VGH 2014/119
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Rekursrichter: lic.iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführer: X
9495 Triesen
wegen: Verwaltungsstrafe, Abschöpfung
gegen: Entscheidung der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten vom 7./8.10.2014 zu VBK 2013/28
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 18. September 2015
entschieden:
1. Der Beschwerde vom 04.12.2014 gegen die Entscheidung der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten vom 07./08.10.2014 (VBK 2013/28) wird insoweit Folge gegeben, als dass der Beschwerdeführer zu 1 gemäss Ziff. 2 des Spruchpunkts der Strafverfügung des Amtes für Kommunikation vom 06.07.2011 mit einer Busse in Höhe von CHF 28'000.-- bestraft wird.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und die angefochtene Entscheidung bestätigt.
2. Die Kosten des Verfahrens verbleiben beim Land.
3. Parteikosten werden keine zugesprochen.
1. Der Verwaltungsgerichtshof hatte sich mit dieser Verwaltungsstrafsache bereits zu VGH 2012/57 (www.gerichtsentscheidungen.li) befasst.
2. Mit Schreiben 25. Mai 2010 informierte das Amt für Kommunikation (AK) den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zu 1., dass aufgrund der Strafanzeige der liechtensteinischen Landespolizei vom 17. Dezember 2009 gegen den Beschwerdeführer zu 1. unter der Geschäftszahl xx ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts der Begehung von Verwaltungsübertretungen nach Art. 70 Abs. 1 Bst. f und Abs. 2 Bst. a KomG eingeleitet worden sei. Dabei wurde in diesem Schreiben weiters ausgeführt, dass auch unter Berücksichtigung der beim Fürstlichen Landgericht geführten UR- und RS-Verfahren in Bezug auf den Beschwerdeführer zu 1. bzw. die Beschwerdeführerin zu 2. der dringende Tatverdacht bestehe, dass diese im Zeitraum vom 24. Oktober 2007 bis 2. Dezember 2009 in [Liechtenstein]
mehrere Kommunikationsanlagen betrieben sowie öffentliche Daten- und Funktionsdienste angeboten hätten, ohne die nach Art. 43 KomG iVm Art. 4 VKND vorgeschriebene Meldepflicht zu erfüllen;
mit den in Ziff. 1 erwähnten Kommunikationsanlagen mehrere Millionen SMS mit Werbeinhalten ("Ping-SMS") an zufällig ermittelte Empfänger versendet bzw. weitergeleitet
und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil von ca. EUR 3,5 Mio. erlangt hätten.
Dem Beschwerdeführer zu 1. wurde die Möglichkeit eröffnet, innert 14 Tagen zu den im Schreiben vom 25. Mai 2010 geäusserten Vorwürfen Stellung zu nehmen.
3. Mit Schriftsatz vom 9. Juni 2010 äusserte sich der Beschwerdeführer zu 1., vertreten durch die Kanzlei Batliner Gasser Rechtsanwälte, zum Schreiben vom 25. Mai 2010 und beantragte, das AK wolle das Verfahren xx einstellen bzw. für die Dauer des Verfahrens 11 UR.2010.89 unterbrechen.
4. Mit Schreiben vom 12. Juli 2010 informierte das AK auch die Beschwerdeführerin zu 2. über den dringenden Tatverdacht in Bezug auf den Beschwerdeführer zu 1. wie im Schreiben vom 25. Mai 2010. Weiters wurde ausgeführt, der dringende Tatverdacht habe sich erhärtet, dass der Beschwerdeführer zu 1. im Zeitraum September 2009 bis zum 2. Dezember 2009 in [Liechtenstein]
mehrere Kommunikationsanlagen eingerichtet und betrieben sowie öffentlich zugängliche Daten- und Funktionsdienste angeboten habe (ein sogenanntes "SMS-Center"), ohne die vor Aufnahme der Diensterbringung nach Art. 43 KomG iVm Art. 4 VKND vorgeschriebene Genehmigung des AK eingeholt bzw. die Meldepflicht erfüllt zu haben
über dieses "SMS-Center" gegen Entgelt mehrere Millionen SMS mit Werbeinhalten ("Ping-SMS") mittels automatischer Systeme, insbesondere mit der Kommunikationssoftware "SendXMS" und/oder an zufällig ermittelte, d.h. mittels Nummerngenerator oder "Durchnummerieren" festgelegte Empfänger über SS7 Verbindungen versendet hat, mithin gewerbsmässig unerbetene Nachrichten (kommerzielles "SMS-Spamming") entgegen Art. 50 KomG versendet und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil von mindestens EUR 3'516'887.91 erlangt zu haben.
Das AK führte im Schreiben vom 12. Juli 2010 zudem aus, dass sich der wirtschaftliche Vorteil nach Art. 72 KomG aus der Geldflussanalyse der Landespolizei vom 19. Mai 2010 ergebe und das AK die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils parallel zum Erlass einer Strafverfügung anzuordnen habe. Da die Beschwerdeführerin zu 2. als betroffenes Unternehmen für die Busse und die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens solidarisch hafte, werde hiermit die Möglichkeit zur Stellungnahme im Rahmen des rechtlichen Gehörs eingeräumt.
5. Die Beschwerdeführerin zu 2., nun auch vertreten durch die Kanzlei Batliner Gasser Rechtsanwälte, äusserte sich mit Schriftsatz vom 27. Juli 2010 zum Schreiben des AK vom 12. Juli 2010 und beantragte ebenfalls, das AK wolle das Verfahren xx einstellen bzw. für die Dauer des Verfahrens 11. UR.2010.89 unterbrechen.
6. Am 6. Juli 2011 erliess das AK eine Strafverfügung und stellte diese dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer zu.
Der Beschwerdeführer zu 1. wurde als verantwortliches Organ der Beschwerdeführerin zu 2. schuldig erkannt, über das SMS-Center in den Geschäftsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin zu 2. in [Liechtenstein] mittels elektronischer Post und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, gegen Entgelt mehrere hundert Millionen SMS mit Werbeinhalten zum Zwecke der Direktwerbung für Mehrwertdienste ("Ping-SMS") an Empfänger versendet zu haben, die den Versand nicht durch vorherige ausdrückliche Einwilligung gestattet haben und keine Kunden der Beschwerdeführerin zu 2. waren und/oder deren Kontaktinformationen mittels Zufallsprinzip (Nummerngenerator oder Durchnummerieren) ermittelt wurden. Gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a und b KomG und/oder Art. 50 Abs. 4 lit. a KomG wurden somit unerbetene Nachrichten versendet und wurde dadurch ein wirtschaftlicher Vorteil vom mindestens EUR 3'516'887.91 erlangt, was auch "kommerzielles SMS-Spamming" genannt werde.
Dem Beschwerdeführer zu 1. wurde somit vorgeworfen, vorsätzlich die Verwaltungsübertretung nach Art. 70 Abs. 2 lit. a iVm Art. 73 Abs. 1 KomG iVm Art. 6 Abs. 1 EKDV bzw. nach Art. 70 Abs. 2 lit. a iVm Art. 4 und 3 Abs. 1 lit. e Ziff. 1 VKND, somit das gewerbsmässige, wiederholte Anbieten eines elektronischen Kommunikationsdienstes entgegen den genannten gesetzlichen Bestimmungen sowie das Versenden von unerbetenen Nachrichten nach Art. 70 Abs. 1 lit. f iVm Art. 50 Abs. 1 lit. a und b KomG und/oder Art. 50 Abs. 4 lit. a KomG begangen zu haben, weshalb er zu einer Busse von CHF 70'000.-- (Art. 70 Abs. 1 lit. f. und Abs. 2 lit. a KomG sowie Art. 70 Abs. 5 KomG) sowie der Tragung der Verfahrenskosten in Höhe von 8'000.-- verpflichtet wurde.
Die Beschwerdeführerin zu 2. wurde aufgrund von Art. 71 KomG solidarisch für die Bezahlung der Busse und der Verfahrenskosten haftbar gemacht.
Schliesslich wurde die Abschöpfung (Art. 71 Abs. 1 und 3 KomG) des durch die Verwaltungsübertretungen erlangten wirtschaftlichen Vorteils in Höhe von geschätzten EUR 3'516'887.91 angeordnet und der Beschwerdeführerin zu 2. die Zahlung der EUR 3'516'887.91 auferlegt, wobei die gesperrten Vermögenswerte der Beschwerdeführer auf den Bankkonten bei der A und B Vaduz, zugunsten des Landes Liechtenstein abgeschöpft wurden.
7. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer am 21.07.2011 Beschwerde an die Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten (im Folgenden VBK). Die VBK behandelte den Fall unter VBK 2011/32.
Nachdem die VBK am 01.03.2012 die Beschwerden abwies, erhoben die Beschwerdeführer am 15.03.2012 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof (siehe VGH 2012/57, veröffentlicht auf www.gerichtsentscheidungen.li).
Der Verwaltungsgerichtshof gab der Beschwerde vom 15.03.2012 mit Entscheidung vom 23.05.2013 dahingehend Folge, als dass die Verwaltungsstrafsache VBK 2011/32 aufgehoben und an die VBK aufgrund Verletzung des rechtlichen Gehörs zurückgeleitet wurde.
8. Die VBK führte deshalb am 07./08.10.2014 eine öffentliche-mündliche Strafverhandlung durch, in welcher der Beschwerdeführer und Zeugen einvernommen wurden.
Die VBK gab der Beschwerde der Beschwerdeführer keine Folge (VBK 2013/28), sondern bestätigte die Verwaltungsstrafverfügung des Amtes für Kommunikation vom 06.07.2011 und verurteilte den Beschwerdeführer zu 1, vorsätzlich Verwaltungsübertretungen begangen zu haben und zwar
a. Anbieten eines elektronischen Kommunikationsdienstes im Zeitraum 06.06.2006 bis 11.04.2007 ohne erforderliche Bewilligung gestützt auf Art. 70 Abs. 2 lit. a und Art. 73 Abs. 1 KomG iVm Art. 6 Abs. 1 EKDV sowie im Zeitraum 12.04.2007 bis 02.12.2009 gestützt auf Art. 70 Abs. 2 lit. a KomG iVm Art. 4 und Art. 3 Abs. 1 lit. e Ziff. 1 VKND und
b. wiederholt und gewerbsmässig unerbetene Nachrichten versendet zu haben (Art. 70 Abs. 1 lit. f iVm Art. 50 Abs. 1 lit. a und b KomG und/oder Art. 50 Abs. 4 lit. a KomG).
