OLG Innsbruck 23Rs47/24v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:0230RS00047.24V.0128.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Rekurs- und Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Kohlegger als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und den Richter des Oberlandesgerichts MMag. Dr. Dobler sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Mag.a Sarah Haider (aus dem Kreis der Arbeitgerber:innen) und ADin RRin Sabine Weber (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Mitglieder des Senats in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* B*, vertreten durch Mag. Roland Seeger, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei ALLGEMEINE UNFALLVERSICHERUNGSANSTALT, vertreten durch ihren Mitarbeiter C*, wegen Versehrtenrente, über den (impliziten) Rekurs und die Berufung der klagenden Partei (ON 35) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 12.6.2024, **, beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

1. Dem Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .

2. Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben.

Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.

Ein Kostenersatz findet im Rechtsmittelverfahren nicht statt.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 28.7.2022 anerkannte die Beklagte das Ereignis vom 1.6.2020 nicht als Arbeitsunfall und verneinte einen Anspruch auf Leistungen aus der Unfallversicherung.

Von diesem Sachverhalt muss das Berufungsgericht gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO ausgehen.

Mit ihrer (rechtzeitigen) vorliegenden Bescheidklage begehrt die Klägerin die Gewährung einer Versehrtenrente im gesetzlichen Ausmaß ab dem gesetzlichen Zeitpunkt. Sie sei am 1.6.2020 bei der Firma D* Co KG als Kraftfahrerin beschäftigt gewesen. Beim Abladen einer Fracht in E* sei sie beim Spannen des Befestigungsgurtes ausgerutscht und mit großer Wucht gegen die Ladebordwand geprallt. Dabei habe sie eine Teilruptur an der linken Rotatorenmanschette erlitten, die einen operativen Eingriff zur Folge gehabt habe.

Die Beklagte bestreitet, beantragt Klagsabweisung und wendet ein, dass das Unfallereignis nicht geeignet sei, die von der Klägerin geltend gemachten Beschwerden im Bereich der linken Schulter und des linken Armes herbeizuführen.

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 30.11.2022 (ON 7 S 2) – mithin nach Vorliegen des schriftlichen Gutachtens des gerichtlich bestellten orthopädischen-(sport)traumatologischen Sachverständigen vom 6.10.2022 – lehnte die Klägerin diesen wegen Befangenheit ab. Der Sachverständige sei offenkundig voreingenommen, weil er sich im Gutachten nahezu ausschließlich einer Beweiswürdigung mit Vornahme einer rechtlichen Beurteilung gewidmet habe, nämlich dem Umstand, dass das Fehlen einer zeitnahen ärztlichen Bestätigung ein Ausschlusskriterium für die rechtliche Anerkennung als Arbeitsunfall sei. Dadurch entstehe der objektive Eindruck, dass sich der Sachverständige als Oberarzt des F* G* persönlich durch die Vorhalte der Klägerin, dass ihr am F* G* keine adäquate Behandlung zuteil geworden wäre, angegriffen gefühlt habe. Zudem habe der Sachverständige gegenüber der Klägerin nicht offengelegt, dass er Oberarzt am F* G* sei. Maßgebender Mehrheitseigentümer der Betreibergesellschaft, der H* G* I* mbH, sei die J* K* GmbH, die wiederum alleinige Eigentümerin des L* M* J* sei.

Mit dem in das Urteil vom 12.6.2024 aufgenommenen Beschluss verwarf das Erstgericht den Ablehnungsantrag (Spruchpunkt I.). In der Sache selbst (Spruchpunkt II.) wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und sprach aus, dass die Klägerin ihre Verfahrenskosten selbst zu tragen habe.

Dieser Entscheidung legte es die auf den S 513 der Urschrift bzw der Ausfertigungen ON 33 enthaltenen Tatsachenfeststellungen zugrunde, auf die gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO verwiesen werden kann. Daraus sind folgende zum Verständnis der Berufungsentscheidung notwendige Urteilsannahmen hervorzuheben:

Die Klägerin war im Juni 2020 bei der Firma D* Co KG als Kraftfahrerin beschäftigt. In dieser Funktion war sie am 1.6.2020 mit Ladearbeiten in E* beschäftigt. Die Klägerin stand dabei auf der Ladefläche ihres LKWs und war gerade dabei, eine Last mit Spanngurten zu sichern. Ihre Position war im vorderen Teil der Ladefläche mit dem Rücken zur Fahrerkabine, als sie beim Versuch, die Ratsche des Spanngurtes anzuziehen, vom Griff abrutschte und rückwärts fiel. Unmittelbar hinter der Klägerin war die Ladefläche mit auf einer Europalette gestapelten Gummimatten belegt. Die Klägerin prallte über diese Gummimatten stürzend mit der linken Schulter gegen die Ladebordwand und kam zwischen dem Mattenstapel und der Ladebordwand zu liegen. Die Klägerin verspürte einen von der linken Schulter ausgehenden heftigen lokalen Schmerz. Sie konnte die Sicherung des Ladegutes trotz Schmerzen vollenden und fuhr mit dem LKW selbstständig zum Auftraggeber. Eine ärztliche Behandlung fand zunächst nicht statt.

