OGH 14Os27/00 (14Os28/00)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.01.2001

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. Jänner 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krauss als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dkfm. Gustav W***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Dkfm. Gustav W*****, Mag. Christian W***** und Walter W***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 20. Oktober 1999, GZ 11 Vr 647/90-515, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Dkfm. Gustav W***** wird teilweise, jener des Angeklagten Walter W***** zur Gänze Folge gegeben und aus Anlass dieser Nichtigkeitsbeschwerden auch in Ansehung des Angeklagten Mag. Christian W***** das angefochtene Urteil, dass im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall StBG, Dkfm. Gustav W***** als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB, und demzufolge auch in den Strafaussprüchen (einschließlich der den Angeklagten Mag. Christian W***** betreffenden Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht Wels zurückverwiesen.

Auf diese Entscheidung werden der Angeklagte Mag. Christian W***** mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde und sämtliche Angeklagten mit ihren Berufungen verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dkfm. Gustav W***** zurückgewiesen.

Dem Angeklagten Dkfm. Gustav W***** fallen auch die auf den erfolglos gebliebenen Teil seines Rechtsmittels entfallenden Kosten zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Dkfm. Gustav W*****, Mag. Christian W***** und Walter W***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall StGB, Dkfm. Gustav W***** als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB, und der Letztgenannte auch des Vergehens der versuchten Bestimmung zur falschen Beweisaussage vor Gericht nach §§ 15 Abs 1, 12 zweiter Fall, 288 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Darnach haben in N*****

(I) Dkfm. Gustav W*****, Mag. Christian W***** und Walter W***** seit Dezember 1987 bis Juli 1990, Dkfm. Gustav W***** als Bestimmungstäter, Mag. Christian W***** und Walter W***** als unmittelbare Täter, mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, unter Benützung eines unrichtigen Messgerätes Verfügungsberechtigte unbekannter Firmen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich Vorgabe einer durch das Eichamt überprüften korrekten Ledermessung, zu einer Handlung, nämlich zur Bezahlung des Kaufpreises im Umfang der angegebenen Ledergrößen verleitet und in einem unbekannten, jedoch 25.000 S jedenfalls übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, indem sie an der Ledermessmaschine Sigma den Messwert von 227 auf 233 veränderten, wodurch sich flächenmäßig größere Messungen als tatsächlich ergaben und diese größeren Flächenangaben auf den vermessenen und zum Verkauf bestimmten Lederstücken aufgedruckt wurden, wobei sie den jeweils schweren Betrug in der Absicht begingen, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;

(II) Dkfm. Gustav W***** am 9. Juli 1990 die Regina Sch***** durch die Äußerung, wenn sie etwas wüsste, sollte sie es nicht sagen, sie soll dies für die Firma machen, als Zeugin im gegenständlichen Verfahren vor dem Landesgericht Wels, insbesondere bei ihrer förmlichen Vernehmung am 9. Juli 1990 zu bestimmen versucht, falsch auszusagen.

Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte Dkfm. Gustav W***** aus den Nichtigkeitsgründen der Z 3, 4, 5, 5a, 9 lit a und 10, der Angeklagte Mag. Christian W***** aus jenen der Z 3, 4, 5, 7, 8, 9 lit a, 10 und 11 und der Angeklagte Walter W***** aus Z 4, 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO Nichtigkeitsbeschwerde erhoben.

Zum Schuldspruch wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall StGB:

Die Angeklagten Dkfm. Gustav W***** und Walter W***** sind mit ihrer Verfahrensrüge (Z 4) im Recht.

Beide stellten in der Hauptverhandlung vom 31. August 1999 (ON 510) den Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Gebiet der Ledertechnik zum Beweis dafür, dass die Ledermessmaschine Sigma auf Grund ihrer technischen Konstruktion mit dem vom deutschen Eichamt vorgegebenen Divisor 370 einzustellen ist, um unter Berücksichtigung der verschiedenen Stärken der zu messenden dünnen bis dicken Leder und zur Ausschaltung des "Dickenfehlers" die durchschnittlich richtigsten Messergebnisse bei Leder zu erzielen (S 190/XXIV iVm Punkt 1 des schriftlichen Beweisantrages des Erstangeklagten), bzw dass der Divisor 370 der einzig richtige unter bestmöglicher Ausschaltung von Fehlerquellen ist und daher auch im gesamten europäischen Anwendungsbereich von Erzeugern, Händler und Abnehmern anerkannt wird, sowie zum Beweis dafür, dass die vorgenommene Einstellung des Divisors 370 in der Lederfabrik W***** keinesfalls zu einer Schädigung oder gar zu einer Bezahlung eines überhöhten Kaufpreises führen konnte (S 190/XXIV iVm Punkt 3 des schriftlichen Beweisantrages des Drittangeklagten).