Die VBK schützte dabei, dass der Beschwerdeführer zu 1 vom Amt für Kommunikation von Art. 70 Abs. 5 KomG zur Bezahlung einer Busse iHv CHF 70'000 und zur Tragung der mit CHF 8'000 bestimmten Verfahrenskosten verpflichtet wurde.
Die Beschwerdeführerin zu 2 wurde solidarisch zur Bezahlung der Busse und Verfahrenskosten mitverpflichtet.
Im Weiteren wurde die Abschöpfung des durch die Verwaltungsübertretungen im Zeitraum 06.06.2006 bis 02.12.2009 erlangten wirtschaftlichen Vorteils verfügt (Art. 72 Abs. 1 und 3 KomG). Der Zahlung des abgeschöpften Betrages (EUR 3'516'887.91) wurden die Geldbeträge, die auf den Konten der Beschwerdeführer bei der A und bei der B, Vaduz, gesperrt sind, angerechnet.
Schliesslich wurden die Beschwerdeführer zur ungeteilten Hand verpflichtet, für das von der VBK durchgeführte Strafverfahren Verfahrenskosten iHv CHF 5'000 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
Auf die Begründung der Entscheidung wird, soweit entscheidungsrelevant, in den Entscheidungsgründen einzugehen sein.
Anzufügen bleibt noch, dass der Beschwerdeführer zu 1 vom Landesgericht Innsbruck mit Urteil vom 25.04.2013 rechtskräftig schuldig gesprochen wurde. Er wurde wegen betrügerischem Datenverarbeitungsmissbrauch zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt nachgesehen mit einer Probezeit von drei Jahren) und einer Geldstrafe von EUR 5'400 (360 Tagessätze zu je EUR 15.00) verurteilt. Dies teilte der Beschwerdeführer zu 1 mit Schriftsatz vom 08.05.2014 unter Beilage des Urteilsvermerks mit. Zudem teilte er mit, dass durch das Landesgericht Innsbruck EUR 60'000.-- für verfallen erklärt wurden.
9. Die Entscheidung der VBK vom 07./08.10.2014 (VBK 2013/28) bekämpften die Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 04.12.2014 an den Verwaltungsgerichtshof. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit entscheidungsrelevant, in den Entscheidungsgründen eingegangen.
10. Der Verwaltungsgerichtshof zog die Vorakten bei, erörterte in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 18.09.2015 die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. Es ist von folgendem Sachverhalt (zusammengefasst) auszugehen:
Die Beschwerdeführerin zu 2 wurde am 09.05.2006 im Auftrag des Beschwerdeführers zu 1 gegründet und beantragte zur Erbringung von Informatikdienstleistungen sowie zum Handel mit Hard- und Software und Übernahme von Vertretungen eine Gewerbebewilligung beim Amt für Volkswirtschaft. Die Bewilligung wurde mit Verfügung vom 30.05.2006 erteilt. Der Beschwerdeführer zu 1 war seit der Gründung bis zum 16.03.2010 Mitglied des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zu 2. Die Beschwerdeführerin zu 2 hat Bankverbindungen zurA und zur B unterhalten. Die darauf gebuchten Vermögenswerte stammen aus der Geschäftstätigkeit.
Der Beschwerdeführer zu 1 hat eine technische Ausbildung absolviert und führt den Titel "HTL". Seine Diplomarbeit trägt den Titel "Mobile Anwendungen - SMS-ChatWall & SMS2Web".
Die Beschwerdeführerin zu 2 betrieb vom 06.06.2006 bis zum 02.12.2009 ein eigenes, virtuelles SMS-Center (SMSC) in [Liechtenstein]. Dieses bestand aus mehreren Kommunikationsanlagen mit der Software "ASTERISK", SS7 Verbindungen zu Plattformen ("Switches") anderer Betreiber, welche eine Durchsatzrate von 200 SMS/Sekunde ermöglichten und 24 GSM Funkmodems mit Prepaid-SIM-Karten verschiedener Mobilfunkbetreiber. Die Kommunikationsanlagen (mit der Software SendSMS und ASTERISK) dienten zur Verarbeitung und Versendung der SMS über die SS7 Verbindungen. Die GSM Funkmodems dienten dazu, dass die Beschwerdeführer Test-SMS an sich verschickten. Über das virtuelle SMSC verschickte die Beschwerdeführerin zu 2 gegen Entgelt mehrere hundert Millionen SMS an Mobilfunkteilnehmer, ohne dass diese den Versand an sie durch vorherige ausdrückliche Einwilligung gestattet hätten. Diese Mobilfunkteilnehmer waren zudem keine Kunden der Beschwerdeführerin zu 2. In den meisten Fällen wurden die Kontaktinformationen der Mobilfunkteilnehmer mittels Nummerngenerator oder Durchnummerieren ermittelt. Es wurden SMS Nachrichten an Mobilfunkteilnehmer in Europa (Deutschland, Österreich, Italien, Spanien, Frankreich, Schweiz, Grossbritannien), aber auch China verschickt. Die versendeten SMS Nachrichten stellten dabei PING SMS dar und waren als Gewinn-, Flirt- oder Kontakt-SMS ausgestaltet und enthielten Werbemitteilungen mit der Aufforderung zur Rückantwort auf eine hochtarifierte Mehrwertdienstnummer.
Für die erbrachten Leistungen der Beschwerdeführerin zu 2 wurden pro SMS Preise vereinbart. Diese lagen zwischen EUR 0.005 und 0.574.
Über das virtuelle SMSC der Beschwerdeführerin zu 2 sind in der Zeit vom 06.06.2006 bis 02.12.2009 über Anweisung des Beschwerdeführers zu 1 mehrere hundert Millionen Ping-SMS verschickt worden sein. Dies ergibt sich aus den von der Beschwerdeführerin zu 2 gestellten Rechnungen an die "Lieferanten". Bei den "Lieferanten" bezog die Beschwerdeführerin zu 2 IT-Dienstleistungen, um die Ping-SMS zu versenden. Pro SMS war ein Preis zwischen EUR 0.005 und 0.574 vereinbart. Dass in der Zeit vom 15.12.2006 bis zum 25.06.2007 über die SS7 Verbindung zur Plattform der C Telecom AG über 7 Mio. SMS-Einheiten ausgewiesen wurde, ergibt sich aus der Rechnung der C Telecom AG vom 01.01.2007, zumal die Beschwerdeführer die Rechnung nicht als falsch bekämpft haben. Über die SS7 Plattform der D GmbH wurden seitens der D GmbH für den Zeitraum 17.01.2008 bis 07.08.2009 EUR 201'500 für versendete SMS-Einheiten in Rechnung gestellt. Daraus ergibt sich, dass in diesem Zeitraum durch die Beschwerdeführer Ping-SMS versendet wurden, zumal die Beschwerdeführer die Rechnung nicht als falsch bekämpft haben. Über die SS7 Plattform der E SA wurden seitens der E SA für den Zeitraum 12.12.2006 bis 28.10.2009 EUR 1'481'675.68 für versendete SMS-Einheiten in Rechnung gestellt. Daraus ergibt sich, dass in diesem Zeitraum durch die Beschwerdeführer Ping-SMS versendet wurden, zumal die Beschwerdeführer die Rechnung nicht als falsch bekämpft haben. Aufgrund weiterer Rechnungen der Beschwerdeführerin zu 2 an "Kunden" - diese haben über das virtuelle SMSC der Beschwerdeführerin zu 2 die Versendung von Massen-SMS mit Werbemitteilungen geordert - ergibt sich, dass seitens der Beschwerdeführer auch im Tatzeitraum Nachrichten unerbeten versandt wurden. Im Zeitraum September 2006 bis November 2009 wurden der F GmbH EUR 1'929'885.84 für die Versendung der SMS-Einheiten in Rechnung gestellt. Gegenüber NN wurden im Zeitraum 07.12.2006 bis 29.07.2009 EUR 445'300 für die Versendung der SMS-Einheiten in Rechnung gestellt. Die Leistungen für die G wurden im Zeitraum 25.09.2006 bis 27.02.2009 erbracht, die Leistungen für die H SA im Zeitraum 25.03.2008 bis 18.11.2008. Schliesslich sind die Leistungen für die I d.o.o. in Höhe von EUR 431'294, welche im Zeitraum 27.10.2006 bis 30.03.2009 erbracht wurden, zu berücksichtigen. Der Vorgang wurde auch anhand von Graphiken dargestellt.
2. Die Überprüfungsbefugnis der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten sowie des Verwaltungsgerichtshofes beschränkt sich gemäss Art. 58 Abs. 3 KomG auf Rechts- und Sachfragen. Weiters besagt Art. 58 Abs. 3 KomG, dass die Ausübung des Ermessens durch das AK ausschliesslich rechtlich überprüft wird. Die Beschwerdeführer bringen vor, diese Bestimmung verletzte die verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführer.
Da es sich gegenständlich um ein Rechtsmittel im Verwaltungsstrafverfahren (Art. 139 ff. LVG) handelt, sind auf die Beschwerde und ihre Erledigung durch den Verwaltungsgerichtshof die Vorschriften über das erstinstanzliche Verfahren nach LVG ebenso ergänzend anwendbar wie die Bestimmungen über das Berufungsverfahren nach der Strafprozessordnung (siehe Art. 139 Abs. 2 und Art. 154 Abs. 1 LVG für das erstinstanzliche und Art. 162 LVG für das Rechtsmittelverfahren). Die Bestimmungen über das Verwaltungsstrafverfahren sind im IV. Hauptstück, I. Abschnitt des Gesetzes vom 21. April 1922 über die allgemeine Landesverwaltungspflege (die Verwaltungsbehörden und ihre Hilfsorgane, das Verfahren in Verwaltungssachen, das Verwaltungszwangs- und Verwaltungsstrafverfahren) geregelt.
