OLG Wien 32Bs245/24z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0320BS00245.24Z.0124.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* B* wegen § 156 Abs 1 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über dessen Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 19. Jänner 2024, GZ **, nach der am 24. Jänner 2025 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Seidl, im Beisein der Richterinnen Dr. Vetter und Mag. Marchart als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Strnad sowie des Angeklagten A B und dessen Verteidiger Dr. Thomas Krankl durchgeführten Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde A* B* des Verbrechens der betrügerischen Krida nach (richtig:) §§ 156 Abs 1 zweiter Fall, 161 Abs 1 StGB (I./) und des Vergehens des Vorenthaltens von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung nach § 153c Abs 1 und 2 StGB (II./) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 156 Abs 1 StGB (II./) zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt, deren Vollzug gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* B* in ** und an anderen Orten

I./ als Geschäftsführer der C*** einen Bestandteil des Vermögens der C*** beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung der Gläubiger des Unternehmens geschmälert, indem er am 18. Oktober 2021 vom Geschäftskonto 2.000 Euro an seine Ehefrau D* B* sowie 10.000 Euro auf sein eigenes Konto überwies;

II./ als Geschäftsführer der C*** von Mai 2021 bis September 2021 die Beiträge der Dienstnehmer der C*** zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 7.470,24 Euro dem berechtigten Sozialversicherungsträger, nämlich ** **, vorenthalten.

Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen als erschwerend, mildernd hingegen den bisherigen ordentlichen Lebenswandel sowie die reumütig geständige Verantwortung zum Vorwurf nach § 153c StGB.

Dagegen richtet sich die rechtzeitig angemeldete Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe (ON 46), die in der Folge fristgemäß zur Ausführung gelangte (ON 48).

Was die Reihenfolge der Behandlung der Berufungspunkte und Nichtigkeitsgründe anbelangt, geht eine wegen des Ausspruchs über die Schuld erhobene Berufung einer Rüge wegen der Z 9 bis 10a des § 281 Abs 1 (§ 468 Abs 1 Z 4) StPO vor, jener wegen formeller Nichtigkeitsgründe jedoch nach. Bei den formellen Nichtigkeitsgründen wiederum prävaliert eine auf Anklageüberschreitung (§ 281 Abs 1 Z 8 StPO) gegründete Berufung (vgl Ratz, WK-StPO § 476 Rz 9).

Gegenstand des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 8 StPO bildet die Befolgung des § 4 Abs 2 StPO, wonach Einleitung und Durchführung des Hauptverfahrens eine rechtswirksame Anklage voraussetzen. Der Nichtigkeitsgrund stellt auf den prozessualen Tatbegriff ab, ob also Anklage und Urteil denselben Lebenssachverhalt meinen (Kirchbacher, StPO15 § 281 Rz 70).

Unter Berufung auf § 281 Abs 1 Z 8 StPO moniert der Berufungswerber eine Überschreitung der Anklage. Er sei zu Punkt I./ des Urteils schuldig gesprochen worden, 10.000 Euro auf sein eigenes Konto überwiesen zu haben. Von der ursprünglichen Anklage sei lediglich der Vorwurf erfasst gewesen, dass der Angeklagte 2.000 Euro an seine Ehefrau überwiesen habe. In der Hauptverhandlung sei dieser Vorwurf schließlich wie folgt ausgedehnt worden: „sowie von 7.1.2021 bis 18.10.2021 weitere EUR 8.900,00 an nicht angemessenen Geschäftsführerbezügen auf sein Konto überwies.“ Eine Anklage einer Überweisung von 10.000 Euro auf sein eigenes Konto sei nicht erfolgt. Von dem ausgedehnten Anklagepunkt sei der Angeklagte in der Hauptverhandlung auch mit der Begründung freigesprochen worden, dass schon der gewählte Tatzeitraum nicht mit der Erkennbarkeit einer Zahlungsunfähigkeit übereinstimme. Dieser Punkt sei im schriftlichen Urteil nicht ausgearbeitet.