Wegen der am 1.6.2020 erlittenen Schulterverletzung wurde die Klägerin erstmalig am 25.2.2021 an der Unfallambulanz des L* M* J* vorstellig. In der Anamnese gab die Klägerin bei der Unfallaufnahme im L* an, dass sie seit einigen Wochen Schmerzen an der linken Schulter ohne rezentes Trauma verspüre. Es erfolgten Röntgen- und Ultraschalluntersuchungen der linken Schulter, die Röntgen- und Ultraschalluntersuchung am 25.2.2021 im L* war ohne Befund, es zeigten sich dabei keine Auffälligkeiten. Es wurde eine MRT-Untersuchung für den 31.3.2021 vereinbart. Auf Basis der MRT-Untersuchung vom 31.3.2021 wurde eine Teilrissbildung der Obergrätensehne befundet.

Im intraoperativen Befund (vom 1.5.2021) zeigte sich kein Defekt der Rotatorenmanschette, der im MRT beschriebene Riss war nicht transmural, vielmehr handelte es sich um einen gelenksseitigen Einriss ohne Notwendigkeit einer chirurgischen Intervention.

Im MRT der linken Schulter vom 31.3.2021 zeigten sich mäßiggradige verschleißbedingte Veränderungen und ein volumenvermehrtes Schultergelenk mit diskreter Eindellung der Obergrätensehne. Im Bereich der Obergrätensehne gelangte eine Signalsteigerung im Sinn von zentralen Degenerationen und oberflächlichen schulterdachseitigen Arrodierung zur Darstellung, eine Sehnenretraktion lag nicht vor. Der Muskel der Obergrätensehne war intakt und vital, die Unterschulterblattsehne und die Untergrätensehne zeigten sich unauffällig. Zudem gelangten Flüssigkeitsanlagerungen im Bereich der Bursa subacromialis und ein Flüssigkeitssignal um die reguläre verlaufende lange Bizepssehne und ein nach vorne gerichteter Knochensporn an der Frontalkante des Schulterdaches zur Darstellung.

Im Röntgen der linken Schulter vom 25.2.2021 zeigte sich die schulterdachseitige Knochenspornbildung, der Abstand zwischen Oberarm und dem Akromion betrug insofern regulär 9 mm. Der Gelenkkontakt zwischen Oberarmkopf und der Schulterblattgelenkpfanne war regulär, es zeigten sich keine Weichteilverkalkungen und kein Hinweis auf frische oder alte knöcherne Verletzungen. Das Schultergelenk zeigte einen mittelgradigen Verschleiß, darüber hinaus gelangten unauffällige Knochenstrukturen und ausreichend weite Gelenksspalten im Bereich des Schulterhauptgelenks zur Darstellung.

Durch den Anprall der linken Schulter gegen die Ladebordwand am 1.6.2020 zog sich die Klägerin eine Prellung, aber keine über eine Prellung hinausgehenden substanziellen Schäden, insbesondere keine Teilruptur der Obergrätensehne (SSP-Sehne) zu.

Die Teilrissbildung der Obergrätensehne ist nicht traumatisch, sondern degenerativ bedingt und Folge von verschleißbedingten Veränderungen im Bereich des linken Schultergelenkes im Sinne einer mäßigen Volumensvermehrung des Schultergelenks und einer knöchernen Ausziehung des Schulterdachs mit der Verursachung einer Engpasssituation in Bezug auf die Obergrätensehne.

Die am 1.6.2020 erlittene Prellung der linke Schulter bewirkt keine Minderung der Erwerbsfähigkeit der Klägerin auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt seit 2.6.2020. Als Folge des Arbeitsunfalls vom 1.6.2020 liegt somit keine Minderung der Erwerbsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt seit 2.6.2020 vor (MdE = 0 % seit 2.6.2020).

Die Klägerin leidet aktuell an einem chronischen Schmerzsyndrom mit somatischen und psychischen Faktoren. Dieses chronische Schmerzsyndrom steht in keinem ursächlichen Zusammenhang zum Sturz am 1.6.2020, bei dem die Klägerin eine Prellung der Schulter, aber keine Rotatorenmanschettenverletzung und keinen Teilriss der Obergrätensehne der linken Schulter erlitten hat.

Der Arbeitsunfall vom 1.6.2020 bewirkt somit mangels Unfallskausalität des chronischen Schmerzsyndroms aus psychiatrischer Sicht keine Minderung der Erwerbsfähigkeit der Klägerin auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt seit 2.6.2020.

In rechtlicher Hinsicht begründete das Erstgericht die Verwerfung des Ablehnungsantrags gegen den Sachverständigen zusammengefasst damit, aus der Erörterung von (objektiven) Beweislastfragen im Gutachten könne nicht abgeleitet werden, dass er sich bei der Gutachtenserstattung von unsachlichen Motiven habe leiten lassen. Die Tätigkeit des Sachverständigen als Oberarzt am F* G* einerseits und die Mehrheitsbeteiligung der J* K* GmbH an dessen Betreibergesellschaft sowie das Alleineigentum am die Klägerin behandelnden L* N*. begründe a priori keine Befangenheit des Sachverständigen. Weder die berufliche Tätigkeit des Sachverständigen als Oberarzt des F* G* noch die dargestellten gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnisse an den Krankenanstalten bzw deren Betreibergesellschaften verwirklichten einen Befangenheitsgrund iSd § 355 Abs 1 ZPO.

