OLG Graz 4R160/24t

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:00400R00160.24T.0129.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekurs- und Berufungsgericht durch die Richterinnen Dr.in Angerer (Vorsitz), Mag.a Zeiler-Wlasich und Dr.in Jost-Draxl in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, derzeit ohne Beschäftigung, *, vertreten durch Dr. Peter Ozlberger, Rechtsanwalt in Waidhofen an der Thaya, gegen die beklagte Partei B Ltd., **, Malta, vertreten durch Dr. David Christian Bauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen (eingeschränkt) EUR 86.245,33 samt Anhang über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 86.245,33) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 24. Juli 2024, **-71, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):

Spruch

I. Dem (impliziten) Rekurs gegen die Zurückweisung des Antrags der klagenden Partei auf Ablehnung des Sachverständigen wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung ist jedenfalls unzulässig.

II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.208,10 (darin keine Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rechtsmittelbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Beklagte ist Unternehmerin mit Sitz in Malta, die über ihre Webseite ** international – so auch in Österreich – Sportwetten anbietet. Sie verfügt über keine Glücksspielkonzession nach dem österreichischen GSpG und keine Konzession nach dem Steiermärkischen Wettengesetz (StmkWttG). Der Kläger ist Verbraucher und tätigte im Zeitraum 1. Oktober 2017 bis 7. Mai 2021 über die Webseite der Beklagten Sportwetten, wobei er – unter Berücksichtigung der erzielten Gewinne – einen Wettverlust von EUR 86.245,33 erlitt. Ab März 2021 beschränkte die Beklagte die Wetttätigkeit des Klägers auf ihrer Webseite auf EUR 2.000,00 monatlich.

Im Prozess begehrt der Kläger von der Beklagten (zuletzt) die Zahlung von EUR 86.245,33 samt Zinsen. Soweit im Berufungsverfahren noch von Relevanz bringt er – stark gekürzt – vor, er habe den Klagsbetrag über die von der Beklagten betriebene Webseite ** bei Sportwetten verloren. Im gesamten Spielzeitraum vom 1. Oktober 2017 bis 7. Mai 2021 sei er wettsüchtig und in Bezug auf die Wettverträge nicht geschäftsfähig gewesen. Da die Wettverträge aufgrund seiner Geschäftsunfähigkeit nicht gültig zustande gekommen seien, habe er einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der Verluste. Zudem sei der Beklagten eine Verletzung von Schutzpflichten vorzuwerfen. Aufgrund seiner großen Wettverluste hätte ihr seine Wettsucht und die damit einhergehende Existenzgefährdung auffallen müssen. Sie hätte mit dem Kläger ein Gespräch suchen und diesen von den Wetten sperren müssen.

Die Beklagte wendet – auf das Wesentliche zusammengefasst – ein, beim Kläger habe keine Suchtverhalten vorgelegen. Er sei in seinem rechtsgeschäftlichen Handeln nicht gehindert oder beeinträchtigt gewesen, sondern habe genau gewusst und einschätzen können, was er getan habe. Wegen des hier nicht anwendbaren StmkWttG habe sie überhaupt nicht gegen irgendwelche Schutzpflichten verstoßen können. Jedem Wettenden werde eindringlich empfohlen, sich (vor Wettbeginn) Geld- und Zeitlimits zu setzen. Ebenso gebe es die Möglichkeit der Selbstsperre. Die Beklagte stelle auch (unmittelbar auf der Internetseite) einen Selbsttest zur Verfügung und verwende das renommierte Spielerschutzprogramm MENTOR.

