OGH 11Os157/10p

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.01.2011

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Jänner2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schwab, Mag.Lendl, Mag.Michel und Dr.Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Koller als Schriftführer, in der Strafsache gegen Jennifer E***** wegen Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z 1 und Abs2 SMG über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Bezirksgerichts Ebreichsdorf vom 16.August2010, GZ5U35/10f11, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag.Holzleitner, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten, zu Recht erkannt:

Spruch

Das Urteil des Bezirksgerichts Ebreichsdorf vom 16.August2010, GZ5U35/10f11, verletzt §§35 Abs1, 37 SMG.

Dieses Urteil sowie der unter einem verkündete Beschluss werden aufgehoben und es wird die Sache zur Neudurchführung des Verfahrens an das Bezirksgericht Ebreichsdorf verwiesen.

Begründung

Gründe:

Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Bezirksgerichts Ebreichsdorf vom 9.Juli2008, GZ5U105/07w-17, wurde Jennifer E***** der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 (Abs1 Z1 erster und zweiter Fall) SMG und einer anderen strafbaren Handlung schuldig erkannt und hiefür zu einerunter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenenFreiheitsstrafe von einem Monat verurteilt.

Mit rechtskräftigem (in gekürzter Form [§§270 Abs4, 458 StPO] ausgefertigtem) Urteil des Bezirksgerichts Ebreichsdorf vom 16.August2010, GZ5U35/10f11, wurde Jennifer E***** - erneut - der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 zweiter und achter Fall und Abs2 SMG schuldig erkannt und hiefür zu einergemäß §43 Abs1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenenFreiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt.

Mit einem zugleich gefassten Beschluss wurde zur ersten Verurteilung vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht abgesehen, eine Probezeitverlängerung ausgesprochen, Bewährungshilfe „auch zu diesem Verfahren“ angeordnet und die Weisung auf Durchführung einer Entwöhnungstherapie erteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat Jennifer E***** in Unterwaltersdorf, Wien und anderen Orten vom 12.April2009 bis Anfang August2010 vorschriftswidrig Suchtgift

1. /besessen, und zwar ca 253Gramm Heroin, ca36Gramm Kokain, eine geringe Menge Cannabiskraut und eine unbekannte Menge „Subutex“;

2. /anderen überlassen, und zwar mindestens 30Gramm Heroin Wolfgang S***** und Michael G*****, eine unbekannte Menge Kokain Markus F*****, Michael G*****, Wolfgang S***** sowie einem unbekannten Täter namens Stefan, „wobei sie die Tat ausschließlich zum persönlichen Gebrauch beging“.

Den Ausschluss der Diversionsbestimmungen nach §§35 Abs1, 37 SMG begründete das Erstgericht wie folgt (US3):

„Angesichts der Begehung der Tat in der Probezeit des Verfahrens AZ5U105/07w, zu dem die Beschuldigte der Vergehen nach §27 SMG und §§15, 127 StGB schuldig erkannt wurde, war in analoger Anwendung des §35 Abs2 letzter Satz SMG aus spezialpräventiven Gründen mit einer Verurteilung vorzugehen. Handelt es sich bei der Bestimmung des §35 SMG um ein temporäres Verfolgungshindernis und bestimmt der letzte Satz des Abs2 dieser Bestimmung die Anwendungsmodalitäten dieser Bestimmung, so handelt es sich um eine auch zum Nachteil des Beschuldigten analogiefähige Bestimmung des Verfahrensrechts.“

Das Urteil des Bezirksgerichts Ebreichsdorf vom 16. August 2010 stehtwie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführtmit dem Gesetz nicht im Einklang:

Nach §35 Abs1 SMG hat die Staatsanwaltschaft unter den in den Abs3 bis 7 leg cit genannten Voraussetzungen und Bedingungen von der Verfolgung einer Straftat nach §§27 Abs1 und 2 oder 30 SMG, die ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen worden ist, ohne dass der Beschuldigte daraus einen Vorteil gezogen hat, unter Bestimmung einer Probezeit von einem bis zu zwei Jahren vorläufig zurückzutreten.