In der Sache selbst vertrat das Erstgericht in rechtlicher Beurteilung des Sachverhalts die Auffassung, dass aus der unfallkausal erlittenen Prellung der linken Schulter keine Minderung der Erwerbsfähigkeit resultiere, sodass der Klägerin kein Anspruch auf Versehrtenrente zustehe.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die – gleichzeitig als Rekurs gegen die beschlussmäßige Verwerfung des Ablehnungsantrages zu verstehende – rechtzeitige Berufung der Klägerin aus dem Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Antrag der Klägerin, den Sachverständigen wegen Befangenheit zu entheben, Folge gegeben und ein unabhängiger Gutachter beauftragt werde sowie, die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (ON 35 S 5).

Die Beklagte beantragt in ihrer – gleichzeitig als Rekursbeantwortung zu verstehenden – fristgerechten Berufungsbeantwortung, der Rechtsmittelschrift der Gegenseite den Erfolg zu versagen (ON 37 S 3).

Nach Art und Inhalt der geltend gemachten Anfechtungsgründe war auch über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu befinden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO). Dabei erwiesen sich beide (teilweise impliziten) Rechtsmittel aus nachstehenden Erwägungen als nicht erfolgreich:

A. Zum impliziten Rekurs gegen die Verwerfung des Ablehnungsantrags:

1. : Gemäß § 366 Abs 1 ZPO (hier wie im Folgenden iVm § 2 Abs 1 ASGG) ist eine abgesonderte Anfechtung eines Beschlusses, mit dem die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, nicht zulässig. In solchen Fällen können die Parteien gemäß § 515 ZPO ihre Beschwerden gegen diesen Beschluss mit einem gegen die nächstfolgende anfechtbare Entscheidung – zB einer Gebührenbestimmung (3 Ob 212/22f Rn 12 ff; OLG Wien 3 R 47/19g SV 2020/1, 38) – eingebrachten Rechtsmittel verbinden und zur Geltung bringen, oder damit bis zur Endentscheidung zuwarten und das Rechtsmittel mit dem Rechtsmittel gegen die Endentscheidung verbinden (5 Ob 21/97t; OLG Wien 2 R 139/19d, SV 2021/1, 37; OLG Wien 8 Rs 118/14b SVSlg 64.810; 10 Rs 14/01, SVSlg 50.242). Der Partei bleibt daher die Möglichkeit offen, erst mit dem Rechtsmittel gegen die Endentscheidung die Überprüfung des nicht abgesondert anfechtbaren Beschlusses zu begehren (RISJustiz RS0041614; 9 Ob 27/18 ErwGr 2.; 5 Ob 72/24k Rz 11). Da die Partei ihre Beschwerde aber nicht in dem gegen die nächste abgesonderte Entscheidung erhobenen, sondern mit diesem Rechtsmittel geltend zu machen hat, bleibt diese auch dann ein Rekurs, wenn sie nicht wie an sich geboten mit Rekurs, sondern in der Berufung erhoben wird (9 Ob 27/18p ErwGr 1.; 4 Ob 196/18d ErwGr 2.; OLG Graz 29.11.2023, 6 R 28/23v ErwGr I.; 13.4.2023, 4 R 72/23x ErwGr I.; OLG Wien 16.8.2023, 16 R 55/23k ErwGr I.2.; Kodek in Rechberger/Klicka ZPO5 [2019] § 515 Rz 1). Das Gericht zweiter Instanz hat über einen solchen Teil der Berufung als Rekursgericht zu entscheiden (RISJustiz RS0108617; OLG Graz 29.11.2023, 6 R 28/23v ErwGr I.; 13.4.2023, 4 R 72/23x ErwGr I.).

2. : Das bloße Vergreifen in der Bezeichnung des Rechtsmittels gegen einen solchen nicht abgesondert anfechtbaren Beschluss hat keine nachteiligen Folgen. Wenn der Rechtsmittelwerber den vorbehaltenen Rekurs sohin nicht förmlich erhebt, sondern ihn – wie hier – faktisch als besonderen Beschwerdepunkt im Rechtsmittel gegen die Berufung der Endentscheidung ausführt, so ist über ihn dennoch gesondert abzusprechen, solange nur das Begehren deutlich erkennbar ist (9 Ob 47/05k; OLG Graz 29.11.2023, 6 R 28/23v ErwGr I.; 13.4.2023, 4 R 72/23x ErwGr I.; OLG Wien 16.8.2023, 16 R 55/23k ErwGr I.2.).

3. : Unterzieht man nun den Berufungsschriftsatz der Klägerin einer näheren Betrachtung, ergibt sich jedenfalls ausreichend deutlich, dass sie nicht nur eine Mängelrüge betreffend das erstinstanzliche Verfahren, sondern auch einen Rekurs gegen die Verwerfung ihres Ablehungsantrags erheben wollte. Dies lässt sich insbesondere daraus schließen, dass sie erneut die ihrer Meinung nach gegebenen Gründe für eine Befangenheit des Sachverständigen dartut und beantragt, dass ihrem Antrag, den Sachverständigen wegen Befangenheit zu entheben, Folge gegeben werde und ein unabhängiger Gutachter beauftragt werde. Die Erledigung dieses (impliziten) Rekurses ist notwendige Voraussetzung für die Erledigung der Berufung, weil im Fall einer bejahten Befangenheit das Unterbleiben der dann obligatorischen Bestellung eines anderen Sachverständigen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 365 Abs 2 S 3 ZPO) einen Verfahrensmangel begründen würde (9 Ob 47/05k; vgl RISJustiz RS0040667; OLG Graz wie vor; OLG Wien wie vor und 28.3.2023, 1 R 152/22p ErwGr I.).

