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Art. 43

251CartAFederal ActFeb 1, 1996Original source
  1. The following may come forward in order to take part in an investigation concerning a restraint of competition:
    1. persons who as a result of a restraint of competition are hindered from starting or continuing to compete;
    2. professional or trade associations whose bylaws authorise them to safeguard their members' economic interests, provided members of the association or of one of its sections may also take part in the investigation;
    3. organisations of national or regional importance whose work is dedicated to consumer protection under the terms of their bylaws.
  2. The Secretariat may require in a procedure that groups of more than five participants who have identical interests appoint a common representative if otherwise the investigation would be unduly complicated. It may in any event limit participation to a hearing only; the rights of parties under the Administrative Procedure Act of 20 December 19681are reserved.
  3. Paragraphs 1 and 2 above apply by analogy to the procedure for granting an exceptional authorisation for an unlawful restraint of competition by the Federal Council (Art. 8).
  4. In proceedings for the review of concentrations of undertakings, only the undertakings concerned have the rights of parties.

Footnotes

  1. SR 172.021

5 commentaries

N1.Parteirechte beseitigen Beweisschwierigkeiten nicht

Betroffene können ihre Beteiligung an einer WEKO-Untersuchung anmelden und Parteirechte geltend machen (Art. 43 Abs. 1 KG). Die Quellen stellen jedoch fest, dass damit zwar Zugang zu Verfahrensrechten gewährt wird, dies die in Kartellfällen häufige Informationsasymmetrie und die damit verbundenen Beweisschwierigkeiten in zivilrechtlichen Klagen nicht zwingend beseitigt. Zudem ist die Ausübung der Rechte mit erheblichen Kosten verbunden, sodass Beweisschwierigkeiten in der Praxis oft fortbestehen.