Einleitend ist festzuhalten, dass die Kognitionsbeschränkung im KomG geregelt wurde und somit grundsätzlich für das Verwaltungsverfahren, nicht aber für das Verwaltungsstrafverfahren gilt. Weder in den Vorschriften über das erstinstanzliche Verwaltungsstrafverfahren nach LVG noch in der StPO ist eine Kognitionsbeschränkung in Bezug auf das Ermessen vorgesehen. Schliesslich ist aufgrund der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes klar, dass im Verwaltungsverfahren Kognitionsbeschränkungen zulässig sind.
Der Staatsgerichtshof hatte sich in StGH 2013/197 (veröffentlicht auf www.gerichtsentscheidungen.li) zu Art. 58 Abs. 3 KomG und zur Kognitionsbeschränkung geäussert. Gemäss Art. 6 EMRK muss der Zugang zu einem Gericht, das zumindest in einer Instanz eine volle Sach- und Rechtsprüfungskompetenz vornimmt, gewährleistet sein. Eine Ermessensprüfungskompetenz ist jedoch nicht erforderlich. Gerade bei technisch komplexen Regelungsmaterien, wie im Beschwerdefall, gewährt der Gesetzgeber den zuständigen Verwaltungsbehörden häufig mittels unbestimmter Rechtsbegriffe oder durch die Einräumung eigentlichen Ermessens einen relativ grossen Entscheidungsspielraum (vgl. Andreas Kley, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechts, LPS Bd. 23, Vaduz 1998, 182 f., 191). Der Staatsgerichtshof hatte Art. 58 Abs. 3 KomG in StGH 2013/197 als nicht verfassungswidrig beurteilt.
Ermessensüber- oder -unterschreitungen sowie Ermessensmissbrauch sind überprüfbar. Gemäss StGH 2011/43 vom 19.12.2011 (www.gerichtsentscheidungen.li) sind Ermessensüberschreitungen und -unterschreitungen sowie Ermessensmissbrauch qualifizierte Ermessensfehler darstellen, welche der Rechtsüberprüfung des Verwaltungsgerichtshofes unterliegen.
Die Vorinstanzen haben - die VBK nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 7. und 8. Oktober 2014 mit Einvernahme der Beschwerdeführer sowie weiterer Personen - den vorangeführten Sachverhalt, gestützt auf und in Würdigung der Vorakten, der Ausführungen anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie der polizeilichen und strafrechtlichen Ermittlungen, richtig und nachvollziehbar festgestellt.
Die VBK hat im gegenständlichen Verfahren ohne Kognitionsbeschränkung alle Beweise unmittelbar selbst auf- und selbst eine Beweiswürdigung vorgenommen sowie den zur Entscheidung notwendigen Sachverhalt festgestellt und rechtlich gewürdigt. Deshalb sind die Bedenken der Beschwerdeführer in Bezug auf Art. 58 Abs. 3 KomG, wonach gesetzlich eine unzulässige Kognitionsbeschränkung im Verwaltungsverfahren (nicht Verwaltungsstrafverfahren) nach KomG vorgesehen sei, nicht berechtigt.
3. Die Beschwerdeführer tragen vor, nicht der von der VBK herangezogene Art. 160 Abs. 4 LVG, der nur eine Rechtsmittelfrist von 10 Tagen vorsieht, sondern Art. 58 KomG als lex specialis sei für die Beschwerde gegen Entscheidungen und Verfügungen der VBK anwendbar. Letzterer sieht eine Beschwerdefrist von 14 Tagen vor. Die Anwendung des Art. 160 Abs. 4 LVG stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Gleichheitsgrundsatzes dar. Auch verletze die Rechtsmittelfrist von 10 Tagen das Diskriminierungsverbot nach Art. 14 EMRK und das Recht auf ein faires Verfahren. Art. 160 Abs. 4 LVG sei nicht verfassungskonform.
In der Tat nennt Art. 160 Abs. 4 LVG eine Rechtsmittelfrist von 10 Tagen, welche für Entscheidungen und Verfügungen des Verwaltungsstrafverfahrens, wie der Verwaltungsgerichtshof bereits zu VGH 2012/57 ausführte, gilt. Das Kommunikationsgesetz (KomG) dagegen nennt in Art. 58 eine Frist von 14 Tagen, wenn Entscheidungen oder Verfügungen der VBK oder des AK mittels eines Rechtsmittels bekämpft werden sollen. In Art. 58 KomG ist die Rechtsmittelfrist genannt, die gilt, wenn ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Entscheidungen des AK bzw. der VBK erhoben werden soll, die nicht ein Verwaltungsstrafverfahren zum Gegenstand haben. Die Rechtsmittelfrist in Verwaltungsstrafsachen von 10 Tagen ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes grundsätzlich verfassungskonform. Da die Beschwerdeführer die 10-tägige Rechtsmittelfrist eingehalten und keinen Antrag auf Verlängerung der Rechtsmittelfrist gestellt haben, muss der Verwaltungsgerichtshof auch keine weiteren Überlegungen zu diesem Thema anstellen. Der guten Ordnung halber sei auf die Rechtsprechung des Fürstlich Obersten Gerichtshofes, insbesondere 8 Vr 17/91, KG 2001 (siehe www.gerichtsentscheidungen.li), verwiesen. Eine Verlängerung der Rechtsmittelfrist ist bei sonstiger Verletzung von Art. 6 Abs. 3 lit. b EMRK in Ausnahmefällen möglich, wenn aufgrund des besonderen Umfanges des Strafaktes sonst kein faires Verfahren gegeben wäre (fair trial, Art. 33 LV). Dies gilt auch für das Verwaltungsstrafverfahren.
4. Weiters bringen die Beschwerdeführer vor, dass kein faires Verfahren durchgeführt worden sei, weil das Amt für Kommunikation sich im Verfahren vor der VBK und auch während der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 7. und 8.10.2014 von einem Rechtsanwalt habe vertreten lassen, welcher auch die Entscheidungen redigiert habe. Dadurch sei das Gebot der Waffengleichheit und das Gleichheitsgebot verletzt worden.
Es ist nicht erkennbar, wieso Verwaltungsbehörden nicht rechtliche Hilfe und Beratung, sei es in Form von Gutachten und Abklärungen oder in Form von Vertretungen, beiziehen dürfen sollen. Die von den Beschwerdeführern hierzu vorgebrachten Argumente sind nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht nachvollziehbar. Überdies wurde von den Vorinstanzen weder das Gebot der Waffengleichheit noch das Gleichheitsgebot verletzt. Die Beschwerdeführer konnten sich anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung umfassend äussern und waren rechtsfreundlich vertreten.
5. Wenn die Beschwerdeführer die Verfahrensdauer seit Beginn der Ermittlungen als lang bezeichnen, so ist diese Einschätzung grundsätzlich verständlich. Durch die Verfahrensdauer erfolgte aber keine Grundrechtsverletzung, weil die Verfahrenslänge erklärbar und auch dem Verfahren geschuldet ist. Das gegenständliche Verfahren dauerte u.a. auch deshalb lange, weil es - soweit es das Kommunikationsgesetz und den Sachverhalt betrifft - nicht nur technisch anspruchsvoll und komplex war, sondern auch, weil die VBK eine öffentliche-mündliche Verhandlung im Verwaltungsstrafverfahren durchzuführen und schliesslich das durch das Landgericht durchgeführte Ermittlungs- und Strafverfahren - dieses wurde eingestellt, nachdem das Strafverfahren an Österreich abgetreten worden ist - abzuwarten hatte. Eine formelle Rechtsverweigerung und ungerechtfertigte Rechtsverzögerung ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht erkennbar, jedoch wird der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der Strafzumessung die Verfahrensdauer mildernd berücksichtigen.
6. Wenn die Beschwerdeführer eine Verletzung der Offizialmaxime rügen und vortragen, dass das AK keine eigenen Erhebungen und Ermittlungen angestellt habe, sondern sich auf die Ermittlungen der Landespolizei und Strafermittlungsbehörden (Staatsanwaltschaft und Untersuchungsrichter) stützte, so ist dieses Argument der Beschwerdeführer nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen.
Grundsätzlich sind die Verwaltungsbehörden an ein rechtskräftiges Strafurteil gebunden (zuletzt VGH 2014/37, siehe auch VGH 2010/87 mwH sowie VGH 2012/163, VGH 2013/26a, alle veröffentlicht auf www.gerichtsentscheidungen.li, sowie BGE 119 Ib 158 E. 3c/aa und zuletzt BGer 1C_345/2012 vom 17.01.2013), denn im Interesse von Rechtseinheit und Rechtssicherheit gilt es, divergierende Entscheide zu vermeiden. Dies gilt auch für ausländische Strafurteile, wenn aufgrund der dort gewährten Parteirechte keinerlei Bedenken in rechtsstaatlicher Hinsicht bestehen. Wenn, wie hier, ein rechtskräftiges ausländisches Strafurteil vorliegt, ist dieses sowohl be- als auch entlastend mit zu berücksichtigen.
Die Verwaltungsbehörden dürfen sich des Weiteren auch auf Ermittlungsergebnisse der inländischen Strafbehörden stützen, sofern sie diese selbst würdigen und beurteilen und die Beschwerdeführer dazu Stellung nehmen können. Dies ist im gegenständlichen Fall erfolgt. Es lag zwar kein innerstaatliches Strafurteil gegen die Beschwerdeführer vor, jedoch war es angezeigt, dass das AK den von den inländischen Strafbehörden ermittelten Sachverhalt rechtlich selbst würdigt und seiner Entscheidung zugrunde legt und auch Bedacht auf das österreichische Strafurteil nimmt.