Nach Bestellung des Sachverständigen Univ.- Doz. Dr. C* mit Beschluss des Erstgerichts vom 18. Jänner 2023 – ohne zuvor die Parteien über dessen Person einzuvernehmen (§ 351 Abs 1 ZPO) – erhebt der Kläger mit Schriftsatz vom 23. Jänner 2023 (ON 33) Einwendungen gegen die Person des Sachverständigen. Dieser habe an einem Artikel mitgewirkt, der sich mit der Frage der Geschäftsfähigkeit von Spielsüchtigen beschäftige. Aus den Ausführungen im „Konsensus Statement“ erkenne man, dass die Autoren den Begriff der Geschäftsfähigkeit im zivilrechtlichen Sinn völlig falsch verstehen und diese mit der mangelnden Zurechnungsfähigkeit im strafrechtlichen Sinn vermengen würden. Von ihnen würde nicht verstanden, dass im Zivilverfahren zu beurteilen sei, ob beim Spielen selbst Willensfreiheit und Einsichtsfähigkeit bestanden habe. Es würde die unrichtige Meinung vertreten, Geschäftsunfähigkeit bedeute, der Betroffene könne keine Geschäfte abschließen. Dass die Geschäftsunfähigkeit auch nur partiell vorliegen könne – wie gerade bei Spielsüchtigen typisch –, werde völlig ausgeblendet. Aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 Ob 91/16x, wonach eine Spielsucht alleine, ohne weitere psychische Krankheiten zur Geschäftsunfähigkeit führen könne, ergebe sich, dass die Ausführungen im „Konsensus Statement“ falsch seien. Univ.-Doz. Dr. C* habe in zwei dem Klagsvertreter bekannten Fällen die Geschäftsunfähigkeit anders als andere vom Gericht bestellte Sachverständige (Dr. D*, Dr. E*) verneint. Er begünstige mit seinen Ansichten die Anbieter von Glücksspiel, weil auf Basis dieser Ansichten fast nie die Geschäftsunfähigkeit attestiert werde. Insgesamt bestehe aus den angeführten Gründen der Verdacht der mangelnden Objektivität und damit der Befangenheit bzw der mangelnden Eignung des Sachverständigen.

Mit ihrer Äußerung vom 26. Jänner 2023 (ON 35) spricht sich die Beklagte gegen die Ablehnung des Sachverständigen aus. Es werde kein tauglicher Ablehnungsgrund dargelegt, vielmehr die Fachkenntnis des Sachverständigen in Zweifel gezogen. Es obliege aber nicht den Parteien, über Befunderhebung, Gutachtenserstellung und Diagnose des Sachverständigen zu urteilen. Es sei davon auszugehen, dass jedes Gutachten eines zertifizierten und gerichtlich beeideten Sachverständigen ausschließlich auf Grundlage von wissenschaftlichen und evidenzbasierten Erkenntnissen beruhe. Aus anderen, vorangehenden Rechtssachen könne nicht auf die hier vorliegende geschlossen werden. Es widerspräche den Grundsätzen eines fairen Verfahrens, wenn eine Partei ihr nicht genehme Sachverständige – wie bereits zuvor Dr. F* – ablehnen könne, bis den Wünschen der Partei entsprochen werde.

Mit Beschluss vom 6. Februar (ON 36) – vor Einlangen der Stellungnahme des Sachverständigen zu seiner Ablehnung – weist das Erstgericht den Antrag des Klägers auf Beiziehung eines anderen Sachverständigen ab.

Schließlich führt der Sachverständige in seiner Stellungnahme zu den Einwendungen vom 15. Februar 2023 (ON 37) aus, beim „Konsensus Statement“ handle es sich um ein gemeinsames Darlegen der Sicht der wesentlichen Proponenten auf dem Gebiet der Psychiatrie. Dieses spiegle wissenschaftliche Erkenntnisse und klinische Erfahrung wieder, wobei es auch Widerspruch und andere Sichtweisen gäbe. Die überwiegende Mehrzahl der Psychiater sei aber zu der gemeinsamen Fachmeinung gekommen. Die Ansicht von Dr.E* sei ihm bekannt, spiegle aber nicht die Meinung der Konsensus-Gruppe wieder. Er prüfe jeden Einzelfall mit größter Gewissenhaftigkeit. Es habe für Glücksspielanbieter nicht regelmäßig Gutachten gemacht, wodurch eine Voreingenommenheit gegeben wäre. Ergänzend teilte der Sachverständige am 16. Juni 2023 (ON 50) mit, dass er in den letzten drei Jahrzehnten zahllose Vorträge und Seminare in verschiedensten Kontexten abgehalten habe. Dabei habe es seiner Erinnerung nach keine Kooperation mit der Glücksspielindustrie gegeben. Unter den vielen Themen seien im Rahmen verschiedenster Veranstaltungen auch Suchtthemen gewesen, es habe aber seiner Erinnerung nach kein einschlägiges Sponsoring gegeben. Wenn ihn sein Gedächtnis nicht trüge, gebe es keine Honorarnote von ihm an die Glücksspielindustrie, keinen Geldfluss und keine private gutachterliche Tätigkeit für die Glücksspielindustrie.

