OGH 15Os42/94(15Os43/94)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.04.1994

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.April 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Mag.Strieder, Dr.Rouschal und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Czedik-Eysenberg als Schriftführer, in der Strafsache gegen Fehmir H***** wegen des - zum Teil in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) begangenen - Verbrechens nach § 12 Abs 1 vierter Fall SGG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14.Jänner 1994, GZ 6 c Vr 13037/93-29, sowie über die Beschwerde des Angeklagten gegen den gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 StPO gleichzeitig mit diesem Urteil gefaßten Widerrufsbeschluß nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte hierauf verwiesen.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Fehmir H***** des - zum Teil in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) begangenen - Verbrechens nach § 12 Abs 1 vierter Fall SGG schuldig erkannt, weil er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge in Verkehr gesetzt bzw. in Verkehr zu setzen versucht hat, indem er der abgesondert verfolgten (und inzwischen rechtskräftig verurteilten) Elke K***** 1. in der Zeit von Anfang bis Ende September 1993 insgesamt 20 Gramm Heroin verkaufte und 2. am 25. September 1993 rund 4 Gramm Heroin zu verkaufen trachtete.

Gemeinsam mit diesem Urteil sprach das Erstgericht gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 StPO den Widerruf der dem Angeklagten gemäß Entschließung des Bundespräsidenten vom 17.Dezember 1992 zu 2 b E Vr 4823/92 und 2 b E Vr 10.038/92 jeweils des Landesgerichtes für Strafsachen Wien gewährten bedingten Entlassung aus zwei Freiheitsstrafen aus.

Dem Beschwerdeantrag zufolge (vgl.: ... "das angefochtene Urteil" aufzuheben) richtet sich die vom Angeklagten auf die Gründe des § 281 Abs 1 Z 3 und 4 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde uneingeschränkt gegen beide Schuldspruchsfakten. Den Strafausspruch ficht er mit Berufung an; gegen den Widerrufsbeschluß erhebt er Beschwerde.

Nach der Aktenlage bekannte die wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels festgenommen Jugendliche Elke K***** am 25.September 1993 bei ihrer sicherheitsbehördlichen Vernehmung als Verdächtige unter anderem ein, über Hamzi Ben Brahim K***** (genannt "K*****") einen ungefähr 24 Jahre alten, ca. 170 cm großen Albaner namens "L*****" (auch: "L*****") kennengelernt und von diesem in den vergangenen drei Wochen nach jeweils telefonischer Vereinbarung insgesamt 20 Gramm Heroin gekauft zu haben (S 47, 51 f). Auf Grund dieser Personsbeschreibung und mit tatkräftiger Mithilfe der Elke K***** wurde dieser Suchtgiftlieferant noch am selben Tag anläßlich einer versuchten Übergabe von ca. 4 Gramm Heroin an K***** festgenommen und als Fehmir H***** identifiziert (S 27). Anläßlich ihrer ergänzenden Vernehmung am 26.September 1993 bezeichnete die Verdächtige "L*****" als "Connekt von K*****", der seit längerer Zeit von diesem Albaner Heroin bezieht (S 75). In dem gegen den Angeklagten H***** wegen § 12 Abs 1 SGG und § 15 StGB (getrennt) eingeleiteten Strafverfahren wurde Elke K***** am 29.September 1993 vom Untersuchungsrichter als Zeugin vernommen. Nach Vorhalt des § 153 StPO und der leugnenden Verantwortung des Beschuldigten, den sie - nach ihrem Vorbringen - über Hamzi K***** kennengelernt habe, wiederholte und bekräftige sie im wesentlichen ihre vor der Sicherheitsbehörde gemachten (den Beschuldigten belastenden) Angaben (ON 7).

Zu der für den 14.Jänner 1994 anberaumten Hauptverhandlung vor dem Schöffengericht wurde - die inzwischen vom Jugendgerichtshof Wien zum AZ 3 a Vr 1276/93 wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG sowie wegen des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von zwölf Monaten rechtskräftig verurteilte - Elke K***** als (einzige) Zeugin geladen. Inhaltlich des Hauptverhandlungsprotokolls, dessen Berichtigung keine der Prozeßparteien beantragt hat, erklärte die Zeugin nach Vorhalt des "§ 153 StPO": "Ich will nicht aussagen". Daran schließt die Protokollierung an: "Verlesen wird die bisherige Aussage der Zeugin K*****" (S 145). Auf welchen Erlaubnisfall des § 252 StPO das Schöffengericht diese Verlesung konkret gestützt hat, ist dem Hauptverhandlungsprotokoll indes nicht zu entnehmen (obwohl dessen Anführung nach der nunmehrigen Rechtslage im Hinblick auf das Verwertungsverbot des § 252 Abs 1 Z 2 a StPO nF wohl unerläßlich ist).

Daraufhin beantragte der Verteidiger "die Einvernahme des Zeugen Hamzi Ben-B*****, hg. U-Haft, zum Beweis dafür, daß der Angekl. den angeführten Zeugen nicht kennt und auch umgekehrt dies der Fall ist, in weiterer Folge zum Beweis dafür, daß die diesbezüglichen Angaben der Zeugin Elke K***** unrichtig sind" (abermals S 145).

Nach Urteilsberatung verkündete der Vorsitzende den Beschluß auf Abweisung des Beweisantrages, "weil es unerheblich ist, ob der Angeklagte den Zeugen Hamzi Ben-B***** kennt bzw. dieses zugibt. Es wird von niemandem behauptet, daß Ben-B***** bei der Suchtgiftübergabe dabei war" (S 147).

