OGH 9Ob24/24f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.04.2024
• ECLI: ECLI:AT:OGH0002:2024:0090OB00024.24F.0424.000

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fichtenau als Vorsitzende und die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Hargassner, die Hofrätin Mag. Korn und den Hofrat Dr. Stiefsohn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Linsinger Partner Rechtsanwälte OG in St. Johann im Pongau, gegen die beklagte Partei Agrargemeinschaft G*, vertreten durch Dr. Leopold Hirsch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 7.420 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 22. März 2023, GZ 22 R 39/23y19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Hallein vom 15. Dezember 2022, GZ 1 C 622/22i14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.000,75 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 166,79 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Begründung:

[1] Die Beklagte ist eine Agrargemeinschaft mit einer auf der P*alm gelegenen Almweidefläche im Ausmaß von etwa 270 Hektar. In diesem Gebiet weiden während der Sommermonate rund 200 Rinder der zehn Agrargemeinschaftsmitglieder. Zusätzlich nimmt die Beklagte noch rund 50 Rinder und 30 Pferde von Nichtmitgliedern gegen Entgelt auf. Jedes Mitglied der Beklagten verfügt über eine Almhütte im Weidegebiet; zudem beschäftigt die Beklagte eine Hirtin, die in einer ihr zur Verfügung gestellten Almhütte wohnt. Sie hat die Aufgabe, die Vollständigkeit der auf der Alm weidenden Tiere zu überprüfen und sie mit Salz zu versorgen. Konkrete Intervalle für die Zählung der Tiere sind der Hirtin nicht vorgegeben. Wenn aber ein Tier drei bis vier Tage fehlen sollte, müsste sie dies melden, um den Eigentümer verständigen zu können.

[2] Das Weidegebiet der Beklagten liegt in „freiem Gelände“ auf eher sanft ansteigenden Hängen. Der Boden ist großteils uneben und wellig mit vereinzelten dolinenartigen, mit Gras und Gestrüpp bewachsenen und daher nicht ohne weiteres als solche erkennbaren Vertiefungen. Die Mitglieder der Agrargemeinschaft, die von ihr beschäftigte Hirtin und auch die Nichtmitglieder, die ihre Tiere auf der Alm weiden lassen, kontrollieren das Almgebiet laufend auf allfällige Gefahrenstellen, um sie, wenn dies notwendig erscheint, abzusichern oder absichern zu lassen. Die Mitglieder der Beklagten schauen auch täglich nach den Tieren. Jeden Frühling zäunen die Mitglieder der Beklagten die Außengrenze des Weidegebiets ab. Um gefährlich erscheinende Bodenvertiefungen herum errichten sie ebenfalls Zäune. Die Mitglieder, die Hirtin und auch Nichtmitglieder, die ihre Tiere auf der Almweide haben, kontrollieren das Weidegebiet laufend. Wenn dabei Gefahrenstellen bekannt werden, zäunen sie die Mitglieder der Beklagten ein.

[3] Der Kläger war Eigentümer einer 2010 geborenen NorikerStute, die er in früheren Sommern auf eine andere Alm gebracht und die inzwischen auch ein Fohlen hatte. Im Frühjahr 2022 erfuhr er durch eine Freundin der Familie von der Möglichkeit, das Pferd auf der P*alm unterzubringen. Der Freundin waren die Beklagte und deren Almgebiet bestens bekannt, da sie ihre eigenen Pferde dort schon seit rund 20 Jahren während des Sommers weiden lässt. Sie erkundigte sich für den Kläger beim Obmann der Beklagten und erfuhr von ihm, dass für die Stute und das Fohlen des Klägers noch ein Platz auf der Alm frei sei. Das Entgelt für den Sommer betrage 165 EUR für die Stute und 65 EUR für das Fohlen. Dabei handelt es sich um einen vergleichsweise günstigen Preis.

[4] Nachdem der Kläger davon erfahren hatte, fuhr er am Tag des Almauftriebs im Juni 2022, gemeinsam mit der Freundin auf die Alm, um seine beiden Pferde dort auf die Weide zu bringen. Er sah damals das dortige Weidegebiet zum ersten Mal. Der Hirtin der Beklagten meldete er die Ankunft seiner beiden Pferde, bevor er diese auf die Weide entließ. Eine schriftliche Vertragsurkunde über die zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung wurde nicht errichtet. Der Kläger hatte auch keinen persönlichen Kontakt mit dem Obmann der Beklagten.