7. Der Rüge der Beschwerdeführer, dass die VBK ihre Entscheidung nicht ausreichend begründet habe, sondern die Argumente der Beschwerdeführer mit Leerformeln und Scheinbegründungen abtue und damit die Begründungspflicht der Entscheidung mangelhaft sei, folgt der Verwaltungsgerichtshof nicht.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich zwar die Pflicht der entscheidenden Behörde, den Beteiligten die Gründe bekannt zu geben, die zum Entscheid geführt haben. Es ist allerdings nicht notwendig, dass die Behörde auf alle einzelnen Argumente eingeht, die von einer Partei vorgebracht werden. Sie muss sich zu dem klar vorgebrachten und erheblichen Vorbringen äussern (vgl. Andreas Kley, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechts, Politische Schriften, Band 23, 1998, S. 260). Es genügt im Übrigen, wenn sich aus der Begründung ergibt, dass und weshalb Argumente als durchschlagend oder als nicht stichhaltig betrachtet wurden. Der Staatsgerichtshof hat dies dahingehend zusammengefasst, dass die Begründungspflicht nicht bedeute, dass sich die Behörde ausführlich und mit jedem Detail einer Beschwerde zu befassen habe, unabhängig davon, wie bedeutsam die vorgetragenen Argumente für die Beurteilung der Rechtsfrage sind (StGH 1985/7, LES 1987, S. 53 f.). Zweifellos rechtfertige es sich im Hinblick auf die Verfahrensökonomie, grundlose Behauptungen kurz oder gar nicht zu behandeln, Wiederholungen zu übergehen und Irrelevantes als irrelevant anzusehen (StGH 1987/7, in: LES 1988, S. 2; ferner StGH 1985/7, LES 1987, S. 53 f.). Die VBK ist in diesem Sinne ihrer Begründungspflicht nachgekommen: Sie hat sich mit den entscheidungsrelevanten Sachverhaltsbehauptungen und dem erheblichen Vorbringen der Beschwerdeführers - wenn auch knapp - auseinandergesetzt.
8. Die Beschwerdeführer bringen vor, dass die Vorinstanzen den Sachverhalt unrichtig festgestellt hätten.
Erstens handle es sich bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin zu 2 nicht um den Betrieb einer Kommunikationsanlage, weil keine SMS versandt worden seien, sondern es sei nur Handel mit SMS Kontingenten betrieben worden. Die Beschwerdeführerin habe für Marktkunden, die SMS verschicken wollten, Lieferanten gesucht und mit den Marktkunden einen höheren Preis vereinbart als mit den Lieferanten. Dabei seien von der Beschwerdeführerin zu 2 nie SMS – es habe sich nur um SMS im technischen Sinne gehandelt, die jedoch nicht dasselbe Format wie echte SMS hätten - in die Netze eingespeist worden, weshalb keine Meldepflicht bestanden habe. Auf die inhaltliche Ausgestaltung der SMS hätten die Beschwerdeführer keinen Einfluss gehabt.
Zweitens sei nicht erwiesen, dass die mit dem Status „sent“ bzw. „created“ bezeichneten Nachrichten auch tatsächlich bei den Empfängern angekommen seien. Die Bezeichnung „sent“ bzw. „created“ sei eine rein technische Bezeichnung.
Drittens sei die Software SendXMS nur ein virtuelles SMSC und damit kein vollwertiges SMSC, was auf der Homepage www.sendxms.de ausführlich dargestellt sei. Ausserdem unterstütze SendXMS nicht direkt das SS7-Protokoll.
Viertens sei zu den Zeugenaussagen des Herrn NM auf S. 29 des Protokolls zu sagen, dass dieser angegeben habe, dass der Beschwerdeführer zu 1 bei der C Telekom AG bzw. bei ihm eingekauft habe. Dabei habe es sich um Signalisationseinheiten gehandelt. Für den Beschwerdeführer zu 1 habe die C Telekom AG Transitleitungen zur Verfügung gestellt, unter anderem auch die SS7 Leitung. Allein aber weil der Beschwerdeführer zu 1 diesen Dienst der C Telekom AG bezahlte, bedeute dies nicht, dass auch eine Nutzung erfolgt sei. Die Beschwerdeführer hätten nur ein Vermittlungsgeschäft angeboten.
Fünftens sei aus den Aussagen der Zeugen NM, NO und NP zu entnehmen, dass die Beschwerdeführer keine direkte Anbindung an SS7 Leitungen gehabt hätten.
Sechstens sei richtig, dass umfangreiche SMS Kontingente gehandelt worden seien. Dafür, dass der Inhalt der SMS jedoch vorwiegend mit Werbeinhalten oder sexistischen Inhalts gewesen seien, fehle aber jeder Beweis. Der Inhalt der SMS habe Wettermeldungen, Börsenkurse und Strassenverkehrsmeldungen umfasst. Die von der Landespolizei aufgeführten Beispiel SMS seien nicht repräsentativ für die Gesamtheit der SMS.
Siebtens sei das von den Beschwerderführern verwendete virtuelle SMSC nicht mit einem herkömmlichen SMSC zu vergleichen. Für das virtuelle SMSC bestehe keine Konzessionspflicht.
Achtens treffe die Behauptung, dass Kommunikationsanlagen mit der Software SendXMS und ASTERISK zur Verarbeitung und Versendung der SMS über SS7 Verbindungen zu Plattformen anderer Plattformbetreiber dienten, nicht zu. Eine ASTERISK Anlage mit SendXMS könne ohne Manipulationen keine SMS versenden.
Neuntens sei auf S. 15 im zweiten Absatz der VBK Entscheidung von einer Preisliste im Zusammenhang mit SMS die Rede. Bei dieser Preisliste handle es sich aber um eine zur Vermittlung von Telefonie-Minuten. Das Telefonie-Geschäft sei aber nie zustande gekommen.
Zehntens habe die Beschwerdeführerin zu 2 nie über eine SS7 Verbindung und auch nie über eine SIGTRAN verfügt. Bei der SIGTRAN handle es sich um ein Codiergerät, welches eine Nachricht internetkompatibel konvertiere, damit es anschliessend in die Leitung des Internets eingespeist werden könne. Da die Beschwerdeführerin zu 2 keine solche SIGTRAN gehabt habe, sei der Schluss, die Beschwerdeführerin zu 2 habe selbst eine Einspeisung in die SS7 Leitungen vollzogen, falsch.
Elftens habe zwischen der Beschwerdeführerin zu 2 und E ausschliesslich eine Internetverbindung bestanden und keine SS7 Verbindung. Zudem habe mit der D GmbH nicht volumenabhängig abgerechnet worden.
Zwölftens sei zur Feststellung aus S. 16 dritter Absatz der angefochtenen Entscheidung festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zu 1 über erfolgreich zugestellte SMS keine Informationen verfügbar gehabt habe. Diese Feststellung werde auch mit keinem Beweis untermauert.
Schliesslich dürfe aus der auf S. 17 letzter Absatz getroffenen Negativfeststellung, dass nicht festgestellt werden könne, ob Kunden der Beschwerdeführerin zu 2 die Möglichkeit gehabt hätten, sich selbständig auf deren Homepage einzuloggen, nicht abgeleitet werden, dass dem nicht so war. Ausserdem sei dies irrelevant.
Zu diesen Rügen ist Folgendes festzuhalten:
Da es sich gegenständlich um ein Verwaltungsstrafverfahren handelt, sind die Bestimmungen der StPO ebenfalls anwendbar (Art. 162 LVG). Dies gilt auch für die Ausführung und Darstellung des Rechtsmittels.
Die vorstehend von den Beschwerdeführern angezogenen Rügen betreffen die „Schuldberufung“, da die Beschwerdeführer die Feststellungen und Beweiswürdigung zu bekämpfen versuchen.
Keine der vorgenannten Rügen ist jedoch annähernd prozessordnungskonform ausgeführt worden, weil die bekämpften Feststellungen der angefochtenen Entscheidung nicht deutlich bezeichnet wurden und auch nicht angegeben wurde, welche Feststellungen an deren Stelle gewünscht werden und dass die Feststellungen entscheidungswesentlich gewesen wären. Die Rügen der Beschwerdeführer sind auch deswegen nicht prozessordnungskonform ausgeführt, weil nicht aufgezeigt wurde, inwiefern die von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen auf einer unrichtigen Beweiswürdigung beruhen und inwiefern, d.h. aufgrund welcher Beweisergebnisse und welcher Beweiswürdigung, andere und welche Feststellungen zu treffen gewesen wären. Vielmehr werden nur einzelne Aspekte aus der Beweiswürdigung der Vorinstanz hervorgehoben. Es reicht allerdings nicht aus, bloss auf einzelne, für den eigenen Standpunkt günstige Beweisergebnisse zu verweisen. Vielmehr wäre erforderlich gewesen, dass sich die Beschwerdeführer in der Beschwerde mit der gesamten Beweislage auseinanderzusetzen.
Die den Schuldspruch tragenden Feststellungen wurden unter gründlicher Aufarbeitung aller relevanten Beweisergebnisse, logisch, einwandfrei und widerspruchsfrei, lebensnah und nachvollziehbar begründet, sodass kein Anlass besteht, an der Beweiswürdigung und damit an der Richtigkeit der von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen Zweifel zu hegen.
9. Die Beschwerdeführer rügen, die VBK gehe zu Unrecht davon aus, dass die Tathandlungen des Beschwerdeführers zu 1 vorsätzlich erfolgt seien. Die Beschwerdeführer machen dabei keine weiteren Ausführungen, aus denen hervorgehen würde, dass das Tatverhalten des Beschwerdeführers zu 1 nicht vorsätzlich war.