Gemäß §37 SMG hat nach Einbringen der Anklage das Gericht die §§35 und 36 SMG sinngemäß anzuwenden und das Verfahren unter den für die Staatsanwaltschaft geltenden Voraussetzungen bis zum Schluss der Hauptverhandlung mit Beschluss einzustellen.

Einem solchen zwingend vorgesehenenVorgehen stehen nunder Ansicht des Erstgerichts zuwiderweder einschlägige Vorstrafen noch die Delinquenz während der zu einschlägiger Vorverurteilung ausgesprochenen Probezeit entgegen. Denn ein zu einer bedingt nachgesehenen Sanktion Verurteilter kann insoweit nicht schlechter gestellt werden als ein Täter, über den eine unbedingte Strafe verhängt worden ist. Dievom Erstgericht ins Spiel gebrachteanaloge Anwendung der Bestimmung des letzten Satzes des §35 Abs2 SMG verbietet sich deshalb, weil es sich insoweit um eineiSd §1 Abs1 StGB unzulässige (vgl Fabrizy, StGB10 §1 Rz5f)Analogie zum Nachteil der Angeklagten handeln würde (vgl zum Ganzen: RIS-Justiz RS0113620 [T4], zuletzt insbesondere 12Os66/08k; Schwaighofer in WK² SMG § 35 Rz19).

Das Bezirksgericht Ebreichsdorf hätte daher im Verfahren AZ5U35/10f diean keine weiteren Voraussetzungen gebundenenzwingenden Diversionsbestimmungen nach §§35 Abs1, 37 SMG anzuwenden gehabt; dh, es hätte grundsätzlich eine Auskunft sowie eine Stellungnahme gemäß §35 Abs3 Z1 und 2 SMG und die Zustimmung der Angeklagten zu allfällig notwendigen gesundheitsbezogenen Maßnahmen (§35 Abs6 SMG) und/oder (falls eine solche zweckmäßig ist) zu einer Betreuung durch einen Bewährungshelfer (§35 Abs7 SMG) einholen und sodann beurteilen müssen, ob die Voraussetzungen für ein Vorgehen iSd §35 Abs1 SMG gegeben sind.

Da dies vorliegendwie aufgezeigt aufgrund irriger Rechtsansicht des Erstrichters in Bezug auf die (analoge) Anwendbarkeit des letzten Satzes des §35 Abs2 SMGunterblieb, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Verurteilung das temporäre Verfolgungshindernis nach den §§35 Abs1, 37 SMG entgegenstand (RIS-Justiz RS0113620).

Die aufgezeigte Gesetzesverletzung gereicht der Verurteilten zum Nachteil, sodass sich der Oberste Gerichtshof veranlasst sah, deren Feststellung gemäß §292 letzter Satz StPO mit konkreter Wirkung zu verknüpfen, das in Rede stehende Urteil des Bezirksgerichts Ebreichsdorf vom 16.August2010 (samt dem oben beschriebenen Beschluss) aufzuheben und die Sache zur Neudurchführung des Verfahrens an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Einer Aufhebung der vom kassierten Urteil rechtslogisch abhängigen Entscheidungen und Verfügungen bedarf es nicht, weil diese gleichermaßen als beseitigt gelten (RISJustiz RS0100444; Ratz, WKStPO §292 Rz28).

Hinsichtlich der im Spruch auch genannten unbekannten Menge „Subutex“, deren Besitz der Verurteilten angelastet wurde (Schuldspruch1./), wird lediglich zur Klarstellung angemerkt, dass insofern jegliche Konstatierung fehlt, welche in der Suchtgiftverordnung genannten Suchtgifte diese Tabletten enthielten; die bloße Nennung (hier:) der Bezeichnung von (bloß möglicherweise suchtgifthältigen) Tabletten vermag die für einen Schuldspruch erforderlichen Feststellungen über den Inhaltsstoff nämlich nicht zu ersetzen (RISJustiz RS0114428).