Der in den Artikeln 12-15 KG geregelte Zivilkartellprozess, welcher die Wiedergutmachung solcher Schäden bezweckt, stellt ein wesentliches Instrument zur Durchsetzung eines wirksamen Wettbewerbs dar (vgl. Béatrice Hurni, L'action civile en droit de la concurrence, Dissertation, 2017, S. 4 ff.). Aufgrund der Komplexität der wirtschaftlichen Zusammenhänge, welche Kartellfällen zugrunde liegen, besteht jedoch in der Regel eine ausgeprägte Informationsasymmetrie zwischen Unternehmen und potenziell Geschädigten, welche dazu führt, dass Letztere mit erheblichen Beweisschwierigkeiten zu kämpfen haben. Im Gegensatz zu der mit Untersuchungsbefugnissen ausgestatteten WEKO (Art. 40 KG) sind ihre Möglichkeiten, Zugriff auf Beweismittel über kartellrechtswidrige Verhaltensweisen zu erhalten, beschränkt (vgl. Andreas Heinemann, Die privatrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts, Studie im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft, 2009, S. 58). Sie können zwar, wenn sie aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert sind, ihre Beteiligung an der Untersuchung der WEKO anmelden (Art. 43 Abs. 1 lit. a KG) und gegebenenfalls Parteirechte geltend machen (vgl. BGE 130 II 521 E. 2.7.2), die Ausübung dieser Rechte ist jedoch mit erheblichen Kosten verbunden und vermag oft nicht die bestehenden Beweisschwierigkeiten in dem von der Dispositionsmaxime dominierten Zivilrechtsverfahren zu überwinden (vgl. WEKO, Jahresbericht an den Bundesrat 2019, S. 27).
Der in den Artikeln 12-15 KG geregelte Zivilkartellprozess, welcher die Wiedergutmachung solcher Schäden bezweckt, stellt ein wesentliches Instrument zur Durchsetzung eines wirksamen Wettbewerbs dar (vgl. Béatrice Hurni, L'action civile en droit de la concurrence, Dissertation, 2017, S. 4 ff.). Aufgrund der Komplexität der wirtschaftlichen Zusammenhänge, welche Kartellfällen zugrunde liegen, besteht jedoch in der Regel eine ausgeprägte Informationsasymmetrie zwischen Unternehmen und potenziell Geschädigten, welche dazu führt, dass Letztere mit erheblichen Beweisschwierigkeiten zu kämpfen haben. Im Gegensatz zu der mit Untersuchungsbefugnissen ausgestatteten WEKO (Art. 40 KG) sind ihre Möglichkeiten, Zugriff auf Beweismittel über kartellrechtswidrige Verhaltensweisen zu erhalten, beschränkt (vgl. Andreas Heinemann, Die privatrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts, Studie im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft, 2009, S. 58). Sie können zwar, wenn sie aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert sind, ihre Beteiligung an der Untersuchung der WEKO anmelden (Art. 43 Abs. 1 lit. a KG) und gegebenenfalls Parteirechte geltend machen (vgl. BGE 130 II 521 E. 2.7.2), die Ausübung dieser Rechte ist jedoch mit erheblichen Kosten verbunden und vermag oft nicht die bestehenden Beweisschwierigkeiten in dem von der Dispositionsmaxime dominierten Zivilrechtsverfahren zu überwinden (vgl. WEKO, Jahresbericht an den Bundesrat 2019, S. 27).
Der in den Artikeln 12-15 KG geregelte Zivilkartellprozess, welcher die Wiedergutmachung solcher Schäden bezweckt, stellt ein wesentliches Instrument zur Durchsetzung eines wirksamen Wettbewerbs dar (vgl. Béatrice Hurni, L'action civile en droit de la concurrence, Dissertation, 2017, S. 4 ff.). Aufgrund der Komplexität der wirtschaftlichen Zusammenhänge, welche Kartellfällen zugrunde liegen, besteht jedoch in der Regel eine ausgeprägte Informationsasymmetrie zwischen Unternehmen und potenziell Geschädigten, welche dazu führt, dass Letztere mit erheblichen Beweisschwierigkeiten zu kämpfen haben. Im Gegensatz zu der mit Untersuchungsbefugnissen ausgestatteten WEKO (Art. 40 KG) sind ihre Möglichkeiten, Zugriff auf Beweismittel über kartellrechtswidrige Verhaltensweisen zu erhalten, beschränkt (vgl. Andreas Heinemann, Die privatrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts, Studie im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft, 2009, S. 58). Sie können zwar, wenn sie aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert sind, ihre Beteiligung an der Untersuchung der WEKO anmelden (Art. 43 Abs. 1 lit. a KG) und gegebenenfalls Parteirechte geltend machen (vgl. BGE 130 II 521 E. 2.7.2), die Ausübung dieser Rechte ist jedoch mit erheblichen Kosten verbunden und vermag oft nicht die bestehenden Beweisschwierigkeiten in dem von der Dispositionsmaxime dominierten Zivilrechtsverfahren zu überwinden (vgl. WEKO, Jahresbericht an den Bundesrat 2019, S. 27).

N2.Vorbringen bei der Wettbewerbskommission

Nach der Rechtsprechung stehen der Beschwerdeführerin die im Kartellgesetz vorgesehenen Mitwirkungsrechte zu; dazu zählt auch Art. 43 KG. Sie kann ihre diesbezüglichen Vorbringen bei der Wettbewerbskommission vorbringen.

Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Suva im Wettbewerbsbereich uneingeschränkt dem Wettbewerbsrecht und insbesondere der Kartellgesetzgebung untersteht (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 [e contrario] des Bundesgesetzes über Kartelle und Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 [Kartellgesetz, KG, SR 251]; vgl. BGE 138 I 378 E. 9.4, BGE 137 II 199 E. 3.1, 129 II 497 E. 3.3; Urteil des BGer 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.10; Urteil des BVGer B-4405/2011). Sollte die Suva durch ihre Geschäftstätigkeit gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verstossen, so könnte ein solches Verhalten mit den dafür vorgesehenen Mitteln des Kartellgesetzes geahndet werden (vgl. BGE 148 V 366 E. 5.2, BGE 138 I 378 E. 9.4), wobei der Beschwerdeführerin die dort vorgesehenen Mitwirkungsmöglichkeiten zustehen würden (Art. 12 ff. und Art. 43 KG). Wenn die Beschwerdeführerin die Auffassung vertritt, die Suva habe bezüglich des Anbietens und Durchführens von Vorbereitungskursen für die Berufsprüfung Spezialist Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz einen Wettbewerbsvorteil, so steht es ihr frei, dies bei der Wettbewerbskommission vorzutragen.
Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Suva im Wettbewerbsbereich uneingeschränkt dem Wettbewerbsrecht und insbesondere der Kartellgesetzgebung untersteht (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 [e contrario] des Bundesgesetzes über Kartelle und Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 [Kartellgesetz, KG, SR 251]; vgl. BGE 138 I 378 E. 9.4, BGE 137 II 199 E. 3.1, 129 II 497 E. 3.3; Urteil des BGer 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.10; Urteil des BVGer B-4405/2011). Sollte die Suva durch ihre Geschäftstätigkeit gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verstossen, so könnte ein solches Verhalten mit den dafür vorgesehenen Mitteln des Kartellgesetzes geahndet werden (vgl. BGE 148 V 366 E. 5.2, BGE 138 I 378 E. 9.4), wobei der Beschwerdeführerin die dort vorgesehenen Mitwirkungsmöglichkeiten zustehen würden (Art. 12 ff. und Art. 43 KG). Wenn die Beschwerdeführerin die Auffassung vertritt, die Suva habe bezüglich des Anbietens und Durchführens von Vorbereitungskursen für die Berufsprüfung Spezialist Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz einen Wettbewerbsvorteil, so steht es ihr frei, dies bei der Wettbewerbskommission vorzutragen.

N3.Ausweichen auf nicht vollstreckbare Forderungen

Bei gezieltem Nichtbezahlen bzw. Ausweichen wurden vorrangig solche Forderungen nicht beglichen, die für eine Konkursbetreibung ausgeschlossen bzw. nicht vollstreckbar waren (taktisches Gläubigerbenachteiligen).

nicht bezahlen konnte, bewusst gewesen sein. Davon ist umso mehr auszugehen, als ihm – wie bereits dargelegt – zuvor klar war, dass die D. GmbH erhebliche Liquiditätsschwierigkeiten hatte. Ungeachtet dieses Umstandes führte er die defizitäre Geschäftstätigkeit bei der D. GmbH fort, ohne sich um eine Verbesserung der Liquidität und Ertragskraft bei der D. GmbH bemüht zu haben. Dadurch häuften sich weitere unbezahlte fällige Verbindlichkeiten bei der D. GmbH an. Es handelte sich nicht nur um ein kurzzeitiges punktuell erfolgtes Schieben von fälligen Zahlungen, sondern um mehrjähriges vor sich Hinschieben einer immer grösser werdenden Bugwelle von fälligen Forderungen. Gezielt wurden vor allem jene Forderungen nicht beglichen, für welche eine Konkursbetreibung ausgeschlossen war (vgl. Art. 43 SchKG) und deren Nichtbezahlung für den Bestand der D. GmbH offenkundig weniger problematisch war als bei den anderen Forderungen. Spätestens ab dem 26. November 2014 nahm der Beschuldigte, der um die Zahlungsunfähigkeit der D. GmbH wusste, jedenfalls billigend in Kauf, dass sich die Vermögenslage der Gesellschaft trotz bestehender Zahlungsunfähigkeit weiter verschlimmert. Demnach hat er den subjektiven Tatbestand der Misswirtschaft in der Tatbestandsvariante des Verschlimmerns der Vermögenslage bei Zahlungsunfähigkeit erfüllt. (2) Tatbestandsvariante: Verschlimmern der Überschuldung Als Geschäftsführer der D. GmbH hatte der Beschuldigte zweifelsohne Kenntnis davon, dass die Gesellschaft am 26. November 2014 als Aktiven bloss über ein Bankguthaben von Fr. 1'999.95 und einen älteren, keinen namhaften Wert aufweisenden Lieferwagen verfügte. Gleichzeitig wusste er auch, dass die D. GmbH der Steuerverwaltung des Kantons N. gemäss Rechnung vom 22. Mai 2014 die direkten Bundessteuern 2022 von Fr.