[5] Im Juni 2022 besuchte der Kläger seine Pferde zwei Mal auf der Alm. Außerdem berichtete ihm die Freundin, die zwei bis drei Mal pro Woche das Almgebiet aufsuchte, über seine Pferde.

[6] Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt Anfang Juli 2022 geriet die Stute des Klägers in eine mit Gras und Gestrüpp überwachsene muldenartige Vertiefung im Boden des Weidegebiets und konnte sich daraus nicht mehr befreien, sodass sie schließlich verendete. Ob eine akute Verletzung, eine Vorerkrankung (Hufrehe) oder eine ungünstige Körperlage innerhalb der Mulde ursächlich dafür war, dass das Pferd nicht mehr heraussteigen konnte, kann nicht festgestellt werden. Die Tiefe dieser Mulde steht zwar nicht genau fest, aber zumindest an einer Seite sind die Ränder der Vertiefung flach genug, damit sich ein gesundes Pferd grundsätzlich wieder daraus befreien und hinaussteigen könnte. Diese Mulde war entgegen zwei in nächster Nähe befindlichen Bodenvertiefungen nicht eingezäunt. Das Pferd war darin so zu liegen gekommen, dass es mit dem Kopf knapp über den Rand der Mulde hinausragte, die Vorderbeine knapp innerhalb und ungefähr auf Höhe des die Mulde umgebenden Bodenniveaus zu liegen kamen, während die Hinterbeine tiefer in die Mulde eingedrungen waren.

[7] Die Unfallstelle liegt rund einen Kilometer von der Almhütte der Hirtin entfernt. Das verunfallte Pferd war von der Hütte aus nicht zu sehen. In der Geländevertiefung, in der die Stute des Klägers zu liegen gekommen war, war noch nie zuvor ein Weidetier verunglückt. Die Freundin bemerkte um die Mittagszeit des 3. 7. 2022 bei einem ihrer Besuche auf der Alm das Fehlen der Stute. Sie verständigte daraufhin die Tochter des Klägers. Mehrere Personen suchten stundenlang nach dem vermissten Pferd, das schließlich am Abend tot aufgefunden wurde. Seit wann das Pferd dort gelegen und wann es verstorben war, kann nicht festgestellt werden. Insbesondere steht nicht fest, dass es schon vor dem 1. 7. 2022 verunfallt war.

[8] Der Kläger begehrt die Zahlung von 7.420 EUR an Schadenersatz. Die Beklagte habe ihre Sicherungs, Überwachungs und Sorgfaltspflichten vernachlässigt. Die Unfallstelle sei nicht eingezäunt gewesen. Die Beklagte habe das Gebiet nicht regelmäßig beobachtet und besichtigt und nicht regelmäßig Nachschau gehalten. Das Pferd des Klägers sei erst etwa eine Woche nach dem Verenden aufgefunden worden.

[9] Die Beklagte wandte ein, dass von der Vertiefung keine Gefahr ausgehe, noch nie sei dort ein Tier verletzt worden. Ein gesundes Tier könne die Vertiefung ohne Weiteres verlassen. Die Stute des Klägers habe jedoch unter Vorerkrankungen (Hufrehe) gelitten. Die Beklagte prüfe die Weidefläche regelmäßig, eine tägliche Kontrolle sei nicht zumutbar. Der Senner der Beklagten prüfe den Tierbestand regelmäßig.

[10] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach dem Inhalt des Verwahrungsvertrags habe die Beklagte keine ständige Beaufsichtigung des Pferdes in dem weitläufigen Gelände geschuldet, angemessen sei ein Kontrollintervall von mehreren Tagen. Mit Gefahrenstellen sei im Almgebiet zu rechnen. Dass die Vertiefung nicht eingezäunt gewesen sei, sei der Beklagten nicht als Sorgfaltswidrigkeit anzulasten, früher sei dort nie ein Unfall geschehen. Selbst eine tägliche Zählung des Tierbestands hätte unter Umständen kein Ergebnis gebracht, weil das Pferd auch am Tag vor seinem Auffinden verunglückt sein könnte. Die Beklagte hafte nicht für Zufall.

[11] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers keine Folge. Der Beklagten sei keine Sorgfaltspflichtverletzung anzulasten. Der Kläger habe schon die Kausalität des Schadens nicht nachweisen können, die Beweislastumkehrung nach § 1298 ABGB betreffe nur den Verschuldensbereich. Die Revision ließ das Berufungsgericht nachträglich zu.