In der Verfahrensrüge (§ 281 Abs 1 Z 4 StPO) behauptet der Beschwerdeführer, durch die Abweisung dieses Antrages in seinen Verteidigungsrechten beeinträchtigt worden zu sein, weil "die Aussage des Zeugen Ben-B***** zur Beweiswürdigung hinsichtlich der Aussage K***** wesentlich gewesen wäre". Denn - so argumentiert die Beschwerde weiter - "aus der Aussage des Zeugen Ben-B***** hätte sich ergeben, daß die diesbezüglichen Angaben der Zeugin K***** unrichtig sind und daher die Aussage der Zeugin K***** unter einem entsprechenden Betrachtungswinkel zu würdigen ist, wenn die Angaben sogar in einem so relativ unleserlichen (gemeint: unwesentlichen) Punkt unrichtig sind, so ist die ganze Aussage der Zeugin als zumindest bedenklich zu betrachten".

Die Rüge ist im Recht.

Zwar gilt weiterhin, daß bei Prüfung der Berechtigung eines Beweisantrages grundsätzlich von den bei seiner Stellung vorgebrachten Gründen auszugehen ist (Mayerhofer-Rieder StPO3 § 281 Z 4 E 41), doch ist für die Beurteilung der Ablehnung eines Beweisantrages nicht sein (allenfalls mangelhaft) protokollierter Wortlaut, sondern der dem Antrag zukommende Sinn maßgebend (Mayerhofer-Rieder aaO E 23).

Unter diesem Blickwinkel sowie unter besonderer Berücksichtigung der Tatsache, daß dem Angeklagten zufolge der (richtig: gemäß § 152 Abs 1 Z 1 zweite Alternative StPO nF berechtigten) Entschlagung der einzigen Zeugin jede Möglichkeit genommen wurde, deren belastende Angaben, auf die das Schöffengericht den Schuldspruch wegen des (vollendeten) Inverkehrsetzens von 20 Gramm Heroin hauptsächlich gestützt hat (vgl US 4 ff), zu hinterfragen und zu überprüfen sowie die Glaubwürdigkeit der Zeugin K***** zu erschüttern, war das in Rede stehende Beweisthema (ungeachtet der etwas mißglückten Formulierung) bei objektiver Betrachtung von vorneherein nur im Sinne des Beschwerdevorbringens zu verstehen. Bei der gegebenen Sachkonstellation hätte aber das Schöffengericht zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens und dem Gebot der materiellen Wahrheitspflicht (§ 3 StPO) folgend schon von Amts wegen alle sich nach der Aktenlage anbietenden Beweismittel (so etwa neben Hamzi Ben Brahim K***** auch Ben Majid L***** und Barbara E*****) heranziehen müssen, um sich solcherart eine möglichst breite und verläßliche Entscheidungsgrundlage zu schaffen. Davon abgesehen geht die Begründung des Schöffensenates am Kern des gestellten Beweisantrages, der darauf abzielte, die Verläßlichkeit der Angaben der Zeugin K***** (über das Anknüpfen ihrer Verbindung zum Angeklagten) in Frage zu stellen, vorbei. Es ist nicht auszuschließen, daß ein ergänztes - bisher nur unvollständig gebliebenes - Beweisverfahren zu einer für den Angeklagten in bezug auf den Schuldvorwurf des vollendeten Inverkehrsetzens von 20 Gramm Heroin günstigeren Lösung der Beweisfrage führt.

So gesehen wurden durch das bekämpfte Zwischenerkenntnis des Erstgerichtes in der Tat Gesetze und Grundsätze des Verfahrens zum Nachteil des Beschwerdeführers hintangesetzt oder unrichtig angewendet, deren Beobachtung durch das Wesen eines die Strafverfolgung und die Verteidigung sichernden Verfahrens geboten war.

Bereits dieser dem Schöffengericht unterlaufene Verfahrensmangel zwingt den Obersten Gerichtshof zur Kassierung des gesamten erstgerichtlichen Urteils und zur Zurückweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung (§ 285 e StPO). Denn beim (theoretisch möglichen) Wegfall des Schuldspruchs laut Punkt 1. im erneuerten Verfahren wäre dem Schuldspruch wegen des versuchten Inverkehrsetzens von rund 4 Gramm Heroin (Punkt 2. des Urteilssatzes), zu dem die Beschwerdeausführungen eine deutliche und bestimmte Bezeichnung jener Tatumstände vermissen lassen, worin die behauptete Nichtigkeit gelegen sein soll (§ 285 a Z 2 StPO), - für sich allein betrachtet - die tatsächliche Grundlage für die Qualifikation nach § 15 StGB, § 12 Abs 1 SGG entzogen, weil diesfalls die hiefür geforderte Grenzmenge von 1,5 Gramm reiner Heroinbase nicht erreicht, sondern bloß 0,8 Gramm betragen würde (vgl US 5: Reinheitsgrad des tatverfangenen Heroins 20 bis 30 %).

Demzufolge erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 3 StPO.

Nur der Vollständigkeit halber sei abschließend angemerkt, daß die unrichtige Belehrung der Zeugin Elke K***** durch den Vorsitzenden über das ihr zustehende (eingeschränkte) Entschlagungsrecht nach "§ 153 StPO" - anstatt richtig über ihr (uneingeschränktes) Entschlagungsrecht nach § 152 Abs 1 Z 1 zweite Alternative StPO nF - keine rechtlichen Konsequenzen nach sich zog, weil die Zeugin tatsächlich zu keiner weiteren Aussage verhalten wurde, wie dies nach § 153 StPO durchaus möglich gewesen wäre.