlande (Art. 27b FMAG) führt eine Untersuchung betreffend Verletzung der Pflicht, bekannt zu geben, dass ein bestimmter Aktionär gewisse Beteilgungsschwellen (gewisse Prozentsätze der Anzahl Aktien an A) überschritten oder unterschritten hat. Solche Offenlegungspflichten von Aktionären von Gesellschaften, deren Aktien börsennotiert sind, wie der A, werden typischerweise von Finanzmarktaufsichtsbehörden überwacht und bei Verdacht eines Verstosses untersucht. Die Offenlegungspflichten sind durch die europäische Transparenzrichtlinie harmonisiert und in Liechtenstein im Offenlegungsgesetz umgesetzt worden. Führt also eine Finanzmarktaufsichtsbehörde eine Untersuchung betreffend des Verdachts des Verstosses gegen die Offenlegungspflichten, wie vorliegendenfalls, gewährt Liechtenstein internationale Amtshilfe nach dem FMAG (Art. 27a Abs. 1 Ingress FMAG).
4. Die AFM führt in ihrem Ersuchen vom 17. April 2014 im Wesentlichen Folgendes aus:
Die AFM untersucht die Möglichkeit, dass Herr B Finanzinstrumente der A im Umfang von 7 % des ausgegebenen Kapitals der A verkaufte, ohne die AFM über den ursprünglichen Bestand und den anschliessenden Verkauf dieser Finanzinstrumente zu notifizieren. Herrn B trafen aber solche Notifizierungspflichten, wenn sein Bestand an solchen Finanzinstrumenten bestimmte Schwellenwerte überschreitet oder unterschreitet.
Mit diesem Vorbringen bringt die AFM zum Ausdruck, dass sie den Verdacht hat, das Herr B seine Offenlegungspflichten nach niederländischem Recht (analog zur europäischen Transparenzrichtlinie und zum liechtensteinischen Offenlegungsgesetz) verletzte. Woraus sich dieser Verdacht ergibt, führt die AFM nicht aus. Damit stellt sich die Frage, ob die AFM den Verdachtssachverhalt darstellen muss.
Nach den Amtshilfebestimmungen des FMAG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung muss eine ersuchende Behörde den Verdachtssachverhalt im Amtshilfeersuchen darlegen. Nach der neueren Rechtsprechung (VGH 2013/117 vom 13. Mai 2014) ist dies allerdings dann nicht notwendig, wenn eine Finanzmarktaufsichtsbehörde aus einem Mitgliedsstaat des EWR-Abkommens ein Amtshilfeersuchen gestützt auf die europäische Marktmissbrauchsrichtlinie stellt. In solchen Fällen werden die Bestimmungen des liechtensteinischen FMAG eurparechtskonform im Sinne der Marktmissbrauchsrichtlinie interpretiert. Diese neuere Rechtsprechung stützt sich auf das Urteil des EFTA-Gerichtshofes vom 9. Mai 2014 zu E-23/13, welches Urteil über entsprechende Vorlage des erkennenden Richters zu VGH 2013/117 erging (siehe auch LES 2014, 6).
Zu prüfen ist nunmehr, ob die genannte Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofes analog auch auf die europäische Transparenzrichtlinie angewandt werden muss.
Der EFTA-Gerichtshof betont in Rn 71 seines Urteils, dass aus den Erwägungsgründen 41 und 12 der Präambel der Marktmissbrauchsrichtlinie hervorgehe, dass das Ziel der Richtlinie in der Verhütung von Marktmissbrauch bestehe, um die Integrität der Finanzmärkte des EWR sicherzustellen und das Vertrauen der Anleger in diese Märkte zu stärken. Es geht also auch um den Anlegerschutz. Dieselben Ziele verfolgt die Transparenzrichtlinie: Sie hat das Ziel, das Vertrauen der Anleger zu sichern (Erwägungsgrund 41). Die Wirtschaftskriminalität soll bekämpft werden (Erwägungsgrund 36 dritter Spiegelstrich). Das Vertrauen der Anleger (Erwägungsgründe 1 und 36 erster Spiegelstrich) und der Anlegerschutz (Erwägungsgründe 1, 5, 7, 27), die Abwendung von Schaden der Verbraucher und Kleinanleger (Erwägungsgrund 36 zwölfter Spiegelstrich) und die Marktinegrität (Erwägungsgrund 36 sechster Spiegelstrich) sind wichtige Anliegen der Transparenzrichtlinie.