Der Schöffensenat wies diesen Antrag mit der Begründung ab, dass die bisherigen Beweiswergebnisse zur Beurteilung des inkriminierten Sachverhaltes ausreichten (S 192 f/XXIV). In den Urteilsgründen führte das Erstgericht ergänzend dazu aus (US 41 ff), dass sich die Einholung eines Sachverständigengutachtens insbesondere deswegen erübrige, weil sowohl das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen als Zulassungsbehörde als auch das Eichamt Linz davon ausgegangen sind, dass eine korrekte Messung mit der Flächenmessmaschine Sigma ausschließlich mit dem "österreichischen" Divisor 379 erreicht werden konnte und auch die gerichtlichen Kontrollmessungen im Jahr 1990 und anläßlich des Lokalaugenscheines zeigten, dass nur mit dem Divisor 379 richtige Ergebnisse erzielt werden, wobei völlig unmaßgeblich sei, ob bei sonstigen Messmaschinen gleicher Bauart in Österreich oder Deutschland eine andere Einstellung vorgeschrieben wurde.

Zugleich führte das Erstgericht aus, dass bei der Flächenmessmaschine Sigma geringfügige Wertabweichungen etwa durch Abnützungserscheinungen auftreten können, die eine Neujustierung der Maschine erforderlich machen; aus diesem Grund sei es auch nicht geboten gewesen, die in Deutschland verwendeten Maschinen der Marke Sigma einer (Vergleichs-)Überprüfung zu unterziehen (US 42 f).

Darüber hinaus wird im Urteil festgestellt, dass bei den durch das erkennende Gericht am 25. (richtig: 23.) April 1999 vorgenommenen Kontrollmessungen mit dem "österreichischen Divisor" (379) in der Regel kleine Abweichungen im Sinne einer (im Vergleich zum tatsächlichen Flächeninhalt) geringeren Messanzeige erzielt wurden, während hingegen mit dem von den Angeklagten eingestellten "deutschen Divisor" (richtig: mit dem von den Angeklagten eingestellten Divisor von 369) ein leichtes Plus im Sinne einer Flächenmehranzeige zu verzeichnen war (US 22 f iVm ON 466).

Zum Zweck gerichtlicher Kontrollmessungen wurden im Jahr 1990 mehrere von der Firma W***** GmbH gelieferte Lederstücke sichergestellt und das dort aufgedruckte Flächenmaß mit der in der Versuchsanstalt für Lederindustrie an der HBLVA für chemische Industrie in Wien mit einer Primessma-Striftenrad-Messmaschine durchgeführten Messung des Flächeninhalts verglichen (US 14 ff). Dabei ergab sich lediglich bei sechs bei der Firma S***** sichergestellten Lederstücken eine Abweichung von durchschnittlich 5,21 % (US 14 f), also eine Differenz über der nach den Urteilsannahmen handelsüblichen Messfehlertoleranz von 3 % (US 19). Bei allen übrigen Messungen ergaben sich jeweils deutlich unter der Fehlertoleranzgrenze von 3 % liegende Überschreitungen zwischen aufgedrucktem und tatsächlichem Flächenmaß (Lederstücke der Firmen H*****, C*****, W***** und S***** - US 15 bis 17).

Sämtliche im Urteil angeführten Käufer von Lederstücken der Firma W***** GmbH hatten entweder keine Möglichkeit zur Nachvermessung oder kamen bei stichprobenartigen Kontrollmessungen zum Ergebnis, dass die handelsüblichen Fehlertoleranzgrenzen eingehalten wurden (US 17 bis 20). Bei der Firma S***** AG ergaben Nachvermessungen bei manchen Stücken sogar eine größere Fläche, als von der Firma W***** GmbH aufgedruckt (US 18). Demgegenüber kam nur die Firma C***** Gürtel bei zwei mit einer mechanischen Messmaschine durchgeführten Kontrollmessungen zu Abweichungen außerhalb des Toleranzbereichs (US 19 f; vgl aber dazu die bei dieser Firma sichergestellten und im Vorverfahren nachvermessenen Lederstücke, bei denen sich eine durchschnittliche Messdifferenz von lediglich 0,44 % zum tatsächlichen Flächenmaß ergab, US 16).