Richtig ist, dass die dem Beschwerdeführer zu 1 zur Last gelegten Straftaten nur strafbar sind, wenn sie vorsätzlich begangen werden (§ 7 Abs. 1 StGB). Dabei reicht es, wenn der Täter bedingt vorsätzlich handelt. Beim bedingten Vorsatz strebt der Täter die Verwirklichung des Unrechts des Sachverhaltes nicht an. Er rechnet nicht einmal mit Bestimmtheit mit dem Erfolg, hält ihn aber für möglich. Je nachdem, wie sich ein Täter in dieser Lage zur Verwirklichung des Unrechtssachverhaltes stellt, liegt Vorsatz oder bewusste Fahrlässigkeit vor. Bedingter Vorsatz ist dann gegeben, wenn der Täter die Verwirklichung des deliktischen Sachverhaltes ernstlich für möglich hält, also das Risiko so hoch einschätzt, dass er die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbildes als nahe liegend ansieht, sich aber dennoch zur Tat entschliesst, weil er einen solchen nachteiligen Ablauf der Ereignisse hinzunehmen gewillt ist. Bei bewusster Fahrlässigkeit handelt der Täter - wenn auch leichtfertig - im Vertrauen darauf, den Erfolg nicht herbeizuführen (Fabrizy, StGB, 9. Auflage, Seite 45).
Bedingter Vorsatz darf hier allein schon deshalb angenommen werden, weil der Beschwerdeführer zu 1 mit Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 25.04.2013 rechtskräftig schuldig erkannt wurde, sich oder Dritte vorsätzlich zu bereichern, indem er eine Verbindung zum internationalen SS7 Netzwerk benutzte, um SS7 MAP Signalingnachrichten an das SMSC von Mobilfunkbetreibern zu übermitteln. Dieses Urteil anerkannte der Beschwerdeführer zu 1., hatte er es doch selbst mit Schriftsatz im gegenständlichen Verfahren vorgelegt und zum Akteninhalt erhoben. Letztlich wurde durch die Vorinstanzen aber auch richtig festgestellt, dass der Beschwerdeführer sich durch das über längere Zeit erfolgte Betreiben und Bewerben der Kommunikationsanlage und das Angebot, eine Vielzahl von SMS Nachrichten zu versenden, eine dauerhafte Einnahmequelle verschaffen wollte und für den Deliktszeitraum auch verschaffte, wobei er aufgrund seiner Ausbildung und Qualifikationen wissen hätte müssen bzw. sich entsprechend um die Melde- bzw. Bewilligungspflichten nach KomG kümmern hätte müssen. Dass kein entschuldbarer Rechtsirrtum beim Beschwerdeführer zu 1 vorliegt, wurde bereits zu VGH 2012/57 entschieden.
Die konkret festgestellten Tathandlungen (Bewerben und Betreiben eines SMSC sowie Versenden von Millionen von unerbetener Nachrichten) können des Weiteren auch nicht fahrlässig begangen werden, weil beim Delinquent ein entsprechendes (Fach-)Wissen und Wollen vorhanden sein muss, damit das Vorhaben gelingt. Dieses (Fach-)Wissen und Wollen lag beim Beschwerdeführer zu 1 festgestelltermassen vor.
10. Wenn die Beschwerdeführer ohne spezifische Ausführungen in Ziff. 83 ff. behaupten, die vom AK getroffene und von der VBK bestätigte "Verwaltungsmassnahme" sei unverhältnismässig, so kommen sie ihrer Substantiierungspflicht nicht nach. Dem Argument ist nicht zu folgen.
Da es sich um ein Verwaltungsstrafverfahren handelt, ist bei Erfüllen des Übertretungstatbestandes eine Strafe in der Form einer Busse auszusprechen und bei Nichterfüllen des Übertretungstatbestandes wäre ein "Freispruch" durch eine Einstellensverfügung zu verfügen. Die Frage, ob die Bussenhöhe und die Abschöpfung gesetzmässig ausgesprochen wurden, ist Gegenstand dieser Entscheidung.
11. Das Vorbringen der Beschwerdeführer, beim Versand von SMS handle es sich nicht um Nachrichten im Sinne des Art. 50 KomG und es sei gemäss KomG unklar, was Versand und SMS bedeute, ist unzutreffend.
Die SMS wurde in der VBK Entscheidung VBK 2013/28 auf S. 11 definiert. Eine SMS ist eine Kurzmitteilung und besteht aus maximal 160 Zeichen.
Eine Nachricht im Sinne des KomG ist jede Information, die zwischen einer begrenzten Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird. Ausgenommen sind nur Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit die Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können (siehe Art. 3 Abs. 1 Ziff. 50 KomG).
Eine solche Nachricht stellt auch elektronische Post dar. Elektronische Post ist nämlich jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird (siehe Art. 3 Abs. 1 Ziff. 52 KomG).
Eine SMS ist demnach eine Nachricht im Sinne des KomG. Das Versenden einer SMS Nachricht stellt elektronische Kommunikation dar. Elektronische Kommunikation ist jede Übermittlung, jede Aussendung oder jeder Empfang von Zeichen, Signalen, Schriftzeichen, Bildern, Lauten oder Nachrichten jeder Art über Draht, Funk, optische oder elektromagnetische Systeme, einschliesslich Satellitensysteme (siehe Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 KomG).
Ein elektronischer Kommunikationsdienst ist ein Dienst, der gewöhnlich gegen Entgelt erbracht wird und ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze besteht, einschliesslich Telekommunikations- und Übertragungsdienste in Netzen für Rundfunkdienste. Nicht dazu gehören Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne der Gesetzgebung über den elektronischen Geschäftsverkehr, die nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen (siehe Art. 3 Abs. 1 Ziff. 8 KomG).
Ein elektronisches Kommunikationsnetz besteht aus Übertragungssystemen und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitige Ressourcen, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische oder elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschliesslich Satellitennetze, feste (leitungs- und paketvermittelte, einschliesslich Internet) und Mobilfunknetze, Stromleitungssysteme, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, sowie Netze für Rundfunkdienste einschliesslich von Kabelfernsehnetzen, unabhängig von der Art der übertragenen Informationen (siehe Art. 3 Abs. 1 Ziff. 13 KomG).
Der Versand unerbetener Nachrichten nach Art. 50 KomG wird mit Busse bestraft (Art. 70 Abs. 1 Bst. f KomG).
Art. 50 KomG bestimmt, dass der Versand von Nachrichten zum Zwecke der Direktwerbung u.a. mittels elektronischer Post unzulässig ist, ausser wenn der Empfänger den Versand durch vorherige ausdrückliche Einwilligung gestattet hat oder der Empfänger als Kunde des Versenders diesem seine elektronischen Kontaktinformationen im Sinne von Art. 13 Abs. 2 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation)) übermittelt und nicht von vornherein oder nachträglich deren Verwendung zu diesem Zweck abgelehnt hat.
Da der Inhalt der versendeten SMS Nachrichten festgestelltermassen Werbung war, über die Beschwerdeführerin zu 2 (über deren virtuelles SMSC) versandt wurde und der Beschwerdeführer zu 1 festgestelltermassen von den Empfängern der SMS Nachrichten zuvor keine Einwilligung zum Versand erhalten hat und der Empfänger auch kein Kunde der Beschwerdeführer war (und damit nicht zuvor seine Mobilnummer mitteilte und bewusst - gemäss Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2002/58/EG muss der Kunde klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung seiner elektronischen Kontaktinformationen bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung gebührenfrei und problemlos abzulehnen - Werbung zuliess), wurden unerbetene Nachrichten verschickt.
Dass die Begriffe "SMS" und "versenden" unter den Begriff "elektronische Kommunikation" (Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 KomG) subsumieren sind, hat der Verwaltungsgerichtshof zudem bereits zu VGH 2012/57 festgehalten (siehe auch BuA Nr. 104/2005, S. 20).
12. Was den Verweis der Beschwerdeführer auf Mitkonkurrenten (K AG und L Est.) angeht, so ist dadurch für die Beschwerdeführer nichts gewonnen. Dass die beiden genannten Konkurrenten "vergleichbare" Dienstleistungen anböten und ebenfalls davon ausgingen, keine Meldepflicht zu haben bzw. nicht im Melderegister des AK aufscheinen, bedeutet nicht, dass die Tätigkeit der genannten Konkurrenten allenfalls verwaltungsstrafrechtlich zulässig wäre.
13. Als Weiteres führen die Beschwerdeführer an, das Gesetzmässigkeitsprinzip sei verletzt. Das KomG enthalte in Art. 43 Abs. 1 keine genügende Grundlage für eine Meldeplicht. Erst wenn die Verordnungsbestimmungen der VKND gelesen würden, könne ersehen werden, für welche elektronischen Kommunikationsnetzte und -dienste eine Meldepflicht bestehe.
Es ist richtig, dass allein Art. 43 KomG noch nicht erkennen lässt, ob für die beabsichtigte Tätigkeit eine Meldepflicht besteht. Diesbezüglich wird auf die von der Regierung erlassene Verordnung vom 3. April 2007 über elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (VKND) verwiesen. Diese bestimmt in Art. 3 genauer, ob eine Meldepflicht besteht. Das KomG (siehe Art. 1 Abs. 3) und die VKND (siehe Art. 1 Abs. 2) dienen der Umsetzung mehrerer europäischer Richtlinien. Diese sowie das Kommunikationsgesetz dürfen zweifellos als technisch komplex und für den Laien schwierig verständlich taxiert werden. Auch ist festzuhalten, dass die technische Entwicklung im Fernmeldewesen sehr schnell vorangeht. Es ist daher nachvollziehbar, dass diese sich schnell ändernden technischen Entwicklungen in Verordnungsbestimmungen abgebildet werden, damit die Regierung entsprechend schnell auf technische Änderungen und Neufassungen von Richtlinien reagieren kann. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes ist das Gesetzmässigkeitsprinzip nicht verletzt, da es der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes zu StGH 1999/11 entspricht, wenn insbesondere in Materien komplexer und/oder technischer Verhältnisse eine offene, flexible Regelung auf Gesetzesstufe getroffen wird, soweit es sich nicht um grundlegende Bestimmungen handelt.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer zu 1 jedenfalls kein Laie in dieser Hinsicht ist, hat er zum einen eine technische Hochschulausbildung abgeschlossen und eine entsprechende Diplomarbeit verfasst und zum anderen durch das dem Verwaltungsstrafverfahren zugrunde liegende Handeln gezeigt, dass er die technische Umsetzung des Versandes einer grossen Anzahl von SMS beherrscht und zwar dergestalt, dass den Mobilfunkanbietern und deren technischen Hilfsmitteln erfolgreich vermittelt werden konnte, dass die SMS von den Kunden der Mobilfunkanbieter abgeschickt worden seien.