Der EFTA-Gerichtshof betont weiters (Rn 72), dass laut Erwägungsgrund 38 der Marktmissbrauchsrichtlinie alle Verstösse gegen die gemäss der Richtlinie erlassenen Verbote und Gebote unverzüglich aufgedeckt und geahndet werden sollen. Gleiches ergibt sich aus den Erwägungsgründen 23 und 37 der Transparenzrichtlinie: Die zuständigen Behörden sollen eine angemessene Kontrolle durchführen und ihnen sollen die nötigen Informationen rechtzeitig verfügbar sein. Verstösse gegen die gemäss der Richtlinie erlassenen Anforderungen und Massnahmen sollen unverzüglich aufgedeckt und nötigenfalls geahndet werden.
Der EFTA-Gerichtshof weist darauf hin (Rn 73), dass Erwägungsgrund 37 zufolge die Marktmissbrauchsrichtlinie die Schaffung eines gemeinsamen Mindestmasses an wirksamen Mitteln und Befugnissen der zuständigen Behörden bezweckt, um eine wirksame Aufsicht sicherzustellen. Ähnlich lautet der Erwägungsgrund 23 der Transparenzrichtlinie: Danach bedarf es zur wirksamen Durchsetzung der Pflichten gemäss der Transparenzrichtlinie einer angemessenen Kontrolle durch die zuständigen Behörden. Dementsprechend soll die Transparenzrichtlinie wenigstens eine Mindestgarantie für die rechtzeitige Verfügbarkeit der nötigen Informationen sicherstellen.
Der EFTA-Gerichtshof weist weiter darauf hin (Rn 73), dass gemäss Erwägungsgrund 40 der Marktmissbrauchsrichtlinie diese Richtlinie dazu dient, die Zusammenarbeit zwischen den nationalen zuständigen Behörden zu verstärken und den Informationsaustausch zu regeln, wobei die Zusammenarbeit nicht behindert werden soll. Inhaltlich gleichlautend ist der Erwägungsgrund 29 der Transparenzrichtlinie: Die Zusammenarbeit zwischen den nationalen zuständigen Behörden soll verbessert werden und es sollen umfassende Bestimmungen über den Informationsaustausch erlassen werden, wobei die Organisation der Regelungs- und Aufsichtsfunktionen in den einzelnen Mitgliedsstaaten einer wirksamen Zusammenarbeit zwischen den zuständigen nationalen Behörden nicht entgegenstehen solle. Auch Erwägungsgrund 28 betont die internationale Zusammenarbeit der zuständigen Behörden.
Dementsprechend weist der EFTA-Gerichtshof darauf hin (Rn 74), dass Art. 16 Abs. 1 der Marktmissbrauchsrichtlinie vorsieht, dass die zuständigen Behörden zusammen arbeiten, wenn dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist, und hierzu die Befugnisse einsetzen, die ihnen aufgrund der Richtlinie oder der innerstaatlichen Rechtsvorschriften zukommen. Gleiches bestimmt Art. 25 Abs. 2 der Transparenzrichtlinie: Die zuständigen Behörden der Mitgliedsstaaten arbeiten zusammen, wenn dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist und greifen hierzu auf ihre Befugnisse zurück. Sie leisten einander Amtshilfe, arbeiten zusammen und koordinieren ihre Massnahmen bei grenzübergreifenden Fällen.