4. : Der vorbehaltene Rekurs ist grundsätzlich innerhalb der Frist für jenes Rechtsmittel einzubringen mit dem er verbunden wird (Sloboda in Fasching/Konecny ZPO3 IV/1 [2019] § 515 ZPO Rz 24).

5. : Der in der Berufung enthaltene Rekurs wurde innerhalb der vierwöchigen Berufungsfrist erhoben und ist somit zulässig und rechtzeitig. Er ist aber nicht berechtigt:

6. : Gemäß § 355 Abs 1 ZPO können Sachverständige aus denselben Gründen abgelehnt werden, welche zur Ablehnung eines Richters berechtigen, von denen hier § 19 Z 2 JN in Betracht kommt. Ein Ablehnungsgrund für einen Sachverständigen liegt in jeder Tatsache, die bei verständiger Würdigung ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen rechtfertigen kann (3 Ob 345/88; OLG Innsbruck 3 R 42/19d ErwGr 2.). Aus § 355 Abs 2 ZPO ergibt sich, dass die Befangenheit bei der ersten sich dafür bietenden Gelegenheit geltend gemacht werden muss (Spitzer in Kodek/Oberhammer ZPOON § 356 ZPO [Stand 9.10.2023, rdb.at] Rz 7). Das Gesetz will damit verhindern, dass der Sachverständige zwar formell wegen eines Befangenheitsgrunds, tatsächlich aber wegen seines für die ablehnende Partei ungünstigen Gutachtens abgelehnt wird (RISJustiz RS0040665). Daher ist eine spätere Ablehnung formell nur zulässig, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Ablehnungsgrund vorher nicht bekannt war oder wegen eines für den Ablehnenden unübersteiglichen Hindernisses (vgl § 134 ZPO) nicht rechtzeitig geltend gemacht werden konnte (Schneider in Fasching/Konecny ZPO3 III/1 [2017] §§ 355, 356 ZPO Rz 11). Eine Erklärung dafür, warum die qualifiziert rechtsfreundlich vertretene Klägerin die im Wesentlichen auch auf die (formale) Arbeitnehmereigenschaft des Sachverständigen – im Umweg über die landeseigene (Mit)Betreibergesellschaft J* K* GmbH FN ** – gestützte Befangenheit nicht bereits früher vorbringen hätte können, erläutert sie nicht. Dies wäre bereits nach der Verständigung ihres Rechtsfreunds von der Gutachterbestellung (18.8.2022), nach der Anamnese mit dem Sachverständigen (6.10.2022), oder nach der Zustellung des Hauptgutachtens an ihren Rechtsfreund (14.11.2022) nahegelegen und nicht erst während der Tagsatzung vom 30.11.2022. Ob der Ablehnungsantrag insoweit noch rechtzeitig war, kann letztlich dahinstehen, weil er jedenfalls insgesamt nicht berechtigt ist:

7. : In ihrem Rechtsmittel wiederholt die Klägerin das von ihr bereits in erster Instanz vorgebrachte Argument, der Sachverständige sei Oberarzt am F* G* dessen Betreibergesellschaft mehrheitlich von der J* K* GmbH gehalten werde, die ebenfalls Alleineigentümerin des L* sei. Da sich der Sachverständige in seinem Gutachten im Wesentlichen mit einer Beweiswürdigung auseinandersetze, entstehe der Eindruck, er fühle sich als Oberarzt des F* G* persönlich durch den Umstand angegriffen, dass der Klägerin keine adäquate Behandlung am F* G* zuteil geworden sei.

7.1. : Zunächst ist darauf zu verweisen, dass für den erkennenden Senat nicht ersichtlich ist, welche adäquate Behandlung der Klägerin am F* G* verwehrt worden sein sollte. Aus den dem gegenständlichen Verfahren zugrunde liegenden ärztlichen Unterlagen ergibt sich nicht, dass die Klägerin jemals im F* G* behandelt worden wäre. Auch aus der von der Klägerin geschilderten „gesellschaftsrechtlichen Verflechtung“ des F* G* – in dem der Sachverständige ohnehin lediglich als Oberarzt und nicht etwa in geschäftsführender Position tätig ist – mit dem die Klägerin behandelnden L* ist für den Standpunkt der Rechtsmittelwerberin nichts zu gewinnen, sind doch weder das F* G* noch das L* (bzw deren Betreibergesellschaften) oder die landeseigene O* K* GmbH Parteien des gegenständlichen Verfahrens (vgl OLG Wien 16.8.2023, 16 R 55/23k ErwGr I.5.), sondern ein Sozialversicherungsträger, eine Körperschaft öffentlichen Rechts unter behördlicher Aufsicht zweier Bundesministerien, mit denen keinerlei Beziehungen des Sachverständigen behauptet werden. Konsequent zu Ende gedacht würde dieses Formalargument des Rechtsmittels es bereits ohne nähere Behauptung eines besonderen persönlichen Interesses am Verfahrensausgang ausschließen, eine bei einer öffentlichen Krankenanstalt desselben Bundeslands tätige ärztliche Person noch als Sachverständige im sozialgerichtlichen Verfahren für dort behandelte Parteien beizuziehen. Ein konkret nachvollziehbares persönliches Interesse des Sachverständigen am Verfahrensausgang bringt das Rechtsmittel jedoch gerade nicht vor.