Im Hinblick auf Verzögerungen beim Abfassen des Gutachtens beantragte der Kläger wiederholt, dem Sachverständigen den Gutachtensauftrag zu entziehen. Letztlich mit Schriftsatz vom 22. April 2024 – nach Vorliegen des Gutachtens und dessen umfassender Erörterung in der Tagsatzung vom 11. Jänner 2024 – lehnt der Kläger den Sachverständigen Univ.-Doz. Dr. C* ab. Er verweist zunächst auf seine Ausführungen in den Einwendungen gegen die Person des Sachverständigen vom 23. Jänner 2023, insbesondere das „Konsensus Statement“ von 2018. Es habe bereits 2005 ein „Konsensus-Statement“ gegeben, zu deren Autoren auch der Sachverständige Univ.- Doz. Dr. C* gehöre. Im Vorwort werde den Sponsoren – welche nicht genannt würden – gedankt. Da die Haltung in diesem Papier sich gegen private Glücksspielbetreiber richte, habe sich bereits der Verdacht ergeben, die Sponsoren seien die G* AG oder die H* GmbH. Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 Ob 91/16x im Jahr 2017, derzufolge alleine eine schwere Spielsucht zur Geschäftsunfähigkeit beim Spielen führen könne, erschien 2018 das „Konsensus-Statement“, das eine Geschäftsunfähigkeit alleine aufgrund von Spielsucht verneine. Dieses Papier sei von der „Gesellschaft zur Erforschung nicht stoffgebundener Abhängigkeiten“ herausgegeben, welche von den G* und der H* GmbH finanziell unterstützt werde. Damit seien die Autoren des „Konsensus-Statement“ nicht unbefangen gewesen und könne ein Zusammenhang zwischen der finanziellen Unterstützung und dem Vertreten einer Position, die für Glücksspielanbieter günstig sei, nicht ausgeschlossen werden. Damit könne auch der gerichtlich bestellte Sachverständige nicht als unbefangen gelten, umso mehr, weil er zugegeben habe, noch nie eine von ihm begutachtete spielsüchtige Person als geschäftsunfähig bewertet zu haben. Zwischen dem Verfasser des Vorworts des „Konsensus-Statements“ Prof. Dr. I* und der H* GmbH bzw der G* bestehe eine intensive geschäftliche Beziehung. Dieser habe Schulungen im Bereich „Responsible Gaming“ durchgeführt und 2007 für die G* eine Studie erstellt. Sachverständige, die mit Glücksspielanbieter im geschäftlichen Kontakt stünden und noch dazu eine Fachmeinung vertreten würden, die für Glücksspielanbieter extrem günstig sei, könnten keine objektive Grundlage für ein Gutachten geben und seien befangen.

Mit dem in das Urteil aufgenommenen – vom Kläger in der Berufungsschrift implizit bekämpften – Beschluss weist das Erstgericht unter anderem den Antrag des Klägers, den bestellten Sachverständigen Univ.-Doz. Dr. C* für befangen zu erklären und einen anderen Sachverständigen zur Frage der Geschäftsfähigkeit beim Wetten zu bestellen und dazu das Verfahren wieder zu eröffnen, ab. Nach Darstellung der Bestimmungen der §§ 355, 356 ZPO und Anführung der relevanten Rechtsprechung geht das Erstgericht davon aus, dass hier weder ein Ausschließungsgrund vorliege noch ersichtlich sei, worin eine Befangenheit des Sachverständigen liegen solle. Dass der Sachverständige Mitverfasser des „Konsensus-Statement“ sei und eine gewisse Fachmeinung vertrete, stelle keinen tauglichen Ablehnungsgrund dar. Nach den Angaben des Sachverständigen – an denen es nicht zweifle – bestünden keine wirtschaftlichen Verknüpfungen mit der Glücksspielindustrie. Dass die G* und die H* GmbH die Gesellschaft zur Erforschung nicht stoffgebundener Abhängigkeiten unterstützen würden, die wiederum einen Artikel veröffentlicht habe, an dem der Sachverständige mitgeschrieben habe, vermag kein subjektives Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Eine allfällige Befangenheit von Prof. Dr. I* sei hier irrelevant bzw vermöge der Kläger deren Relevanz nicht aufzuzeigen.