Zur Form und Inhalt eines Informationsersuchens nimmt weder die Marktmissbrauchsrichtlinie (Urteil EFTA-Gerichtshof Rn 75) noch die Transparenzrichtlinie Stellung. Einzige Voraussetzung für den Anspruch auf Amtshilfe ist sowohl nach Art. 16 Abs. 1 Marktmissbrauchsrichtlinie (Urteil EFTA-Gerichtshof Rn 76) als auch gemäss Art. 25 Abs. 2 Transparenzrichtlinie, dass die angeforderten Informationen zur Erfüllung der Aufgaben der ersuchenden Behörde erforderlich sein müssen.
Aus Art. 16 Abs. 2 Unterabsatz 1 der Marktmissbrauchsrichtlinie geht hervor, dass die zuständige Behörde auf Ersuchen unverzüglich alle Informationen zu übermitteln hat (Urteil EFTA-Gerichtshof Rn 77). Auch die Transparenzrichtlinie betont die Raschheit eines Amtshilfeverfahrens. Aus Art. 25 Abs. 2a ergibt sich, dass Amtshilfeersuchen innerhalb einer angemessenen Frist zu erledigen sind. Auch mit der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde ESMA ist in Fällen der internationalen Zusammenarbeit zwischen Mitgliedsstaaten unverzüglich zu handeln (Art. 25 Abs. 2c Transparenzrichtlinie). Daraus ergibt sich, dass ein Amtshilfeersuchen so rasch wie möglich zu beantworten ist, um die Wirksamkeit der Ermittlungen sicherzustellen und zu verhindern, dass sich Systeme der grenzüberschreitenden Begehung rechtswidriger Handlungen herausbilden (vgl. Urteil EFTA-Gerichtshof Rn 78).
In Art. 16 Abs. 2 Unterabsatz 2 der Marktmissbrauchsrichtlinie werden Umstände, unter denen die ersuchte Behörde die Übermittlung angeforderter Informationen ablehnen kann, aufgelistet (vgl. Urteil EFTA-Gerichtshof Rn 80). Solche Umstände enthält die Transparenzrichtlinie nicht. Dies bedeutet jedoch keinesfalls, dass es die Transparenzrichtlinie zulässt, dass nationale Gesetzgeber beliebige Ablehnungsgründe vorsehen können. Wenn überhaupt, sind nur dieselben Ablehnungsgründe wie gemäss Art. 16 Abs. 2 Unterabsatz 2 der Marktmissbrauchsrichtlinie zulässig (siehe dazu der Hinweis des EFTA-Gerichtshofes in Rn 82 seines Urteils vom 9. Mai 2014).
Die Grundrechte stehen einer raschen Amtshilfeleistung nicht entgegen (Urteil EFTA-Gerichtshof Rn 81 und dazu Erwägungsgrund 44 der Marktmissbrauchsrichtlinie und der inhaltlich idente Erwägungsgrund 40 der Transparenzrichtlinie).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Bestimmungen über die internationale Zusammenarbeit der zuständigen Behörden in Art. 16 der Marktmissbrauchsrichtlinie einerseits und Art. 25 der Transparenzrichtlinie andererseits inhaltlich ident und entsprechend einheitlich zu interpretieren und anzuwenden sind. Damit hat die Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofes gemäss seinem Urteil vom 9. Mai 2014 zu E-23/13 auch für die internationale Amtshilfe gemäss der europäischen Transparenzrichtlinie 2004/109/EG Gültigkeit.
Somit hat die ersuchende Behörde den relevanten Sachverhalt (Art. 27c Abs. 3 Bst. b FMAG) nur insoweit darzutun, als es für die Gewährung der Amtshilfe überhaupt notwendig ist. Dies hat die AFM vorliegendenfalls getan, indem sie ausführte, dass sie den Verdacht hat, dass B Finanzinstrumente der A in Höhe von 7 % des gesamten ausgegebenen Kapitals der A verkaufte, ohne die AFM über die Höhe der ursprünglichen wesentlichen Beteiligung und des Verkaufs dieser Finanzinstrumente zu informieren, obwohl ihn eine solche Informationspflicht traf.