Eine Anklageüberschreitung liegt jedoch nicht vor. Die Staatsanwaltschaft hat die Anklage in der Hauptverhandlung dahingehend ausgedehnt, dass der Anklagevorwurf zu Punkt I./ zu lauten hat „als Geschäftsführer der C* ** einen Bestandteil des Vermögens der C*** beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung der Gläubiger des Unternehmens geschmälert, indem er am 18. Oktober 2021 vom Geschäftskonto 2.000 € an seine Ehefrau D* B* überwies sowie vom 7.1.2021 bis 18.10.2021 weitere 8.900 € an nicht angemessenen Geschäftsführerbezügen auf sein Konto überwies“. Von diesem unter Anklage gestellten Sachverhalt erfasst sind demnach (auch) Überweisungen des Angeklagten auf sein eigenes Konto im angeführten (auch den 18. Oktober 2021 umfassenden) Zeitraum. Dabei ist das Gericht nicht an den angeklagten Schadensbetrag gebunden, es kann diesen also höher oder geringer annehmen als die Anklage, ohne dass es im ersten Fall einer Anklageausdehnung, im zweiten Falle eines Teilfreispruchs bedarf (RIS-Justiz RS0098448; vgl auch RIS-Justiz RS0099652; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 522f). Der – neben einer bereits vom ursprünglichen Strafantrag umfassten Überweisung an seine Ehefrau – auch eine Überweisung auf das eigene Konto in Höhe von 10.000 Euro am 18. Oktober 2021, sohin innerhalb des angeklagten Tatzeitraums, umfassende Schuldspruch ist demnach jedenfalls vom angeklagten historischen Sachverhalt gedeckt.

Soweit der Rechtsmittelwerber sich weiters darauf stützt, dass er von diesem - von der Ausdehnung durch die Staatsanwaltschaft umfassten - Vorwurf freigesprochen, dieser Teil im schriftlichen Urteil jedoch nicht ausgearbeitet worden sei, und damit im Ergebnis geltend macht, das Gericht sei von verschiedenen Sachverhalten ausgegangen, ist darauf zu verweisen, dass ein solcher Freispruch dem Hauptverhandlungsprotokoll nicht zu entnehmen ist und der Angeklagte auch keinen Antrag auf Berichtigung des Protokolls (vgl § 271 Abs 7 StPO) gestellt hat.

Bezugspunkt der als nächstes zu behandelnden Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) ist der Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen, also - soweit hier von Interesse (Sanktionsfragen werden von der Berufung nicht angesprochen) - über schuld- oder subsumtionsrelevante Tatumstände (RIS-Justiz RS0106268).

Neben dem Erfordernis der Bezugnahme auf entscheidende Tatsachen nennt das Gesetz fünf Kategorien von Begründungsfehlern, die Nichtigkeit nach Z 5 nach sich ziehen:

Undeutlichkeit im Sinn der Z 5 erster Fall ist gegeben, wenn - nach Beurteilung durch das Berufungsgericht, somit aus objektiver Sicht - nicht für sämtliche unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeitsgründe relevanten Urteilsadressaten, also für den Berufungswerber und das Rechtsmittelgericht, unzweifelhaft erkennbar ist, ob eine entscheidende Tatsachen in den Entscheidungsgründen festgestellt worden oder aus welchen Gründen die Feststellung entscheidender Tatsachen erfolgt ist (RIS-Justiz (RIS-Justiz RS0117995; vgl auch RIS-Justiz RS0089983; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 419).

Unvollständig (Z 5 zweiter Fall) ist ein Urteil dann, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (RIS-Justiz RS0118316).

Widersprüchlich (Z 5 dritter Fall) sind zwei Urteilsaussagen, wenn sie nach den Denkgesetzen oder grundlegenden Erfahrungssätzen nicht nebeneinander bestehen können (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 438). Im Sinne der Z 5 dritter Fall können die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und deren Referat im Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO), die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen, die zu den getroffenen Feststellungen über entscheidende Tatsachen angestellten Erwägungen sowie die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen und die dazu angestellten Erwägungen zueinander im Widerspruch stehen (RIS-Justiz RS0119089).