7.2. : Unabhängig davon stellt nach stRsp nicht einmal die Mitgliedschaft bei einem Verein, der in einem Prozess als Kläger oder Beklagter auftritt, einen Ausschließungsgrund dar, sodass eine Befangenheit nur dann begründet ist, wenn über die bloße Mitgliedschaft hinaus persönliche Interessen oder Aktivitäten befürchten lassen, dass unsachliche Motive die Entscheidung beeinflussen könnten (RISJustiz RS0045944). Die bloße Zugehörigkeit zu politischen Parteien oder Großorganisationen wie Mieterschutz- oder Konsumentenschutzorganisationen, Autofahrerclubs, Sportorganisationen und dergleichen mehr genügt daher nicht, um Befangenheit annehmen zu können oder auch bloß den Anschein einer Befangenheit zu erwecken, sofern nicht ein besonderes persönliches Interesse am Verfahrensausgang hinzutritt (7 Ob 45/22a Rz 25 mwN). Welches konkrete persönliche Interesse der Sachverständige aufgrund seiner Tätigkeit als Oberarzt am F* G* am Ausgang des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der Beklagten haben könnte, ist nicht ersichtlich und vermag die Klägerin in ihrem Rechtsmittel auch nicht aufzuzeigen.

8. : Wenn sich die Klägerin in ihren weiteren Ausführungen darauf stützt, das Gutachten lasse eine Begründung dafür vermissen, warum die befundete Teilruptur der Obergrätensehne unmöglich einem Trauma zuzurechnen sei, stützt sie sich im Wesentlichen auf eine unzureichende Gutachtenserstattung, ohne dass sie nachvollziehbar und fallbezogen aufzeigen könnte, persönliche Erwägungen des Sachverständigen seien deren Grund.

8.1. : So wie die Befangenheit eines Richters weder mit der (angeblichen) Unrichtigkeit einer Gerichtsentscheidung noch mit der Vertretung einer bestimmten Rechtsmeinung durch ihn begründet werden kann (RISJustiz RS0111290), können allein aus der Tätigkeit als Sachverständiger grundsätzlich keine gerechtfertigten Bedenken gegen dessen Unbefangenheit abgeleitet werden. Bedenken gegen die persönliche Eignung des Sachverständigen und gegen die Qualität des Gutachtens sowie die bloße Behauptung mangelnder Sachkenntnis oder unrichtiger Begutachtung sind daher keine ausreichenden Ablehnungsgründe (Schneider in Fasching/Konecny³ III/1 [2017] §§ 355, 356 ZPO Rz 9). Nicht anders verhält es sich hier, gründet die Rechtsmittelwerberin ihre Ablehnung doch auf Unzulänglichkeiten des Gutachtens und im Ergebnis darauf, dass der Sachverständige nicht ihrem Standpunkt folgt.

8.2. : Sowohl die Beurteilung der Schlüssigkeit und Vollständigkeit sowie die hinreichende Begründetheit eines Gutachtens eines Sachverständigen als auch die Beantwortung der Frage, ob der Sachverständige alle verfahrensrelevanten medizinischen Fragen abschließend beantwortet hat oder ob außer den/dem bereits vorliegenden Gutachten noch weitere Gutachten aus demselben oder einem anderen Fachgebiet einzuholen gewesen wären, stellen nach stRsp im Allgemeinen einen Akt der richterlicher Beweiswürdigung dar, der somit nicht zum Gegenstand einer Mängelrüge, vielmehr nur einer Beweisrüge gemacht werden kann (10 ObS 90/13b; 10 ObS 54/13h; 10 ObS 83/01f; 10 ObS 352/00p; RISJustiz RS0043275; RS0043320; RS0043163; RS0113643; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka ZPO5 [2019] §§ 360362 Rz 6; Spitzer in Kodek/Oberhammer ZPOON [2023] § 362 Rz 7). Eine Beweisrüge wird aber weder von der Rechtsmittelwerberin erhoben, noch wäre eine solche judikaturkonform ausgeführt, erfordert die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung doch – neben der Bezeichnung der angefochtenen Tatsachenannahme auch noch – die bestimmte Angabe, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären (RISJustiz RS0041835).

8.3. : Auf den insoweit naheliegenden Verstoß gegen das Neuerungsverbot muss daher nicht zurückgegriffen werden.

9. : Insgesamt vermag die Klägerin daher keine Umstände darzulegen, die auf eine mangelnde Objektivität des Sachverständigen schließen ließen. Das Erstgericht hat den Ablehnungssantrag der Klägerin mit Fug (inhaltlich) verworfen. Damit geht auch das gegen den diesbezüglichen erstgerichtlichen Beschluss (Spruchpunkt 1. in ON 33) gerichtete – als Rekurs zu verstehende – Rechtsmittel der Klägerin ins Leere. Selbiges muss auch für die auf die unterbliebene Ablehnung des Sachverständigen gestützte gegen das vorinstanzliche Urteil (Spruchpunkt 2. in ON 33) gerichtete Mängelrüge gelten.