5. Die AFM ersucht um Einholung bestimmter Informationen bei B, Balzers (Art. 27c Abs. 3 Bst. c FMAG).
Konkret muss verifiziert oder falsifiziert werden, ob B direkt oder indirekt (über eine von ihm kontrollierte Gesellschaft oder Unternehmung) bestimmte Schwellenwerte der Beteiligung an A besass, überschritt oder unterschritt. Entsprechend sind Informationen und Unterlagen bei B einzuholen, nämlich die Anzahl des Bestandes der gegenständlichen Finanzinstrumente, die Platzierungen und Transaktionen solcher Finanzinstrumente (seien es Käufe oder Verkäufe) und der Ort (Name der Bank und Kontonummer), an welchem diese Finanzinstrumente gehalten und über welchen diese Finanzinstrumente platziert und transferiert wurden und an welchem die Angaben des B überprüft werden können.
Diese Informationen sollen für den Zeitraum vom 27. Oktober 2008 bis 17. April 2014 beschafft werden. Dies ist gerechtfertigt. Dem gegenständlichen Amtshilfeersuchen gingen zwei Amtshilfeersuchen der AFM an die FMA voraus, nämlich jenes vom 20. März 2013 (siehe dazu FMA 1722/13/15 und VGH 2013/58) und vom 1. Mai 2014 (siehe dazu FMA 1722/14/14 und VGH 2014/042). Aus diesen Amtshilfeersuchen ergibt sich, dass B über die in seinem wirtschaftlichen Eigentum stehende monegassische Gesellschaft am 22. Januar 2013 einen grossen "cross trade" über 1'302'644 Aktien der A durchführte. Das Amtshilfeersuchen vom 17. April 2014 ist dahingehend zu verstehen, dass es sich dabei um einen Verkauf von A-Aktien im Umfang von 7 % des gesamthaft ausgegebenen Kapitals der A handelte und dass damit ein Schwellenwert der Beteiligung, der offenzulegen gewesen wäre, unterschritten wurde. Somit ist zum ersten zu prüfen, wie hoch der Bestand des B und seiner monegassischen Gesellschaft an A-Aktien unmittelbar vor und nach dem cross trade vom 22. Januar 2013 war und wie gross der damalige cross trade tatsächlich war. Es muss aber weiter festgestellt werden, wann B und seine monegassische Gesellschaft zuvor schon meldepflichtige Schwellenwerte überschritten. Offensichtlich haben B und seine monegassische Gesellschaft nie das Über- oder Unterschreiten von meldepflichtigen Schwellenwerten der AFM gemeldet. Wer aber meldepflichtige Transaktionen nicht meldet, beschafft und veräussert Finanzinstrumente erfahrungsgemäss in sehr kleinen Schritten, damit die einzelnen Transaktionen nicht auffallen und deshalb kein Verdacht entsteht, eine meldepflichtige Über- oder Unterschreitung eines Schwellenwertes sei nicht gemeldet worden. Deshalb rechtfertigt es sich, einen relativ langen Zeitraum, vorliegendenfalls zurück bis Oktober 2008, zu untersuchen. Analoges gilt für den Zeitraum seit der verdächtigen Transaktion vom 22. Januar 2013.
Somit war dem Antrag der FMA an den VGH vollumfänglich stattzugeben.
6. Es bestehen keine Hinweise darauf, dass die AFM das gegenständliche Amtshilfeersuchen rechtsmissbräuchlich stellte. Auch sonstige Ablehnungsgründe sind nicht hervorgekommen (Art. 27f FMAG).
7. Im Übrigen wird auf die Erwägungen der FMA vom 5. Juni 2014 und 1. August 2014, denen sich der erkennende Richter anschliesst, verwiesen.
Dieser Beschluss ist endgültig.
Vaduz, 6. August 2014