Offenbar unzureichend (Z 5 vierter Fall) ist eine Begründung, die den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen widerspricht (RIS-Justiz RS0116732 und RS0118317).

Aktenwidrig im Sinn der Z 5 fünfter Fall ist ein Urteil, wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (11 Os 122/00, RIS-Justiz RS0099431).

In Bezug auf alle fünf Fehlerkategorien ist die Mängelrüge nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie die Gesamtheit der Entscheidungsgründe berücksichtigt (RIS-Justiz RS0119370).

Konkret kritisiert der Rechtsmittelwerber unter dem Aspekt der Undeutlichkeit (§ 281 Abs 1 Z 5 erster Fall StPO), dass vom Erstgericht als angemessenes Geschäftsführergehalt für das Jahr 2021 lediglich 28.000 Euro angenommen worden seien. Es sei in der Urteilsbegründung nicht deutlich ausgeführt, wieso der an seine Ehefrau überwiesene Betrag von 2.000 Euro nicht ebenfalls als Geschäftsführerentnahme ohne Vorsatz auf eine Schädigung oder Vermögensverringerung angesehen werden könne.

Den Ausführungen des Rechtsmittelwerbers zuwider bringen die, wenngleich teils disloziert im Rahmen der Beweiswürdigung getroffenen, Feststellungen (vgl US 4f und 7: „Dies wird auch durch die nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen untermauert, dass als angemessenes Geschäftsführerentgelt im Jahr 2021 lediglich € 28.000,-- angenommen werden können und somit bei Beachtung der bis zu diesem Zeitpunkt entnommenen Beträge die letzten auffallend hohe Überweisungen (unter Einbeziehung der Überweisung an seine Gattin) zur Gänze, jedenfalls aber bis zur Höhe der angeklagten Beträge von € 2.000,-- bzw. € 8.900,-- als unangemessen betrachtet werden müssen.“) mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, dass es sich bei den vom Spruchpunkt I./ erfassten Überweisungen nicht um angemessene Geschäftsführergehaltszahlungen gehandelt hat, und wird auch dargelegt, aufgrund welcher Tatsachen und Beweisergebnisse das Erstgericht zu diesem Schluss gekommen ist. Die sich nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe orientierende und in Art einer Schuldberufung die Beweiswürdigung des Erstgerichts kritisierende Mängelrüge erweist sich daher als nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt.

Der nunmehr zu behandelnden Berufung wegen Schuld ist vorauszuschicken, dass die freie Beweiswürdigung ein kritisch-psychologischer Vorgang ist, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungsgrundsätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind (Mayerhofer, StPO6 § 258 E 30 f; Kirchbacher, StPO15 § 258 Rz 8). Wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, so tut dies nichts zur Sache. Der Zweifelsgrundsatz stellt nämlich keine negative Beweisregel dar, die das erkennende Gericht – im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen – verpflichten würde, sich durchwegs für die dem Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RIS-Justiz RS0098336). Es ist daher als Akt der freien Beweiswürdigung durchaus statthaft, wenn sich der Tatrichter mit plausibler Begründung für eine für den Angeklagten ungünstigere Variante entschieden hat (Mayerhofer, aaO § 258 Rz 45).

Angesichts dieser Prämissen geht die Schuldberufung des Angeklagten ins Leere, weil der Erstrichter, nachdem er sich in der Hauptverhandlung insbesondere einen persönlichen Eindruck vom Angeklagten verschaffen konnte, unter Würdigung aller wesentlichen Ergebnisse des Beweisverfahrens nachvollziehbar dargelegt hat, wie er zu seinen für den Schuldspruch maßgeblichen Feststellungen in objektiver und subjektiver Hinsicht gelangte.