B. Zur Einvernahme der Klägerin:

1. : Zur in der Mängelrüge kritisierten unterbliebenen Parteieneinvernahme der Klägerin meint das Rechtsmittel, durch deren genaue Schilderung ihres Sturzes hätte festgestellt werden können, dass sich die Klägerin beim Sturz den linken Arm verbogen habe und die Verletzung (gemeint wohl die Teilruptur der Obergrätensehne) unfallkausal gewesen sei.

2. : Damit spricht die Klägerin den von ihr zuletzt in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 12.6.2024 (ON 29 S 7) gestellten Antrag auf Parteieneinvernahme an. Aus dem über die Verhandlung geführten unwidersprochenen Protokoll – welches gemäß § 211 Abs 1 ZPO vollen Beweis über den Verlauf und Inhalt der Verhandlung liefert – ergibt sich indes nicht, zu welchem Beweisthema die Parteieneinvernahme der Klägerin beantragt wurde. Der Beweisführer hat aber gemäß den §§ 226 Abs 1, 239 Abs 1 ZPO zugleich mit seinen rechtserzeugenden Tatsachenbehauptungen die Beweismittel im Einzelnen genau zu bezeichnen, derer er sich zum Nachweis seiner Behauptungen bedienen will (RISJustiz RS0039882; 7 Ob 46/16i ErwGr 1.3.; OLG Innsbruck zB 3 R 34/19b ErwGr B) 2.). Fehlt es an einem in diesem Sinn substanziierten Beweisantrag, liegt in seiner Abweisung/Nichtberücksichtigung kein Verfahrensmangel (§ 275 Abs 1 ZPO; 3 Ob 236/14y ErwGr 1.2.; 3 Ob 230/11m ErwGr 5.; OLG Innsbruck wie vor). Ein Beweisanbot (Beweisthema) „wie vor“, „wie bisher“, „zum gesamten Prozessvorbringen“ oder unter Berufung auf „das durchgeführte Beweisverfahren“ ist dabei nicht hinreichend bestimmt und erfüllt daher nicht die Erfordernisse für einen ordnungsgemäßen Beweisantrag (1 Ob 243/99i; OLG Graz 6 R 19/12d, RISJustiz RG0000083; OLG Innsbruck 13 Ra 15/23p, RISJustiz RI0100194; 3 R 34/19b ErwGr B) 1.2.; vgl 8 Ob 23/04x). Auch in ihren früheren Eingaben (ON 1 und ON 19) und den vorangegangenen Verhandlungen (ON 7, 11, 20) findet sich kein Beweisthema zur Parteienvernehmung der Klägerin, das wie in der Berufung auf den detaillierten Unfallhergang abzielt. Schon unter diesem Gesichtspunkt war der gegenständlichen Mängelrüge ein Erfolg zu versagen. Insofern verstößt das nunmehrige Vorbringen der Berufungswerberin, durch ihre Einvernahme hätte der genaue Unfallhergang in dem Sinne, dass sie sich beim Sturz den linken Arm verbogen habe, festgestellt werden können, auch gegen das auch in Sozialrechtssachen ausnahmslos geltende Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO (RISJustiz RS0042049).

3. : Im Übrigen stellt die in der Berufung aufgeworfene Frage, ob die Teilruptur der Obergrätensehne eine unfallkausale Verletzung darstellt, ohnehin eine medizinische Fachfrage dar, die grundsätzlich nicht durch Zeugen- oder durch Parteienvernehmung zu klären ist, sondern durch Sachverständige (OLG Wien 10 Rs 12/03p; OLG Innsbruck 25 Rs 21/04f; siehe dazu noch ErwGr C.2.). Die Aussage einer Partei ist zur Klärung von Fragen, die einer besonderen Sachkunde eines Sachverständigen bedürfen und daher der Beurteilung von Sachverständigen vorbehalten sind (17 Ob 21/10b), wie etwa die Fragen des Gesundheitszustands des Klägers oder der Verursachung seiner beschriebenen Leiden durch das Unfallereignis, nämlich grundsätzlich ungeeignet (OLG Graz 4.5.2021, 6 Rs 4/21m; OLG Wien 16.7.2008, 7 Rs 96/08d, ARD 5968/8/2009; OLG Linz 24.7.2014, 11 Rs 70/14i; 3.12.1991, 12 Rs 113/91, SVSlg 41.534; OLG Innsbruck 30.5.2023, 23 Rs 10/23a ErwGr B. 3.3. in anderem Zusammenhang veröffentlicht zB in RISJustiz RI0100161; OLG Innsbruck 11.7.2007, 23 Rs 39/07, SVSlg 54.790). Zu solchen fachspezifischen medizinischen Fragen kann ein medizinischer Laie, wie etwa die betroffene Versicherte, nichts beitragen, weil er nur seine subjektive Befindlichkeit darlegen kann (ebenso zB OLG Linz 25.9.2023, 11 Rs 58/23p; OLG Wien 16.7.2008, 7 Rs 96/08d, ARD 5968/8/2009). Dazu genügen regelmäßig die Angaben der Partei im Zuge der Anamnese beim beigezogenen gerichtlichen Sachverständigen (OLG Innsbruck 25 Rs 21/04f). Der Versicherte muss daher lediglich die Möglichkeit haben, seine Beschwerden und Befindlichkeiten dem medizinischen SV vorzutragen (OLG Wien 7 Rs 96/08d). Das Unterbleiben der förmlichen Parteienvernehmung zu solchen medizinischen Fachfragen stellt sohin keinen Verfahrensmangel dar, sofern der Partei Gelegenheit dazu geboten wurde, die maßgeblichen Umstände ihres Leidens im weitesten Sinne auf andere Weise – in aller Regel im Zug der sog Anamnese mit dem Sachverständigen – in das Verfahren einzubringen (OLG Graz 22.3.2018, 6 Rs 19/18p; OLG Linz 24.7.2014, 11 Rs 70/14i; 20.10.2009, 12 Rs 154/09, SVSlg 59.683; OLG Innsbruck 27.7.2023, 23 Rs 15/23m ErwGr 7., RISJustiz RI0100177; 5.6.2019, 23 Rs 20/19s ErwGr A. 2.7.; Neumayr in ZellKomm³ II [2018] § 75 ASGG Rz 8 und Rz 11 je mwH).