[12] Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die von der Beklagten beantwortete Revision des Klägers, mit der er die Stattgebung der Klage anstrebt.

[13] Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch unzulässig.

[14] 1. Nach ständiger Rechtsprechung können vom Berufungsgericht verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (RS0042963), es sei denn, das Berufungsgericht hätte infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen (RS0043086 [T8]) oder die Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen (RS0043086 [T7]). Solches behauptet der Kläger jedoch gar nicht.

[15] 2. Um beurteilen zu können, ob Aufklärungspflichten verletzt worden sind, sind die Umstände zu behaupten, über die aufgeklärt hätte werden müssen (vgl zB 4 Ob 29/21z). Es handelt sich daher entgegen den Revisionsausführungen nicht um eine bloße Frage der rechtlichen Beurteilung. In der Revision macht der Kläger geltend, dass er sein Pferd nicht auf der Alm belassen hätte, wäre er über die dort tatsächlich herrschenden Verhältnisse aufgeklärt worden. Dem hat bereits das Berufungsgericht entgegengehalten, dass der Kläger ein solches Vorbringen im Verfahren erster Instanz nicht erstattet hat, sodass es gegen das Neuerungsverbot verstößt. Dies stellt der Kläger nicht in Frage, wenn er lediglich auf sein Vorbringen zur behaupteten Verletzung von Sicherungs, Überwachungs und Sorgfaltspflichten durch die Beklagte verweist.

[16] 3. Der Kläger hat in der Berufung die Auslegung des zwischen ihm und der Beklagten abgeschlossenen Verwahrungsvertrags nicht bekämpft, sodass diese selbständig zu beurteilende Rechtsfrage in der Revision nicht geltend gemacht werden kann (RS0043338 [T13]).

[17] 4.1 § 961 ABGB definiert als Hauptpflicht eines Verwahrers, die ihm anvertraute Sache sorgfältig aufzubewahren und sie nach Ablauf der vereinbarten Verwahrungszeit oder bei Aufkündigung des Verwahrungsvertrags in dem Zustand, in dem sie übernommen wurde, zurückzustellen. Nach der Rechtsprechung (9 Ob 47/15z; 4 Ob 145/19f) trifft beim Verwahrungsvertrag zunächst den Hinterleger die Beweislast, dass er die Sache in unbeschädigtem Zustand übergeben hat. Erst dann muss der Verwahrer beweisen, dass er an der Erfüllung seiner Obsorgepflicht ohne sein Verschulden gehindert war (RS0018994). Auch hat der Verwahrer zu beweisen, dass der Schaden durch Zufall entstanden ist (RS0025726). Er haftet nämlich nicht für Zufall, sondern nur für eine schuldhafte Verletzung der Verwahrerpflicht (RS0130446; RS0130447).

[18] 4.2 Richtig ist daher der Hinweis des Klägers in der Revision, dass auch eine unaufgeklärt gebliebene Schadensursache zu Lasten des Verwahrers geht (1 Ob 36/12v; 9 Ob 47/15z mwH; RS0026060). Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Verwahrer aufklären kann, wie es ohne sein Verschulden zum Verlust oder zur Beschädigung der verwahrten Sache gekommen ist (1 Ob 36/12v mwH; 9 Ob 47/15z). Dies ist der Beklagten nach den unangefochtenen Feststellungen hier gelungen: Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Pferde in dem weitläufigen Weidegebiet ständig zu beaufsichtigen und überwachen, sondern nur dazu verpflichtet regelmäßig Nachschau zu halten, ob die Pferde fehlten. Dieser Verpflichtung kam die Beklagte, die eine Hirtin auf der Alm beschäftigt, nach. Der Rechtsansicht des Erstgerichts, dass auch in der Unterlassung der Einzäunung der Unfallstelle durch die Beklagte keine objektive Sorgfaltswidrigkeit liegt, ist der Kläger, worauf das Berufungsgericht hingewiesen hat, schon in der Berufung nicht entgegengetreten. Damit hat die Beklagte bewiesen, dass sie alle ihr zumutbaren Maßnahmen nach den konkreten Umständen des Falls und der vertraglichen Vereinbarung getroffen hat, um die verwahrte Sache vor Schaden zu bewahren (WeixelbraunMohr in KBB7 § 964 Rz 1 mwH), sodass ihr keine schuldhafte Verletzung der Verwahrerpflicht vorwerfbar ist.

[19] Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war die Revision daher zurückzuweisen.

[20] Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO, die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.