Mit seiner unsubstantiierten Kritik an den - auf die nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen gestützten - Erwägungen des Erstgerichts, wonach für das Jahr 2021 Geschäftsführerbezüge in Höhe von 28.000 Euro zugestanden hätten und daraus folgend, die vom Schuldspruch umfassten – über diese 28.000 Euro hinausgehenden – Bezüge unangemessen und folglich im Sinne des § 156 Abs 1 StGB relevant gewesen seien, gelingt es dem Rechtsmittelwerber nicht, die erstgerichtliche Beweiswürdigung zu erschüttern, zumal sich auch die Rechtsmittelausführungen auf rein spekulatives Bestreiten dieser Annahmen, denen im Übrigen keine anderslautenden Beweisergebnisse, insbesondere noch nicht einmal Aussagen des Angeklagten selbst (vgl ON 43 S 7f: „Angeklagter: Ich habe es entnommen, wie ich es gebraucht habe.“, „Einzelrichter: Also da gabe es keine Regelmäßigkeit?“, „Angeklagter: Nein, nicht regelmäßig. Es waren aber auch keine extremen Summen. [...]“ entgegenstanden - beschränken.

Das gleiche hat für die weiteren, nicht auf beweiswürdigende Erwägungen, sondern ausschließlich auf die rechtliche Frage der (Nicht-)Anwendbarkeit österreichischer Strafgesetze eingehenden, Ausführungen des Rechtsmittelwerbers zu gelten.

Nachdem auch das Rechtsmittelgericht im Rahmen der - bei der Überprüfung der Beweiswürdigung anzustellenden - Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der erstrichterlichen Lösung der Schuldfrage hegt, war der Schuldberufung ein Erfolg zu versagen.

Gegenstand einer Rechtsrüge nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO ist die unrichtige rechtliche Beurteilung der Frage, ob eine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, ob also der festgestellte Sachverhalt einen strafgerichtlichen Tatbestand in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt (Kirchbacher, StPO15 § 281 Rz 74), hingegen ist der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 9 lit c StPO gegeben, wenn das Urteil infolge unrichtiger Beurteilung der Anklagetat rechtsirrig eine öffentliche oder eine private Anklage für notwendig oder nicht notwendig hält oder dem Ankläger rechtsirrig das Strafanklagerecht zu- oder aberkennt (Kirchbacher, StPO15 § 281 Rz 87).

Sowohl unter dem Aspekt der Z 9 lit a als auch unter dem Aspekt der Z 9 lit c führt der Rechtsmittelwerber aus, dass der Sitz der C*** in ** sei und diese somit eine slowakische Gesellschaft darstelle, weshalb diese eindeutig slowakischem Staatsgebiet zuzuordnen und eine Verringerung eines Bestandteils ihres Vermögens durch den Geschäftsführer in der Slowakei nach österreichischem Recht nicht strafbar sei, weshalb weder österreichische Gerichtsbarkeit noch eine Zuständigkeit der österreichischen Anklagebehörde gegeben sei. Auch sei, selbst wenn von einer Anklageberechtigung auszugehen wäre, die rechtliche Situation der Slowakei auf die Vermögenssituation der Gesellschaft anzuwenden und auch allfällige Privatentnahmen nach slowakischem Recht zu beurteilen. Eine Beurteilung nach § 156 StGB sei unstatthaft.

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810). Darüber hinaus genügt es zur prozessförmigen Ausführung einer Rechtsrüge nicht, die angestrebte rechtliche Konsequenz zu behaupten, vielmehr ist diese methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten (RISJustiz RS0116569).

Diesen Erfordernissen wird der Rechtsmittelwerber nicht gerecht. Mit seinen Ausführungen geht er zum einen nicht von den unbekämpft gebliebenen Feststellungen zum – hinsichtlich beider Spruchpunkte - zumindest teilweisen Erfolgseintritt im Inland aus, zum anderen beschränkt sich der Rechtsmittelwerber auf die unsubstantiierte Behauptung, österreichisches Recht sei hier nicht anwendbar, ohne diese von ihm angestrebte rechtliche Konsequenz methodengerecht aus dem Gesetz abzuleiten, und verfehlt solcherart die prozessordnungsgemäße Ausführung materiell-rechtlicher Nichtigkeit.