3.1. : Zumal der Klägerin im gegenständlichen Fall bei der im Rahmen der Gutachtenserstellung vom Sachverständigen durchgeführten Anamnese vom 6.10.2022 (ON 4 S 7 ff) Gelegenheit gegeben wurde, die maßgeblichen Umstände ihres Sturzes und ihres Leidens zu schildern, konnte eine förmliche Parteieneinvernahme im erstinstanzlichen Verfahren unterbleiben.

3.2. : Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn von Seiten der Klägerin glaubhaft vorgebracht worden wäre, dass sie nicht in der Lage gewesen sei, bei der Befragung dem untersuchenden Sachverständigen gegenüber vollständig und umfassend ihre Leidenszustände darzulegen (OLG Innsbruck 25 Rs 21/04f). Dass die Klägerin ihre Sicht des Unfallgeschehens bei der Anamnese mit dem Sachverständigen nicht ausführlich darstellen hätte können, behauptet die Klägerin weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im Rechtsmittel. Überdies ergibt sich das Gegenteil – umfassende Schilderung – aus dem Akt (ON 4 S 79).

4. : Insgesamt erweist sich die Mängelrüge der Klägerin sohin auch in diesem Punkt als nicht berechtigt.

C. Zur Einvernahme des Zeugen Q* B*:

1. : Als weiteren Verfahrensmangel moniert die Rechtsmittelwerberin die Zurückweisung ihres Antrags auf Einvernahme des Zeugen Q* B*. Dies begründet die Rechtsmittelwerberin damit, dieser hätte Auskunft darüber geben können, seit wann die Klägerin Schmerzen in der Schulter gehabt habe und dass bei der Klägerin keine vorbestehende psychische Vulnerabilität und Beeinträchtigung der Bewältigungskompetenz aufgrund einer Persönlichkeitsstörung vorgelegen sei. Mangels Einvernahme des Zeugen habe nicht festgestellt werden können, dass die Verletzung (gemeint wohl die Teilruptur der Obergrätensehne) unfallkausal gewesen sei und weder Auffälligkeiten in der Persönlichkeitsstruktur der Klägerin wahrgenommen worden seien noch eine vorbestehende psychische Vulnerabilität bestehe.

2. : Schon das Erstgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass weder die Frage der Kausalität von Unfallverletzungen bzw Unfallfolgen noch die Frage des (Nicht)-Vorliegens von Vorerkrankungen einem Zeugenbeweis zugänglich ist (ON 33 S 4). Es entspricht der herrschenden Auffassung, dass die Einvernahme von Zeugen zum Beweis für Fragen, die ein Sachverständiger zu lösen hat, grundsätzlich bereits abstrakt ungeeignet ist (OLG Wien 11 R 63/99m, EFSlg 90.962; OLG Innsbruck zB 23 Rs 38/14f; 23 Rs 16/14w). Denn Aufgabe eines Zeugen ist es lediglich, seine Wahrnehmungen über konkrete Tatsachen zu bekunden, nicht aber, diese Tatsachen zu beurteilen oder aus ihnen Schlussfolgerungen abzuleiten (2 Ob 152/70; Frauenberger in Fasching/Konecny3 III/1 Vor §§ 320 ff ZPO (Stand 1.8.2017, rdb.at) Rz 1; OLG Innsbruck zB 23 Rs 16/15w; 23 Rs 9/14s; 13 Ra 13/13d), während der Sachverständige aufgrund seiner besonderen Sachkunde dem Gericht Erfahrungssätze vermitteln und daraus Schlüsse ziehen oder mit deren Hilfe Tatsachen feststellen soll (3 Ob 503/85; Frauenberger in Fasching/Konecny3 III/1 Vor §§ 320 ff ZPO Rz 2). Die eigentlichen Schlussfolgerungen, also das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen, können sohin weder durch einen (sachverständigen) Zeugen, der durch seine Vernehmung nicht zum Sachverständigen wird, sondern Zeuge bleibt (3 Ob 80/10a; 8 Ob 110/02p; RISJustiz RS0040558), widerlegt werden (8 Ob 161/06v; 8 Ob 110/02p; 5 Ob 598/92), noch durch die Vernehmung eines Zeugen erschüttert werden (6 Ob 213/11k; 8 Ob 161/06v; 8 Ob 110/02p; RISJustiz RS0040598).