14. Die Beschwerdeführer bringen u.a. vor, die ihnen vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen seien nicht mehr strafbar, weil zwischenzeitlich die Verfolgungsverjährung eingetreten sei.
Die Beschwerdeführer führen an, dass das StGB und die dortigen §§ 57 ff. StGB, konkret § 57 Abs. 3 StGB, anwendbar seien. Die Verjährungsfrist betrage daher ein Jahr. Die Hemmung der Verjährung sei erst mit Anhängigmachung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens eingetreten. Daher seien alle dem Beschwerdeführer zu 1. vorgeworfenen Übertretungen, welche vor dem 25.05.2009 erfolgt sein sollen, verjährt. In Bezug auf die Beschwerdeführerin zu 2. seien alle vor dem 12.07.2009 begangenen Übertretungen verjährt. Am 02.12.2009 sei den Beschwerdeführern der Geschäftsbetrieb eingestellt worden, insofern sei nur der Zeitraum 25.05.2009 bzw. 12.07.2009 bis 02.12.2009 relevant. Da den Beschwerdeführern aber der Zeitraum 06.06.2006 bis 02.12.2009 als Deliktszeitraum vorgeworfen worden sei, seien auch Zeiträume berücksichtigt worden, in welchen die Verjährung bereits eingetreten sei. Weder aus den Ermittlungsergebnissen noch den Feststellungen der Vorinstanzen sei zu entnehmen, dass nach dem 25.05.2009 bis zum 02.12.2009 unerbetene Nachrichten versandt worden seien. Der IT Ermittlungs-/Auswertungsbericht vom 21.12.2009 stelle zwar auf S. 30 fest, dass 134'841 SMS im Zeitraum 01.07.2008 bis 01.12.2009 aufgefunden worden seien, jedoch nicht, ob nach dem 25.05.2009 noch unerbetene SMS versandt worden seien. Da dies nicht festgestellt worden sei und sich aus keinem Ermittlungsergebnis ergebe, sei in dubio pro reo von keinem strafrechtlich relevanten Verhalten auszugehen und es hätte ein Freispruch gefällt werden müssen. Auch die Abschöpfung habe für den Zeitraum vor dem 12.07.2009 zu unterbleiben (Art. 139 Abs. 5 LVG iVm § 57 Abs. 4 StGB). Dadurch, dass die Abschöpfung pauschal ausgesprochen worden sei, kranke das Verfahren an einem wesentlichen Mangel.
15. Die Verjährung ist ein materieller Strafaufhebungsgrund (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 619 ff; ebenso E. Fuchs in WK² Vorbemerkungen zu §§ 57-60 Rz 1) und jederzeit von Amtes wegen zu berücksichtigen (Mayerhofer-Rieder, Das österreichische Strafrecht, 2.Auflage, ENr. 1 zu § 57 StGB; RIS-Justiz RS0091794, E. Fuchs in WK² § 57 Rz 18; vgl auch Ratz, WK-StPO § 290 Rz 5).
Das LVG verweist in Bezug auf die Verjährung von Verwaltungsübertretungen in Art. 139 LVG grundsätzlich auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuches und der Strafprozessordnung, soweit sich nicht aus dem IV. Hauptstück des LVG (den Bestimmungen betreffend das Verwaltungsstrafverfahren) oder aus den einzelnen Gesetzen und Verordnungen (hier: dem KomG mit seinen Verordnungen) eine Abweichung ergibt.
In Bezug auf die Verjährung in Verwaltungsstrafsachen erwähnt Art. 139 Abs. 5 LVG eine nicht mehr bestehende Strafrechtsnorm (§ 532 Strafgesetzbuch). Das KomG und seine Verordnungen sehen keine besonderen Fristen in Bezug auf die Verjährung vor. Konkret sind somit die allgemeinen Bestimmungen §§ 57 ff. StGB in Bezug auf die Verjährung relevant.
Dem Beschwerdeführer zu 1 werden Übertretungen nach dem KomG vorgeworfen (Art. 70 KomG). Als Strafart für dieses Delikt ist die Busse vorgesehen. Als maximale Strafandrohung kann eine Busse bis CHF 20'000 (siehe Art. 70 Abs. 1 KomG) bzw. maximal CHF 50'000 (siehe Art. 70 Abs. 2 und 3 KomG) verhängt werden. Gemäss Abs. 5 des Art. 70 KomG ist bei der Bemessung der Bussen nach Abs. 1 und 2 auch darauf Bedacht zu nehmen, ob die Tat gewerbsmässig oder wiederholt begangen wurde. Wurde die Tat gewerbsmässig begangen, so ist der dadurch erzielte unrechtmässige Vorteil nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens bei der Bemessung zu berücksichtigen.
Nach § 57 Abs. 2 StGB erlischt die Strafbarkeit aller nicht mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedrohten strafbaren Handlungen durch Verjährung, wobei die Verjährungsfrist beginnt, sobald die mit Strafe bedrohte Tätigkeit abgeschlossen ist oder das mit Strafe bedrohte Verhalten aufhört. Gemäss § 57 Abs. 3 StGB beträgt die Verjährungsfrist ein Jahr, wenn die Handlung mit nicht mehr als sechsmonatiger Freiheitsstrafe oder nur mit Geldstrafe bedroht ist.
Hieraus folgt, dass die Verjährungsfrist im gegenständlichen Fall ein Jahr beträgt, da die maximale Strafandrohung in Art. 70 KomG Bussen sind und Bussen eine besondere Art der Geldstrafe darstellen (siehe Art. V Strafrechtsanpassungsgesetz vom 20. Mai 1987).
16. Für den Eintritt der Verjährung ist relevant, wann die Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat und ob eine Hemmung oder Unterbrechung eingetreten ist. Gemäss Schuldspruch dauerte das strafrechtlich relevante Verhalten des Beschwerdeführers zu 1 vom 06.06.2006 bis zum 02.12.2009.
Das dem Beschwerdeführer zu 1 vorgeworfene, strafrechtlich relevante Verhalten lässt sich in ein Versenden unerbetener Nachrichten (Art. 70 Abs. 1 lif. f KomG) und in ein Bereitstellen, Anbieten oder Betreiben eines elektronischen Kommunikationsdienstes oder elektronischen Kommunikationsnetzes entgegen den Bestimmungen des KomG (somit ohne dafür die erforderliche Anzeige nach Art. 6 Abs. 1 EKDV bzw. ohne die erforderliche Meldung nach Art. 4 VKND erstattet zu haben, siehe Art. 70 Abs. 2 Bst. a KomG) unterteilen.
Ersteres ist ein sogenanntes fortgesetztes Delikt. Dieses setzt begrifflich voraus, dass sich die einzelnen Akte gegen dasselbe Rechtsgut richten, in der Begehungsart gleichartig sind, von einem einheitlichen Vorsatz getragen werden und in einem nahen zeitlichen Kontext stehen (siehe Leukauf/Steiniger zu § 28 RN 30 ff.). Anders gesagt besteht das Tatbild in der Mehrheit gleichartiger Handlungen oder Unterlassungen, wobei die Tathandlungen von einem Tatentschluss (einheitlicher Willensentschluss) umfasst sind und in einem zeitlichen Zusammenhang stehen. Nach der Rechtsprechung des österreichischen Verwaltungsgerichtshofes liegt ein fortgesetztes Delikt vor, wenn eine Reihe von Einzelhandlungen von einem einheitlichen Willensentschluss umfasst sind und diese wegen der Gleichartigkeit ihrer Begehungsform sowie der äusseren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs zu einer Einheit zusammentraten (VwSlg 18204 A/2011 vom 15.09.2011).
Der Beschwerdeführer zu 1 hatte nicht mehrmals einen neuen Tatentschluss in Bezug auf den Versand der Vielzahl der SMS Nachrichten gefasst, sondern zu Beginn entschieden, dass er gegen entsprechendes Entgelt anbietet, den SMS Nachrichtenversand zu organisieren. Dabei war ihm bewusst oder hätte ihm bewusst sein müssen, dass die Empfänger der SMS weder seine Kunden sind noch dem Empfang vorab zugestimmt haben. Damit jedoch fand er sich ab. Dieses Angebot wurde dann auch für die ihm zur Last gelegte Zeitspanne fortgeführt und entsprechend umgesetzt. Die Begehungsart war, weil erfolgreich, während des Deliktzeitraums nicht verändert worden, weshalb die Tathandlungen nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes hier ein fortgesetztes Delikt darstellen.
Erst mit dem Unterbleiben weiterer Begehungsakte beginnt beim fortgesetzten Delikt die Verjährungsfrist zu laufen. Aufgrund der Intervention am 02.12.2009 (Hausdurchsuchung) endete das tatbildliche Verhalten, somit läuft ab diesem Zeitpunkt die Verjährung.
Zweiteres stellt ein Dauerdelikt dar, da während der gesamten Dauer ein elektronischer Kommunikationsdienst, ohne dafür die erforderliche Anzeige bzw. ohne die erforderliche Meldung erstattet zu haben, bereitgestellt, angeboten oder betrieben wurde.
Dauerdelikte sind solche, die nicht nur die Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes pönalisieren, sondern auch dessen Aufrechterhaltung. In einem solchen Fall beginnt die Verjährung ab dem Aufhören (Beseitigen) des rechtswidrigen Zustandes zu laufen. Abhängig vom Tatbild kann das strafbare Verhalten auch erst dann enden, wenn der Verpflichtete seiner Pflicht zu Handeln nachkommt (UVS Oberösterreich vom 15.01.2013, GZ. 0000316/2013). Das Dauerdelikt weist im Tatbild daher sowohl Merkmale des Begehungs- als auch des Unterlassungsdeliktes auf, weil einerseits die Herbeiführung eines bestimmten Zustandes, andererseits aber auch die anschliessende Unterlassung des Beseitigens des geschaffenen rechtswidrigen Zustandes kriminalisiert wird (vgl. VwGH 21.05.2008, 2007/02/0165).