Mit dem angefochtenen Urteil weist das Erstgericht das Klagebegehren ab. Über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus trifft es die auf den Urteilsseiten 4 bis 8 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird und von denen die folgenden – die vom Kläger bekämpften [a] kursiv gekennzeichnet – hervorgehoben werden:

Der Kläger begann mit 18 Jahren regelmäßig Glücksspiele, vorwiegend Automatenspiele, zu spielen. Im Alter von 22 oder 23 Jahren hörte er mit den Automatenspielen auf und begann Sportwetten zu tätigen. Er wettete nicht nur bei der Beklagten, sondern auch bei anderen Anbietern, bei denen er beträchtliche Summen verlor.

Die Sportwetten finanzierte der Kläger zum Teil von seinem Einkommen, er nahm diverse Kredite auf, lieh sich Geld von seinem Schwager und von einem Freund und bestahl teilweise Verwandte. Einen Teil des lukrierten Geldes investierte er in sein Haus und zahlte private Verbindlichkeiten zurück. Er konnte einen Privatkonkurs vermeiden und schaffte es durch sein Geldmanagement (Kreditaufnahmen und Umschuldungen) seine Wetttätigkeit bis November 2020 vollständig zu verheimlichen.

Während der Zeit, in der der Kläger bei der Beklagten wettete, wandte er sich an die Organisation „Anonyme Spieler“, weil er mit dem Wetten aufhören wollte. Er nahm auch psychologische und psychotherapeutische Hilfe in Anspruch. Seit Dezember 2023 wettet er nicht mehr.

Im Zeitraum vom 1. Oktober 2017 bis 7. Mai 2021 bestand beim Kläger aus psychiatrischer Sicht die Diagnose des „Pathologischen Spielens“ (Spielsucht) laut ICD10. Dabei handelt es sich um eine Störung der Impulskontrolle. Neurologisch fanden sich in diesem Zeitraum keine forensisch relevanten Störungen. Der Kläger litt weder an einer hirnorganischen Erkrankung, die genuin aus einer körperlichen Erkrankung resultiert, noch an einer Hirnstörung aufgrund des Konsums von hirntoxischen Substanzen, wie zum Beispiel Alkohol, Kokain oder Cannabis. Es gab auch keine schweren Schädel-Hirn-Traumata mit entsprechenden Folgeerscheinungen. Schwerwiegende psychische Begleitsymptome wie zum Beispiel schwere Depressionen sind beim Kläger nicht aufgetreten. Auch aktuell finden sich beim Kläger keine schwerwiegenden psychischen Symptome. Die Spielsucht war beim Kläger sehr stark ausgeprägt. Bei ihm lag daher hinsichtlich seiner Wetttätigkeit eine relevante Herabminderung seiner Steuerungsfähigkeit und seiner voluntativen Fähigkeiten vor. Dem Kläger war die Dimension seines krankhaften Verhaltens sowie der sozialen und finanziellen Konsequenzen durchaus bewusst. Er konnte, trotz der relevanten Herabsetzung der Steuerungsfähigkeit, im gegenständlichen Zeitraum dennoch bewusste Willenshandlungen setzen. Seine pathologischen Verhaltensmuster sind nie so weit gegangen, dass die Kritikfähigkeit völlig außer Tritt gesetzt worden wäre. Ihm war es möglich, Handlungen zu setzen, um seine Spielsucht zu kaschieren. Er konnte zum Zeitpunkt der Abschlüsse der einzelnen Glücksspielverträge zwischen 1. Oktober 2017 und 7. Mai 2021 die Tragweite seines konkreten Handelns beurteilen und abschätzen. Er hätte sich auch gegen das Wetten entscheiden können. Der Kläger verfügte über alle Fertigkeiten, die es braucht, um einen freien Willen zu bilden, sich kognitiv mit etwas auseinanderzusetzen, Entscheidungen zu treffen und diese auch umzusetzen [a].

