OGH 15Os68/01

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.06.2001

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Juni 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bauer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Viktor Ole Eleanya I***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vo m 5. April 2001, GZ 7 Vr 776/00-28, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Raunig, des Angeklagten und des Verteidigers Mag. Steiner, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Victor Ole Eleanya I***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall SMG schuldig erkannt.

Danach er am 13. Dezember 2000 im Raum Schärding den bestehenden Vorschriften zuwider als Mitglied einer Bande Suchtgift in einer großen Menge, nämlich 288,8 Gramm Kokain (190 +/- 19 Gramm Reinsubstanz) und 484,9 Gramm Heroin (65 +/- 8,9 Gramm Reinsubstanz) sowie 3 +/- 1,8 Gramm Reinsubstanz Monoazetylmorphinbase von der Bundesrepublik Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Die gegen den Schuldspruch gerichtete, auf Z 4, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.

Die Verfahrensrüge (Z 4) moniert, dass der in der Hauptverhandlung vom 15. Februar 2001 vorgebrachten Ablehnung des Vorsitzenden durch ein Zwischenerkenntnis des Schöffensenates nicht stattgeben wurde (S 142). Der Beschwerdeführer ist aber zur Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes schon deswegen nicht berechtigt, weil er es unterlassen hat, sein Begehren (sowie den darin implizit enthaltenen Vertagungsantrag) in der folgenden, am 5. April 2001 (zufolge geänderter Senatszusammensetzung) gemäß § 276a StPO neu durchgeführten Verhandlung zu wiederholen (ON 27).

Im Übrigen liegt eine Befangenheit im Sinne von § 72 StPO nur vor, wenn indiziert ist, dass ein Richter von einer im Verfahrensverlauf allenfalls gefassten vorläufigen Meinung ohne Berücksichtigung von dieser widerstreitenden Beweisergebnissen nicht abzurücken bereit sei, sohin objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er sich bei seiner (endgültigen) Entscheidung von anderen als von sachlichen Gesichtspunkten leiten lassen würde (Mayerhofer StPO4 § 72 E 10 ff). Derartige Hinweise lassen sich aber aus den ins Treffen geführten - allgemeinen - Äußerungen des Vorsitzenden, wonach Suchtgifttransporte der gegenständlichen Art (in präparierten Schuhen) "nicht einmalig" seien, "so etwas nicht das erste Mal in Ried verhandelt" werde und "ein Geständnis einen Milderungsgrund" bilde (S 142), nicht substantiiert ableiten.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit ihren - im Übrigen auf spekulative Überlegungen gestützten - Argumenten keine erheblichen Bedenken aus den Akten gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen aufzuzeigen. Sie versucht vielmehr lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter zu bekämpfen, was jedoch im Nichtigkeitsverfahren unzulässig ist. Zudem lässt sie die zu den teils widersprüchlichen Aussagen des Angeklagten angestellten erstgerichtlichen Überlegungen über das Vorliegen der Vorsatzkomponente (in Bezug auf das Suchtgiftversteck in seinen Schuhen) einschließlich der von ihm vorgetragenen, vom Schöffensenat aber denklogisch verworfenen Geschehnisvariante, zum Suchtgiftschmuggel durch die beiden (unbekannt gebliebenen) Auftraggeber gezwungen worden zu sein (S 23, 27 ff; ON 4; S 139 ff, insb 143 ff und 159 iVm US 4 f), außer Acht.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) richtet sich gegen die Annahme gewerbs- und bandenmäßiger Begehung des Verbrechens nach dem Suchtmittelgesetz.

Die Einwände des Fehlens von Beweisgrundlagen für die Qualifikation gewerbsmäßiger Tatbegehung im Sinne von § 28 Abs 3 erster Fall SMG sowie von Feststellungen über die für den Bandenbegriff maßgebliche Verbindung zumindest dreier Personen zum Zweck der fortgesetzten Begehung gleichartiger Delikte ignorieren die hiezu getroffenen Konstatierungen der Tatrichter (US 3) sowie deren aktenkonforme und den Denkgesetzen entsprechende Begründung (US 5 und 6). Diesbezüglich wird daher weder der nominell geltend gemachte materiellrechtliche (Z 10) noch ein (der Sache nach behaupteter) formeller Nichtigkeitsgrund (Z 5) gesetzmäßig zur Darstellung gebracht.

Keine Berechtigung kommt der Beschwerde insoweit zu, als sie für die Erfüllung der Qualifikation nach § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG eine rechtskräftige Aburteilung des Täters wegen einer in § 28 Abs 2 SMG bezeichneten strafbaren Handlung fordert. Vielmehr setzt die erwähnte Qualifikation bloß voraus, dass der Täter eine große Menge Suchtgift als Mitglied einer Bande erzeugt, einführt, ausführt oder in Verkehr gesetzt hat (11 Os 91/00). Eine (frühere) Verurteilung wegen einer in § 28 Abs 2 SMG bezeichneten strafbaren Handlung wird darüber hinaus nur von § 28 Abs 4 Z 1 SMG vorgesehen, diese Bestimmung wurde aber vorliegend nicht angewendet. Auch die zitierte Belegstelle (Foregger/Litzka/Matzka SMG**2 § 28 Erl IX.1.1) bezieht sich auf die Qualifikation des § 28 Abs 4 Z 1 SMG.

Der in der Berufung behauptete Verstoß gegen das "Doppelverwertungsverbot" im Sinne von § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO liegt nicht vor, weil die als Erschwerungsgrund angenommene "mehrfache Qualifikation" (US 8) nicht schon von der gewerbsmäßigen und/oder bandenmäßigen Deliktsbegehung erfasst wird (vgl Mayerhofer aaO § 281 Z 11 E a und b).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zur Gänze zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über Victor Ole Eleanya I***** nach § 28 Abs 3 SMG eine Freiheitsstrafe von 4 (vier) Jahren.

Bei der Strafzumessung wertete es als erschwerend die mehrfache Qualifikation, als mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Angeklagten.

Gegen diesen Strafausspruch richtet sich die Berufung des Angeklagten, mit welcher er eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe anstrebt. Ihr kommt keine Berechtigung zu.

Entgegen dem Rechtsmittel wurde die Tat nach den Urteilsfeststellungen nicht unter Einwirkung eines Dritten oder aus Furcht oder Gehorsam verübt, sondern hat der Rechtsmittelwerber aus eigenem Antrieb vorsätzlich und in der Absicht auf Wiederholung gleichartiger Taten gehandelt.

Das Erstgericht hat vielmehr die Strafzumessungsgründe vollständig erfasst und auch richtig gewichtet. Die ausgesprochene Sanktion entspricht daher dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat, sodass für eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe kein Anlass besteht.