3. : Davon besteht nur eine enge Ausnahme: Soweit der Sachverständige im Rahmen der Befundaufnahme Tatsachen festhält, zu deren Wahrnehmung und Wiedergabe keine besondere Sachkunde erforderlich ist, kann es sich beim (schlüssigen) Befund des Sachverständigen um ein anderen Beweismitteln gleichwertiges Beweisergebnis handeln, welches im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 272 ZPO) durch andere Beweismittel als Sachbefunde widerlegt oder ergänzt werden kann. In diesem Umfang könnte ein Befund durch Zeugenaussagen oder durch die Parteienvernehmung ergänzt oder auch widerlegt werden (1 Ob 4/01x; OLG Innsbruck 23 Rs 43/14s; 23 Rs 16/14w; 23 Rs 9/14s; 13 Ra 13/13d). Ein solcher Sonderfall liegt bei der Beurteilung der Unfallkausalität von Verletzungen und dem Vorliegen sowie die Art von Vorerkrankungen aber gerade nicht vor und wird in der Mängelrüge auch nicht ausgeführt. Die Einschätzungen eines nicht medizinisch ausgebildeten Zeugen sind dafür untauglich. Vielmehr handelt es sich dabei um vom Sachverständigen aufgrund seiner besonderen Sachkunde im Rahmen seines Gutachtens zu ziehende Schlussfolgerungen, die einem Zeugenbeweis gerade nicht zugänglich sind. Insofern liegt auch in der unterlassenen Einvernahme des Zeugen Q* B* kein Verfahrensmangel erster Instanz.

4. : Zusammengefasst erweist sich daher die ausschließlich auf den Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens gestützte Berufung der Klägerin als unbegründet. Die Entscheidung des Erstgerichts war daher zu bestätigen.

D. Verfahrensrechtliches:

1. : Da das Rechtsmittel der Klägerin erfolglos blieb, hat sie keinen diesbezüglichen Kostenersatzanspruch (§ 77 Abs 2 ASGG iVm § 40, 41 ZPO). Ein Kostenzuspruch nach Billigkeit (§ 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG) setzt voraus, dass sowohl tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten des Verfahrens vorliegen, als auch (kumulativ: OLG Innsbruck 22.2.2023, 23 Rs 41/22h, RISJustiz RI0100107) die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Versicherten einen Kostenersatz nahelegen. Es ist Sache des Versicherten, Umstände, die einen Kostenzuspruch nach Billigkeit rechtfertigen können, vor der der Entscheidung über den Kostenersatz unmittelbar vorangehenden Verhandlung, im Berufungsverfahren ohne mündliche Berufungsverhandlung somit spätestens im Rechtsmittel darzulegen (OLG Innsbruck 25.1.2024, 23 Rs 37/23x, RISJustiz RI0100210). Dies ist im vorliegenden Rechtsmittel unterblieben. Rechtliche Schwierigkeiten sind jedenfalls nicht gegeben, wenn sich die rechtliche Beurteilung des betroffenen Verfahrens nicht deutlich aus der Masse der üblichen Sozialrechtsverfahren hervorhebt (OLG Innsbruck RISJustiz RI0100107; RI0100183; OLG Graz RISJustiz RG0000149 und RG0000180). Nichts davon ist im vorliegenden Rechtsmittel behauptet und bescheinigt. Auch ein Kostenersatz nach Billigkeit scheidet daher in diesem Rechtsmittelverfahren aus.

2. : Hat das Berufungsgericht einem – auch impliziten – Rekurs gegen einen in eine Ausfertigung mit dem bekämpften Urteil aufgenommenen Beschluss über die Verwerfung der Ablehnung eines Sachverständigen keine Folge gegeben liegt inhaltlich eine Konformatentscheidung vor, die gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 528 Abs 2 Z 2 ZPO unanfechtbar ist (OLG Graz 29.11.2023, 6 R 28/23v ErwGr I.; 13.4.2023, 4 R 72/23x ErwGr I.; OLG Wien 16.8.2023, 16 R 55/23k ErwGr I.2.; 28.3.2023, 1 R 152/22p ErwGr I.; Sloboda in Fasching/Konecny ZPO3 IV/1 [2019] § 515 ZPO Rz 14). Eine andere, für das Rechtsmittel günstigere Beurteilung ergibt sich auch dann nicht, wenn man hier (über § 2 Abs 1 ASGG) § 519 Abs 1 ZPO (RISJustiz RS0040718) oder § 24 Abs 2 JN (5 Ob 41/20w ErwGr 1.; 10 ObS 91/12y ErwGr 2; RISJustiz RS0016522 [T13]) als anwendbar erachtet.

3. : Verfahrensmängel erster Instanz, die vom Gericht zweiter Instanz nicht als solche anerkannt worden sind, können nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (10 ObS 132/23v Rz 3; 6 Ob 120/23z Rz 27; RISJustiz RS0042963; RS0106371; RS0043919). Da der Oberste Gerichtshof keine Tatsacheninstanz ist (RISJustiz RS0042903 [T7, T10]), sind im Revisionsverfahren die Beweiswürdigung und die darauf gegründeten Feststellungen der Vorinstanzen nicht mehr anfechtbar (10 ObS 132/23v Rz 4; RISJustiz RS0069246 [T1]; RS0043371 [T22]; RS0043414 [T11]). Eine erhebliche Rechtsfrage in der von den §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität war in diesem Berufungsverfahren nicht zu klären. Der weitere Rechtszug nach diesen Gesetzesstellen erweist sich daher als nicht zulässig, worüber gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 ZPO ein eigener Ausspruch in den Tenor der Berufungsentscheidung aufzunehmen war.