Rechtlich geht das Erstgericht von der Anwendbarkeit österreichischen materiellen Rechts aus, wobei das StmkWttG nicht – auch nicht analog – zur Anwendung gelange. Bei den vom Kläger getätigten Over-/Under-Wetten handle es sich nicht um Glücksspiele (8 Ob 112/23p), weshalb die vom Kläger abgeschlossenen Sportwetten nicht dem Glücksspielgesetz unterliegen würden. Somit scheide eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bzw Schadenersatz wegen Lizenzlosigkeit, Verstößen der Beklagten gegen das StmkWttG oder das GSpG und sonstiger Verletzungen von Schutzgesetzen durch die Beklagte aus. Beim Kläger sei nur eine Herabminderung der Steuerungsfähigkeit, aber keine vollkommene Unfähigkeit vorgelegen, die Tragweite eines bestimmten Geschäfts einzusehen. Somit sei nicht von seiner Geschäftsunfähigkeit auszugehen, weshalb für die begehrte Rückabwicklung keine Rechtsgrundlage vorliege.

Gegen diese Entscheidungen richten sich (der implizite Rekurs und) die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel. Er beantragt die Abänderung des Urteils dahingehend, dass dem Klagebegehren zur Gänze kostenpflichtig stattgegeben werde; hilfsweise dessen Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht.

Die Beklagte erstattet eine Rechtsmittelbeantwortung.

Der (implizite) Rekurs und die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nicht-öffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, sind nicht berechtigt.

I. Zum (impliziten) Rekurs gegen die Abweisung des Ablehnungsantrags gegen den Sachverständigen

1. Der Beschluss, mit dem die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, kann gemäß § 366 Abs 1 ZPO nicht gesondert angefochten werden (RIS-Justiz RS0043719 [T1]; 6 Ob 155/10b). Eine Entscheidung, gegen die ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig ist, kann mit der nächstfolgenden anfechtbaren Entscheidung (§ 515 ZPO) oder zusammen mit der Endentscheidung angefochten werden. Das Rechtsmittel bleibt in jedem Fall ein Rekurs, auch wenn es mit einer Berufung einzubringen ist (RS0108617 insbesondere [T6]). Das Gericht zweiter Instanz hat über diesen Rekurs als Rekursgericht zu entscheiden (RS0108617).

2. Das bloße Vergreifen in der Bezeichnung des Rechtsmittels gegen einen nicht abgeson- dert anfechtbaren Beschluss hat keine nachteiligen Folgen. Wenn der Rechtsmittelwerber den vorbehaltenen Rekurs nicht förmlich erhebt, sondern ihn faktisch einfach als besonderen Be- schwerdepunkt im Rechtsmittel (hier im Rahmen der Mängelrüge in Punkt II.1. der Berufung) gegen eine abgesondert anfechtbare Entscheidung (hier Urteil ON 71) ausführt, so ist über ihn gleichwohl abzusprechen. Die unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittels oder seiner Gründe ist nämlich unbeachtlich, solange nur das Begehren deutlich erkennbar ist (9 Ob 47/05k mwN).

3. Aus der Berufungsschrift des Klägers geht klar hervor, dass er nicht nur eine Mängelrüge betreffend das erstinstanzliche Verfahren, sondern einen Rekurs gegen die Abweisung seines Ablehnungsantrags erheben will. Er wendet sich ausdrücklich gegen die aus seiner Sicht verfehlte Abweisung seines Ablehnungsantrag und legt neuerlich seine Zweifel an der Unbefangenheit des gerichtlich bestellten Sachverständigen dar.