Bei einem bei der Firma W***** GmbH beschlagnahmten Lederfleck mit einem aufgestempelten Flächenmaß von 216 dm2 ergab die Nachmessung in der Versuchsanstalt für Lederindustrie in der HBLVA für chemische Industrie in Wien ein Flächenmaß von 213 dm2; eine neuerliche Messung dieses Lederstücks an der von den Angeklagten manipulierten Ledermessmaschine der Marke Sigma mit dem vom Eichamt vorgeschriebenen Divisor 379 ergab eine Flächenmaß von 211 dm2 (US 25). Eine vom Eichbeamten Ing. K***** durchgeführte Kontrollmessung wiederum ergab ein Flächenmaß von 209 dm2 (US 25).

Schon diese Urteilsfeststellungen verdeutlichen, dass die inkriminierte Umstellung des vom Eichamt inhaltlich vorgeschriebenen Divisors 379 auf den tatsächlich eingestellten Divisor 369 (bzw den in Deutschland üblichen Divisor 370) nicht ohne weiters Messergebnisse ergab, die über der handelsüblichen Fehlertoleranzgrenze von 3 % liegen. Entgegen den auf diesen Toleranzbereich überhaupt nicht eingehenden Erwägungen des Schöffengerichtes (vgl insbesondere US 41) lässt sich aus den vorgenommenen Kontrollmessungen keineswegs die Schlussfolgerung ziehen, dass ausschließlich Messungen mit der Einstellung des "österreichischen Divisors" (379) richtige Flächenmaße aufweisen konnten, zeigen doch schon die unterschiedlichen Messergebnisse (US 25: 213 dm2; 211 dm2; 209 dm2) bei der vom Erstgericht hervorgehobenen, in der Firma W***** GmbH sichergestellten Lederfläche mit der aufgestempelten, auf der Grundlage einer Divisoreinstellung von 369 ausgewiesenen Fläche von 216 dm2 die Schwierigkeit einer objektiven, dh den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechenden Bestimmung des Flächenmaßes.

Auch die im Urteil (US 37 bis 41) hervorgehobenen sachverständigen Zeugen Ing. Kurt K***** (ON 446), Dr. Wilhelm K***** (ON 457), Ing. Hans Rainer J***** (ON 466) und Ing. Herbert J***** (ON 466) als Beamte des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen bzw des Eichamtes Linz vermochten zu einer Klärung gerade dieser rechtserheblichen Frage nichts beizutragen:

Abgesehen davon, dass diese Personen als Zeugen über die Zulassung der Sigma-Maschine in Österreich und zum Eichvorgang bei der Firma W***** GmbH vernommen wurden und daher als solche grundsätzlich nur über die dabei gemachten Wahrnehmungen zu berichten hatten, beschränken sich die aus ihrer Fachkenntnis gezogenen Schlussfolgerungen darauf, dass die Zulassung der Maschine und deren Eichung darauf ausgerichtet war, optimale Messergebnisse zu erzielen, die ihrer Ansicht nach im Zeitpunkt der Inbetriebnahme nur mit dem (sog "österreichischen") Divisor 379 möglich waren.

Ob - unter Berücksichtigung der auch bei "objektiven" Messungen festzustellenden abweichenden Flächenmaße - eine im Durchschnitt richtige Flächenmessung auch mit dem in Deutschland gängigen Divisor 370 (bzw mit dem von den Angeklagte eingestellten Divisor 369) möglich gewesen wäre und inwieweit die inkriminierte Umstellung fehlerhafte Flächenmessungen zu Gunsten der Firma W***** GmbH ergab, die über dem handelsüblich tolerierten Fehlerkalkül von 3 % zur tatsächlichen Fläche lagen, konnten die sachverständigen Zeugen gerade nicht klären (vgl Zeuge Ing. Kurt K*****, der fehlerhafte Messergebnisse mit dem Divisor 369 nur bei größeren Lederstücken annimmt [AS 31 f/XXII], aber zur Relativität der eigenen "objektiven" Messung keine Erklärung findet [AS 26/XXII]; Zeuge Dr. Wilhelm K*****, der ausschließlich mit der Zulassung des erst später zu eichenden Gerätes befasst war [AS 215/XXII] und nicht darlegen konnte, weshalb in der BRD ein Divisor 370 bindend vorgeschrieben ist [vgl AS 204 und AS 206/XXII]; Zeuge Ing. Hans Rainer J*****, der am Sigma-Messgerät der Firma W***** GmbH lediglich Vergleichsmessungen mit dem Divisor 379 und mit dem Divisor 369 durchführte, aber die unterschiedlichen Messergebnisse nicht interpretierte [vgl AS 256 ff/XXII] und zur Vorgabe eines Divisors 370 in der BRD nichts sagen konnte [vgl AS 261/XXII]; Zeuge Ing. Herbert J*****, der wiederum zur Vorgabe eines Divisors 370 in der BRD keine Aufklärung bieten konnte [AS 276/XXII]).