Da der rechtswidrige Zustand in Bezug auf das Dauerdelikt (Bereitstellen, Anbieten oder Betreiben eines elektronischen Kommunikationsdienstes ohne die erforderliche Anzeige bzw. Meldung) auch erst aufgrund der Intervention am 02.12.2009 (Hausdurchsuchung) endete, läuft auch hier erst ab diesem Zeitpunkt die Verjährung.
17. Es ist im Folgenden auf die Verjährungsfrist für das fortgesetzte Delikt näher einzugehen.
Die Verjährungsfrist wird im Fortlauf gehemmt für die Zeit, während der wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei Gericht (hier beim Amt für Kommunikation) anhängig ist (§ 58 Abs. 3 Ziff. 2 StGB, entspricht dem alten § 58 Abs. 3 Ziff. 2 öStGB). Bei Gericht anhängig ist ein Verfahren, sobald irgendeine strafgerichtliche Massnahme gegen den mutmasslichen Täter getroffen wurde (L/St, Kommentar zum StGB, 3. Auflage, Rz 19 zu § 58, S. 401). Vorerhebungen ohne Mitwirkung des Gerichts genügen ebensowenig wie blosse Anhängigkeit bei der Staatsanwaltschaft. Nun ist hier aber der besonderen Art des Verwaltungsstrafverfahrens Rechnung zu tragen, weil das Amt für Kommunikation in erster Instanz sowohl ermittelnde als auch urteilende (die Verwaltungsstrafverfügung erlassende) Behörde ist. Die Unterbrechungswirkung tritt daher spätestens in dem Zeitpunkt ein, in dem der mutmassliche Täter vom gegen ihn geführten Verwaltungsstrafverfahren erfährt.
Mit Schreiben des AK vom 25.05.2010, Zustellung am 26.05.2010, wurde dem Beschwerdeführer zu 1 mitgeteilt, dass gegen ihn ein Verwaltungsstrafverfahren geführt wird. Das AK seinerseits wurde seitens der liechtensteinischen Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 05.03.2010 über die Strafanzeige bei der Landespolizei vom 17.12.2009 sowie die beiden gegen den Beschwerdeführer zu 1 geführten Strafverfahren (11 UR.2010.89 und 11 RS.2009.210) informiert.
Am 02.12.2009 endeten die Tathandlungen, somit lief ab diesem Zeitpunkt die Verjährung (1 Jahr). Der Unterbruch der Verjährung erfolgte am 26.05.2010, weshalb kein ganzes Jahr vergangen ist. Damit sind in Bezug auf das fortgesetzte Delikt des Versendens unerbetener Nachrichten (Art. 70 Abs. 1 lif. f KomG) und auch auf das Dauerdelikt (Art. 70 Abs. 1 lit. f. KomG) keine Tathandlungen verjährt. Nach der Hausdurchsuchung vom 02.12.2009 erfolgte keinerlei strafrechtlich relevantes Handeln mehr. Der Zeitraum, der relevant ist, entspricht demjenigen, den die Vorinstanzen herangezogen haben.
18. Wenn die Beschwerdeführer abermals vortragen, dass das KomG vorliegendenfalls nicht anwendbar sei, so genügt hier der Verweis auf VGH 2012/57, wo bereits ausgeführt wurde, dass das KomG sehr wohl Anwendung findet. Ein Subsumtionsfehler, weil im Schuldspruch (Ziff. 1 Bst. b und Ziff. 2 Bst. b) die Worte "und/oder" angeführt worden seien, liegt ebenfalls nicht vor. Es handelt sich bei Art. 70 Abs. 1 lit. f. KomG um ein alternatives Mischdelikt (mit Verweis der VBK auf Kienapfel/Höpfel, Strafrecht AT, Ziff. 9 Rz 40). Bei einem alternativen Mischdelikt kann die rechtliche Annahme einer von mehreren als verwirklicht angesehenen Alternativen nicht als materielle Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 10 öStPO) angefochten werden (siehe öOGH 08.08.2002 15 Os 73/02).
19. Somit kommt der Verwaltungsgerichtshof zum Schluss, dass zu Recht ein Schuldspruch erfolgte.
20. Was die Strafzumessung angeht, gilt Folgendes:
Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Schuld des Täters. Bei Bemessung der Strafe hat das Gericht die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen (§ 32 StGB). Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äussere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte. Im allgemeinen ist die Strafe um so strenger zu bemessen, je grösser die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.
Ausgangspunkt für die Bemessung der Strafhöhe ist der gesetzliche Strafrahmen. Durch die Strafzumessung im engeren Sinn wird innerhalb dieses Strafrahmens die Strafhöhe konkretisiert. Dabei ist auch die Strafart zu bestimmen und vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äussere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist. Im Allgemeinen ist die Strafe umso strenger zu bemessen, je grösser die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.
Die VBK hat die durch das AK in der Verfügung vom 06.07.2011 vorgenommene Kumulation der beiden maximal vorgesehenen Bussenbeträge - gemäss Art. 70 Abs. 2 KomG kann eine Busse in Höhe von maximal CHF 50'000 und gemäss Art. 70 Abs. 1 KomG eine in Höhe von maximal CHF 20'000 ausgesprochen werden - und damit die verfügte Strafhöhe bestätigt und ausgeführt, weshalb von einer wiederholten und gewerbsmässig begangenen Tat auszugehen ist. In Bezug auf die Prüfung von möglichen Erschwerungs- und Milderungsgründen haben sich die Vorinstanzen nicht dezidiert geäussert. Es ist zu prüfen, ob eine Kumulation der Bussenbeträge zulässig und, wenn ja, angemessen ist, ob Erschwerungs- oder Milderungsgründe vorliegen, ob Feststellungen zum Vorleben des Täters getroffen wurden, ob der Beschwerdeführer als unbescholten gilt, ob aus general- und/oder spezialpräventiven Gründen das ausgesprochene Strafmass angemessen erscheint und ob die Verfahrensdauer mildernd zu berücksichtigen ist.
Die VBK hat zwar die relevanten Tatbestandsmerkmale in Bezug auf die Schuld festgestellt und begründet, dass der Beschwerdeführer zu 1 vorsätzlich unerbetene Nachrichten verschickte sowie es vorsätzlich unterlassen hat, den erforderlichen Pflichten (Anzeige- und Einzelkonzessionspflicht in Bezug auf den Betrieb eines elektronischen Kommunikationsdienstes bzw. Meldepflicht) vor Inbetriebnahme nachzukommen und auch dass eine gewerbsmässige Begehung nachgewiesen ist, jedoch ist aus dem ansonsten ausführlichen und gut strukturierten Entscheid nicht ersichtlich, dass für die Strafzumessung besondere Erschwerungs- und Milderungsgründe (§ 33 und 34 StGB) geprüft und berücksichtigt worden wären, die eine Maximalstrafe durch Kumulation der Bussenbeträge rechtfertigen würde.
In Ziff. 32 der Entscheidungsgründe ihrer Entscheidung führt die VBK aus, dass aufgrund der Vielzahl und Schwere der Tathandlungen (Betreiben eines SMSC ohne Einzelkonzession bzw. Nichtgenügen der Meldepflicht sowie Versendung mehrerer hundert Millionen unerbetener SMS-Nachrichten über einen langen Zeitraum von 3,5 Jahren), der alleinigen Tatherrschaft des Beschwerdeführers zu 1 sowie des gewerbsmässigen Begehens zur Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils von mind. EUR 3'516'887.91 es angemessen erscheine, das verwaltungsrechtliche Kumulationsprinzip auszuschöpfen. Der Hinweis, dass die Bussenhöhe in Bezug auf den Vergleich mit dem erzielten wirtschaftlichen Vorteil bescheiden ausfalle, ist verfehlt, da dieses Verhältnis keinerlei rechtliche Bedeutung hat.
Im liechtensteinischen Verwaltungsstrafverfahren ist zudem entgegen dem Rezeptionsland Österreich nicht das Kumulationsprinzip, sondern das Absorptionsprinzip anzuwenden. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 28 Abs. 1 StGB ist eine Gesamtbeurteilung vorzunehmen (siehe dazu VGH 2010/87 sowie VGH 2014/86, beide veröffentlicht auf www.gerichtsentscheide.li und auch FMA BK 2015/1 vom 02.04.2015) und hier eine Gesamtstrafe auszusprechen. Wenn, wie hier, die Strafbehörde die maximal mögliche Strafhöhe ausspricht, muss jedenfalls aufgrund der möglichen Erschwerungs- und Milderungsgründen aufgezeigt werden, weshalb die verfügende Behörde zum Resultat gelangt, dass die Maximalstrafhöhe schuld- und tatangemessen ist. Mit anderen Worten, es müssten die Erschwerungsgründe die Milderungsgründe ganz klar überwiegen. Dies wurde von den Vorinstanzen nicht aufgezeigt.
Nach § 34 Abs. 1 Ziff. 2 StGB ist es ein besonderer Milderungsgrund, wenn der Täter bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht. Das StGB wollte diesen Milderungsgrund durch das Abstellen auf das „sonstige Verhalten“ des Täters enger fassen (siehe öOGH vom 10.12.2013 zu 11Os120/13a), wobei dessen Bezugspunkt gerade nicht das verfahrensgegenständliche (weil verfolgbare) tatbestandsmässige Verhalten darstellt. Nach geltendem Recht meint dieser Milderungsgrund das Vortatverhalten eines Angeklagten, nämlich sein Verhalten vor allen nunmehr zur Aburteilung gelangenden Taten.