Auch der Diversionsrüge kommt keine Berechtigung zu. Die gesetzmäßige Ausführung einer Rüge nach § 281 Abs 1 Z 10a StPO erfordert eine methodisch korrekte Argumentation auf Basis der Tatsachenfeststellungen und der Beachtung der Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens sämtlicher Diversionsvoraussetzungen (RIS-Justiz RS0124801). Diesen Bezugspunkt verfehlt die Rüge, indem sie – ausgehend vom Wegfall des erfolglos bekämpften Schuldspruchs wegen§ 156 Abs 1 zweiter Fall StPO - lediglich behauptet, dass sämtliche Voraussetzungen für eine diversionelle Erledigung vorlägen und damit übergeht, dass das Erstgericht ein diversionelles Vorgehen bereits mangels Verantwortungsübernahme, somit aus spezialpräventiven Erwägungen, zutreffend ausschloss (Schroll/Kert, WK-StPO § 198 Rz 36/1).

Andere von Amts wegen aufzugreifende Nichtigkeitsgründe haften dem Urteil nicht an, sodass auch der Berufung wegen Nichtigkeit kein Erfolg zu bescheiden war.

Zur Berufung wegen Strafe:

Die erstgerichtlichen Strafzumessungsgründe sind zunächst hinsichtlich des Faktums I./ - im Hinblick auf die zwei von diesem Urteilspunkt erfassten Tathandlungen - um die Tatwiederholung zu ergänzen. Dabei handelt es sich ebenso wie beim Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen um eine Variante des § 33 Abs 1 Z 1 StGB. Die Tatwiederholung kann auch neben dem Zusammentreffen von strafbaren Handlungen erschwerend berücksichtigt werden, weil § 33 Abs 1 Z 1 StGB mehrere Erschwerungsumstände aufzählt, die verschiedene Kriterien gesteigerter (Strafbemessungs-)Schuld (demonstrativ) aufzeigen (Riffel, WK2 StGB § 33 Rz 4). Bei Zusammentreffen der in § 33 Z 1 StGB genannten Umstände liegt demnach zwar nur ein einziger Erschwerungsgrund vor, dessen Gewicht jedoch – ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot – durch das Zusammentreffen mehrerer Varianten entsprechend erhöht wird (vgl RIS-Justiz RS0091187; 11 Os 120/06s mwN; Riffel, WK2 StGB § 33 Rz 4; Tipold in Leukauf/Steininger, StGB Update 2020 § 33 Rz 3, 5a).

Soweit der Berufungswerber vermeint, dass mit 12.000 Euro (zu Faktum I./) und 7.470,24 Euro (zu Faktum II./) jeweils nur ein geringfügiger Schaden entstanden sei, bringt er damit keinen Milderungsgrund zur Darstellung (Mayerhofer, StGB6 § 32 RN 25d). Im Übrigen wird die Geringfügigkeitsgrenze in der Judikatur regelmäßig bei 100 Euro angesetzt (vgl etwa Salimi, WK2 StGB § 141 Rz 75 und Eder-Rieder, WK2 StGB § 142 Rz 59; RIS-Justiz RS0120079), sodass von einem geringfügigen Schaden fallkonkret jedenfalls nicht die Rede sein kann.

Bei rechtbesehener Abwägung der solcherart ausschließlich zum Nachteil des Angeklagten korrigierten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und 3 StGB anzustellenden Überlegungen erweist sich angesichts eines Strafrahmens von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe die im unteren Drittel des Strafrahmens festgesetzte und ohnehin bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe mit Blick auf den Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen Taten sowie deren sozialen Störwert – den Berufungsausführungen zuwider - keineswegs überhöht. Weder das Berufungsvorbringen noch der Akteninhalt bieten begründeten Anlass für eine Herabsetzung der auch dem bisher ordentlichen Lebenswandel und der zu einem Faktum geständigen Verantwortung des Berufungswer

bers hinreichend Rechnung tragenden Sanktion.