Angesichts der aufgezeigten Urteilsannahmen hätte - wie dies der Erst- und Drittangeklagte in verkürzter Form in ihren Beschwerden ausführen - das von den beiden Antragstellern inhaltlich angesprochene Beweisthema, wonach keine Schädigung der von der Firma W***** GmbH belieferten Lederabnehmer eingetreten sei und angesichts der von der physikalisch-technischen Bundesanstalt Braunschweig in der BRD bindend vorgeschriebenen Divisoreinstellung 370 (vgl Zeuge Dr. Wilhelm K*****, AS 207/XXII) der angenommene Täuschungs- und Schädigungsvorsatz der Angeklagten zu verneinen wäre, der Beurteilung durch einen Sachverständigen bedurft, zumal dem erkennenden Gericht entsprechende Fachkenntnisse fehlen. Das Erstgericht wäre daher zur Hintanhaltung einer Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten der Angeklagten verhalten gewesen, dem Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet der Ledertechnik Folge zu geben. Die Abweisung dieses Beweisantrages begründet somit den Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 4 StPO.

Dieser Mangel des Urteils verlangt - und zwar gemäß dem zweiten Fall des zweiten Satzes des § 290 Abs 1 StPO auch beim Angeklagten Mag. Christian W*****, der einen entsprechenden Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen nicht gestellt hat - die Aufhebung des Schuldspruchs wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges und damit auch des Strafausspruchs sowie die Zurückweisung der Strafsache in diesem Umfang an die erste Instanz zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 285e StPO), womit sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen aller drei Nichtigkeitswerber zu diesem Schuldspruch erübrigt.

Zum Schuldspruch des Angeklagten Dkfm. Gustav W***** wegen des Vergehens der versuchten Bestimmung zur falschen Beweisaussage vor Gericht nach §§ 15 Abs 1, 12 zweiter Fall, 288 Abs 1 StGB:

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurde der Beschwerdeführer durch die Abweisung (S 192 f/XXIV) seines Antrags auf Durchführung eines Ortsaugenscheins an der seinerzeitigen Arbeitsstelle der Zeugin Regina Sch***** bei der Firma W***** GmbH zum Beweis dafür, dass diese Zeugin von ihrem Arbeitsplatz aus "keine sehr gute Sicht zum Bach (gemeint Dürre Aschach) hatte und sie daher den Erstangeklagten dort nie sehen konnte und sohin ihre diesbezügliche Aussage vom 28. Mai 1999 unrichtig" sei (S 190/XXIV iVm dem in der Hauptverhandlung verlesenen schriftlichen Beweisantrag zum Anklagepunkt IV [Beilage zum HV-Protokoll ON 510]), in seinen Verteidigungsrechten nicht beeinträchtigt. Konkretisierte doch die Zeugin die zitierte ursprüngliche und missverständliche Aussage im Verlauf ihrer Vernehmung dahingehend, dass sie von ihrem Arbeitsplatz keinen direkten Blick zum Bach hatte, sondern in den vorangegangenen Angaben lediglich zum Ausdruck bringen wollte, dass sie eine sehr gute Sicht auf die vom Erstangeklagten eingeschlagene Gehrichtung (zum Bach) hatte (vgl S 140/XXIII).

Die weiteren, erst in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachten Gründe für die Notwendigkeit des beantragten Lokalaugenscheins haben bei der Beurteilung des Beweisantrages auf seine Stichhaltigkeit im Nichtigkeitsverfahren außer Betracht zu bleiben (Mayerhofer StPO4 § 281 Abs 1 Z 4 E 41).