N4.Anmeldung Dritter und Beweisschwierigkeiten

Die Anmeldung Dritter gemäss Art. 43 Abs. 1 KG kann in der Praxis vom Ausgang vorgängiger Verhandlungen über den Zugang zu untersuchungsrelevanten Unterlagen abhängig gemacht worden sein. Eine solche Anmeldung kann Geschädigten Parteirechte verschaffen; angesichts ausgeprägter Informationsasymmetrien und der im zivilen Verfahren beschränkten Möglichkeiten, auf Beweismittel zuzugreifen, beseitigt sie jedoch häufig nicht die bestehenden Beweisschwierigkeiten.

Das Gesagte bedeutet indessen nicht, dass - wie der Beschwerdeführer annimmt - die Interessen der Verzeigerinnen und von I.________ von Beginn weg gleichgerichtet gewesen wären und ein Interessenkonflikt im Vorhinein ausgeschlossen war. Massgebend erscheint diesbezüglich, dass I.________ und H.________ vorab Gespräche über den Zugang zu den untersuchungsrelevanten TV-Inhalten führten (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2 und 4.3.3). Je nach Ausgang dieser Verhandlungen wäre I.________, anders als die Verzeigerinnen, allenfalls nicht von der untersuchten Wettbewerbsbeschränkung betroffen gewesen. So schien auch der Beschwerdeführer in seiner Meldung vom 13. Juli 2017 an die WEKO die Verfahrensbeteiligung von I.________ als Dritte gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. a KG vom Ausgang der Gespräche mit H.________ abhängig zu machen (Art. 105 Abs. 2 BGG).
Der in den Artikeln 12-15 KG geregelte Zivilkartellprozess, welcher die Wiedergutmachung solcher Schäden bezweckt, stellt ein wesentliches Instrument zur Durchsetzung eines wirksamen Wettbewerbs dar (vgl. Béatrice Hurni, L'action civile en droit de la concurrence, Dissertation, 2017, S. 4 ff.). Aufgrund der Komplexität der wirtschaftlichen Zusammenhänge, welche Kartellfällen zugrunde liegen, besteht jedoch in der Regel eine ausgeprägte Informationsasymmetrie zwischen Unternehmen und potenziell Geschädigten, welche dazu führt, dass Letztere mit erheblichen Beweisschwierigkeiten zu kämpfen haben. Im Gegensatz zu der mit Untersuchungsbefugnissen ausgestatteten WEKO (Art. 40 KG) sind ihre Möglichkeiten, Zugriff auf Beweismittel über kartellrechtswidrige Verhaltensweisen zu erhalten, beschränkt (vgl. Andreas Heinemann, Die privatrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts, Studie im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft, 2009, S. 58). Sie können zwar, wenn sie aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert sind, ihre Beteiligung an der Untersuchung der WEKO anmelden (Art. 43 Abs. 1 lit. a KG) und gegebenenfalls Parteirechte geltend machen (vgl. BGE 130 II 521 E. 2.7.2), die Ausübung dieser Rechte ist jedoch mit erheblichen Kosten verbunden und vermag oft nicht die bestehenden Beweisschwierigkeiten in dem von der Dispositionsmaxime dominierten Zivilrechtsverfahren zu überwinden (vgl. WEKO, Jahresbericht an den Bundesrat 2019, S. 27).

N5.Konsumkredite vom Konkursprivileg ausgeschlossen

Das Konkursprivileg nach Art. 43 SchKG findet in der Praxis auf Forderungen aus Konsumkreditverträgen regelmäßig keine Anwendung; Konsumkredite sind vom Schutz des Konkursprivilegs offenbar ausgenommen.

Für gewisse in Art. 43 SchKG aufgeführte Forderungen ist der Schuldner privilegiert und die Konkursbetreibung ausgeschlossen. Ein Anwendungsfall von Art. 43 SchKG liegt bei einer Forde­rung aus einem Konsumkreditvertrag jedoch nicht vor.

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