Eine als Erschwerungsgrund zu berücksichtigende einschlägige Vorstrafe muss bereits zum Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftat rechtskräftig - wenn auch lediglich formell rechtskräftig - sein (siehe öVwGH vom 23.02.1994 zu 93/09/0191 mwH auf E 14.9.1984, 84/03/0024; E 10.11.1986, 86/10/0163; E 29.12.1986, 86/10/0132 und 0146). Dies ist hier in Bezug auf das Urteil des Landesgerichts Innsbruck nicht der Fall. Der Beschwerdeführer zu 1 gilt daher als unbescholten, obschon er vom Landesgericht Innsbruck rechtskräftig zu 18 Monaten bedingter Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe von EUR 5400.-- wegen des Verbrechens nach § 148a öStGB (betrügerischer Datenverarbeitungsmissbrauch) verurteilt wurde. Das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 25.04.2013 wurde infolge Rechtsmittelverzicht des Staatsanwaltes und des Beschwerdeführers zu 1 zwar sogleich rechtskräftig, datiert aber knapp zwei Jahre nach der Strafverfügung des AK (diese datiert vom 06.07.2011). Dem Urteil des Landesgerichts Innsbruck lag der Sachverhalt zugrunde, dass der Beschwerdeführer zu 1 während März und April 2008 in Gamprin und an anderen Orten gewerbsmässig mit dem Vorsatz, sich oder Dritte zu bereichern, eine Verbindung zum internationalen SS7 Netzwerk benutzte, um SS7 MAP Signalnachrichten an das SMSC des jeweiligen Mobilfunkbetreibers zu übermitteln. Die Signalingnachrichten seien dabei so konfiguriert gewesen, als würden sie von Telefonnummern echter Kunden des Mobilfunkbetreibers stammen, welche ausserhalb des Netzwerkes (im Ausland) über Roaming verschickt würden. Dabei seien mehrere Millionen SMS an Rufnummern in Italien, Frankreich, Deutschland und Spanien verschickt worden. Dabei sei eine automationsunterstützte Datenverarbeitung durch Gestaltung des Programms, durch Eingabe, Veränderung oder Löschung von Daten beeinflusst worden, wodurch den Netzbetreibern ein unerhobener, jedenfalls EUR 50'000 übersteigender Schaden entstanden.
Aus spezial- oder generalpräventiven Gründen besteht keine Notwendigkeit, eine Erhöhung der Strafe vorzunehmen, jedoch ist die österreichische Strafe bei der Bemessung der liechtensteinischen Strafe zu berücksichtigen.
Rückblickend betrachtet hätte das Verwaltungsstrafverfahren zügiger abgehandelt werden können, obschon die verfahrensspezifischen Bestimmungen des LVG mit Verweis auf die StPO suboptimal sind. Der Verwaltungsgerichtshof würdigt die jedenfalls nicht kurze Verfahrensdauer hier zugunsten des Beschwerdeführers zu 1 im Rahmen der Strafzumessung.
Es ist von der höheren Busse (max. CHF 50'000) auszugehen. Es ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer zu 1 zwei Straftatbestände (Art. 70 Abs. 1 Bst. f KomG und Art. 70 Abs. 2 Bst. a KomG) verwirklicht hat. In Anbetracht der nicht kurzen Verfahrensdauer, aber der über eine längere Zeitdauer (ca. dreieinhalb Jahre) gewerbsmässig begangenen Übertretungen zur Erzielung eines dauerhaften Erwerbs (siehe auch Art. 70 Abs. 5 KomG) und der Berücksichtigung der österreichischen Strafe sowie dem zuvor und seither gezeigten Wohlverhalten und der erwähnten, nicht bestehenden spezial- und generalpräventiven Notwendigkeit, erscheint eine Busse von gesamt CHF 28'000 angemessen. Die von den Vorinstanzen verhängte Busse in Höhe von CHF 70'000 wird somit um CHF 42'000 auf nunmehr CHF 28'000 reduziert.
21. Da der Schuldspruch nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes zu Recht erfolgte und aus der Tätigkeit der Beschwerdeführer ein wirtschaftlicher Vorteil erzielt wurde, ist auch die Vorteilsabschöpfung nach Art. 72 KomG zu Recht erfolgt. Denn wenn eine Verwaltungsübertretung nach Art. 70 KomG begangen und dadurch ein wirtschaftlicher Vorteil erlangt wurde, hat die Regulierungsbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils - hier übrigens nicht des ganzen Betrages - anzuordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags aufzuerlegen.
Es wurde nicht vorgebracht, dass die Durchführung der Vorteilsabschöpfung eine unbillige Härte gemäss Art. 72 Abs. 3 KomG darstellt. In Bezug auf die Höhe wurde von der VBK in Ziff. 32, 33 und 39 der Entscheidungsgründe unter Hinweis auf die Ermittlungsergebnisse der Landespolizei (Geldflussanlayse) richtigerweise ausgeführt, dass im Zeitraum vom 06.06.2006 bis und mit 02.12.2009 beträchtliche Einnahmen aufgrund der strafbaren Tätigkeit erzielt wurden und der Betrag von EUR 3'516'887.91 abgeschöpft wird. Aus der Geldflussanalyse und den unvollständigen Bankdokumenten war ein Maximalbetrag von EUR 5'727'955.71 erkennbar. Da nur ein Teil davon (ca. 60%) abgeschöpft wurde, ist jedenfalls keine Unverhältnismässigkeit anzunehmen.
Überdies durfte die Höhe gemäss Art. 72 Abs. 4 KomG geschätzt werden und waren die beiden dem Beschwerdeführer zu 1 vorgehaltenen Delikte nicht verjährt. Somit konnte auch der veranschlagte Betrag abgeschöpft werden und, wie erwähnt, diese Massnahme ist nicht unverhältnismässig. Dadurch dass die Beschwerdeführerin zu 2 von Anfang an (12. Juli 2010) informiert und als Verfahrenspartei beigezogen war, konnte sie ihre Parteirechte wahrnehmen und ist die verfügte Abschöpfung nicht zu bemängeln. Die Anforderungen nach § 354 Abs. 1 StPO und die dazugehörige StGH Rechtsprechung (siehe StGH 2010/125, www.gerichtsentscheidungen.li, Beiladung zur Schlussverhandlung mit Möglichkeit der Wahrnehmung der Rechte, die auch ein Beschuldigter hat) wurden erfüllt.
22. Was die von den Vorinstanzen ausgesprochenen Verfahrenskosten angeht, gilt folgendes:
Art. 169 LVG bestimmt für das Verwaltungsstrafverfahren, dass die Regierung im Verordnungswege die Verwaltungsgebühren festzusetzen hat, welche von den Parteien anlässlich der Durchführung eines der im LVG oder in sonstigen Gesetzen oder gültigen Verordnungen geregelten Verfahrens gleichzeitig mit den Kosten des Verfahrens an den Staat zu entrichten sind. Dabei kann die Regierung je nach Umständen für ein ganzes Verfahren oder einen Teil desselben eine Pauschalgebühr (Mindest- und Höchstgebühr) festsetzen oder sie kann die an die Vornahme einzelner Verwaltungshandlungen der Parteien oder Behörden sich knüpfende Einzelgebühr bestimmen.
Was die Regulierungsbehörde angeht, gilt Art. 60 Abs. 1 Bst. b KomG. Dieser bestimmt, dass die Regulierungsbehörde für ihre Tätigkeiten Gebühren erhebt, die Regierung (siehe Art. 60 Abs. 5 KomG) dazu aber eine Verordnung zu erlassen hat.
In der Verordnung vom 13. April 2004 über die Erhebung von Verwaltungs- und Nutzungsgebühren nach dem Kommunikationsgesetz (KomG-Gebührenverordnung; KomG-GebV) ist in Art. 3 Abs. 3 bestimmt, dass die Höhe der Verwaltungs- und Nutzungsgebühren sich nach Anhang 1 regelt. Sofern in Anhang 1 nichts Besonderes angeordnet wurde, kann die Regulierungsbehörde die Höhe der Verwaltungs- und Nutzungsgebühr nach dem tatsächlichen Aufwand der Regulierungsbehörde bestimmen, wobei der Aufwandsberechnung ein Stundensatz von 250 Franken zugrunde zu legen ist.
Wenn die Regulierungsbehörde nunmehr für die erlassene Verwaltungsstrafverfügung und das damit im Zusammenhang stehende Verfahren eine Gebühr von CHF 8'000 bemisst, so entspricht dies einem Aufwand von 32 Stunden. Dies wiederum wären 4 Arbeitstage zu 8 Stunden, was jedenfalls nicht übermässig hoch erscheint. Der Verwaltungsgerichtshof vermag keine Unverhältnissmässigkeit der Kosten des Verfahrens vor der Regulierungsbehörde zu erkennen.
Die VBK als erste Rechtsmittelinstanz mit Tribunalqualität konnte sich nicht auf das KomG bzw. die KomG-GebV stützen, sondern hatte ihre Verfahrenskosten in diesem Verwaltungsstrafverfahren mit CHF 5'000 bestimmt und dies mit der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung sowie der Einvernahme von Zeugen und Parteien unter Verweis auf § 307 StPO und das Gerichtsgebührengesetz begründet. Art. 40 GGG sieht für Übertretungen vor, dass die Verfahrenskosten zwischen CHF 9.-- bis zu CHF 8'500 zu bemessen sind. Angesichts des aufwändigen Verfahrens, einer zweitätigen Schlussverhandlung und entsprechender Vor- und Nachbearbeitung ist eine Verfahrensgebühr von CHF 5'000 jedenfalls nicht ausserhalb des zulässigen Ermessens. Der Verwaltungsgerichtshof sieht darin jedenfalls keinerlei Rechts- oder Ermessensverletzung.
23. Aus all dem war spruchgemäss zu entscheiden.
24. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof verbleiben beim Land, da die Beschwerdeführer insofern erfolgreich waren, als die verhängte Busse um mehr als die Hälfte zu reduzieren war.
Der Ersatz der Parteikosten richtet sich im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 152 LVG iVm § 306 und § 307 StPO. Danach sind die Kosten des Verfahrens und der Verteidigung vom Land Liechtenstein zu tragen, wenn das Strafverfahren auf andere Weise als durch ein verurteilendes Erkenntnis beendet wurde (8 Rs 226/99-28, LES 2000, 161 mwH). Da der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zwar dahingehend Folge geben wurde, als die Busse herabzusetzen war, jedoch das Strafverfahren nicht auf andere Weise als durch ein verurteilendes Erkenntnis beendet wurde, haben die Beschwerdeführer keinen Kostenersatzanspruch.
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 18. September 2015