Im Blick auf die dargestellten Angaben der Zeugin Regina Sch***** versagt auch der Beschwerdeeinwand einer Aktenwidrigkeit (Z 5).

Der weitere Einwand in der Mängelrüge, das Erstgericht habe sich "mit den Beweisergebnissen zu den Themen, was Regina Sch***** überhaupt wissen hätte können und woher der Erstangeklagte das Datum der Einvernahme von Regina Sch***** gewusst hätte, nicht auseinandergesetzt", lässt die für die Geltendmachung der behaupteten "Unvollständigkeit" notwendige Konkretisierung vermissen. Im Übrigen war das Schöffengericht angesichts der angenommenen Intention des Angeklagten Dkfm. Gustav W*****, Regina Sch***** dazu zu veranlassen, alles was diese von dem angeklagt gewesenen Ing. Ulrich K*****, mit dem sie befreundet war, bezüglich des Verdachtes einer vorsätzlichen Beeinträchtigung der Umwelt gegen Dkfm. Gustav W***** wissen könnte, im Interesse der Firma zu verschweigen (US 28 f, 46 f, 52), und im Hinblick darauf, dass die Bestimmung eines Dritten zur falschen Beweisaussage vor Gericht auch dann als (relativ untauglicher) Versuch dieser strafbaren Handlung zu werten ist, wenn diese Person keine verfahrensrelevanten Kenntnisse besaß, keineswegs dazu verhalten, spekulative Überlegungen anzustellen, welche für das Strafverfahren wesentlichen Informationen Regina Sch***** hätte preisgeben können und woher der Erstangeklagte das für die Schuldfrage nicht relevante Datum der Einvernahme dieser Zeugin vor der Untersuchungsrichterin erfahren habe.

Die im Urteil unterbliebene Auseinandersetzung mit jenen Zeugenaussagen, die eine Nahebeziehung zwischen Regina Sch***** und dem nunmehr abgesondert verfolgten Ing. Ulrich K***** (worin nach der Beschwerdedarstellung ein Motiv für Sch***** gelegen sein sollte, durch Falschangaben Letzterem einen Dienst zu erweisen) bestätigten, war - der Beschwerde zuwider - schon deswegen entbehrlich, weil das erkennende Gericht ausdrücklich von einer solchen Beziehung ausging (US 27 f, 46).

Nach Prüfung der Akten anhand der Tatsachenrüge (Z 5a) ergaben sich für den Obersten Gerichtshof keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der den gegenständlichen Schuldspruch tragenden Feststellungen.

Entgegen der Rechtsrüge (Z 9 lit a) stellte das Erstgericht fest, auf welchen Aussagenkomplex sich die Bestimmung zur Falschaussage bezog, nämlich auf jenes Beweisthema, welches der Zeugenladung zugrundelag, also die dem Angeklagten Dkfm. Gustav W***** angelastete vorsätzliche Beeinträchtigung der Umwelt (US 28 f, 46 f, 52). Indem sich der Beschwerdeführer insoweit nicht an den Urteilskonstatierungen orientiert, erweist sich auch sein weiteres Vorbringen in Bezug auf einen absolut untauglichen Bestimmungsversuch bzw eine nicht ausreichend individualisierte Bestimmungshandlung als nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt. In seinen weiteren Ausführungen übergeht der Nichtigkeitswerber auch die Urteilsfeststellung, wonach Regina Sch***** anlässlich ihrer förmlichen Vernehmung vor dem Landesgericht Wels falsch aussagen sollte (US 28).

Schließlich verfehlt auch der Einwand mangelnder Ausführungsnähe im Sinn des § 15 StGB die prozessordnungsgemäße Darstellung des geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes, indem er sich in einer unsubstantiierten, die gesetzlich verlangte deutliche und bestimmte Bezeichnung (§ 285a Z 2 StPO) vernachlässigenden Behauptung erschöpft.

Die das Vergehen der versuchten Bestimmung zur falschen Beweisaussage betreffende Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dkfm. Gustav W***** war daher nach § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Die vom Verteidiger des Angeklagten Dkfm. Gustav W***** beantragte Veranlassung einer Vorabentscheidung (Art 234 EGV) war für die getroffene Entscheidung nicht erforderlich.

Die Kostenentscheidung ist im § 390a StPO begründet.