4. Die Erledigung dieses (impliziten) Rekurses ist notwendige Voraussetzung für die Erledi- gung der Berufung, weil im Fall einer bejahten Befangenheit das Unterbleiben der dann obli- gatorischen Bestellung eines anderen Sachverständigen (§ 356 Abs 2 dritter Satz ZPO) einen Verfahrensmangel begründen würde (9 Ob 47/05k).

5. Der vorbehaltene Rekurs ist grundsätzlich innerhalb der Frist für jenes Rechtsmittel ein- zubringen, mit dem er verbunden wird (Sloboda in Fasching/Konecny3 IV/1 § 515 ZPO Rz 24). Der (nicht nur mit, sondern) in der Berufung enthaltene Rekurs wurde innerhalb der vierwöchi- gen Berufungsfrist erhoben und ist somit rechtzeitig.

6. Er ist aber nicht berechtigt.

6. 1 Gemäß § 355 Abs 1 ZPO können Sachverständige aus denselben Gründen abgelehnt werden, welche zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Ein Richter ist als befangen anzusehen, wenn Umstände vorliegen, die es nach objektiver Beurteilung rechtfertigen, seine volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen (RS0046024 [T2]). Ein zureichender Grund, die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen, liegt in jeder Tatsache, die bei verständiger Würdigung ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen rechtfertigen kann. Auch das Verhalten des Sachverständigen im Prozess selbst kann ein berechtigtes Misstrauen in seine Unparteilichkeit hervorrufen, etwa wenn er sich nicht an den Gutachtensauftrag hält und das Parteivorbringen selbst auf seine Erheblichkeit prüft oder wenn er den Eindruck erweckt, eine strittige Behauptung zu Lasten einer Partei als erwiesen zu halten (Rechberger in Fasching/ Konecny2 §§ 355, 356 ZPO Rz 4 mwN). Befangenheitsgründe sind Freundschaft oder Feindschaft zu einer Partei, aber auch unsachliche persönliche Bemerkungen zu Parteien oder Parteienvertretern. Hingegen können allein aus seiner Tätigkeit als Sachverständiger grundsätzlich keine gerechtfertigten Bedenken gegen seine Unbefangenheit abgeleitet werden; die Kompetenz des Sachverständigen und die Qualität seiner Tätigkeit hat der Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen (3 Ob 230/11m mwN; vgl RS0043163; RS0043320). Als nicht ausreichende Ablehnungsgründe hat die Rechtsprechung deshalb zum Beispiel Bedenken gegen die persönliche Eignung des Sachverständigen und gegen die Qualität des Gutachtens (OLG Wien Sach 1984/2, 24), die bloße Behauptung mangelnder Sachkenntnis (OLG Wien Sach 1983/2, 21) oder unrichtiger Begutachtung (OLG Wien Sach 1987/2, 25) erachtet (Schneider in Fasching/Konecny3 III/1 § 356 ZPO Rz 9 mwN [Stand 1.8.2017, rdb.at]). Eine unrichtige Sachentscheidung kann nicht zur Begründung der Befangenheit herangezogen werden (RS0111290; vgl RS0045916). Ebenso wenig wie beim Richter die Vertretung einer bestimmten Rechtsmeinung zur Ablehnung führen kann (5 Ob 335/08w), gilt das für den Sachverständigen in Bezug auf sein fachliches Urteil. Erst grobe Mängel, die die Bevorzugung einer Partei nahelegen, können zur Ablehnung berechtigen (Wilfinger, Befangenheit von Sachverständigen, ÖJZ 2021/103, 817 [820]). Durch die Regelungen über das Ablehnungsrecht soll nicht ermöglicht werden, sich nicht genehmer Sachverständiger (speziell nachdem ihre Fachmeinung durch die Erstattung eines schriftlichen Gutachtens und dessen Erörterung bereits bekannt geworden war) zu entledigen (vgl RS0109379; RS0046087; OLG Wien 2 R 139/19d; OLG Graz 4 R 252/23w; Sachverständige 2021, 37).

6.2. Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen rechtfertigen die Behauptungen des Klägers in seinem Ablehnungsantrag keine Bedenken gegen die Unbefangenheit des gerichtlich bestellten Sachverständigen: Der Sachverständige hat in seiner Stellungnahme vom 22. Mai 2023 (ON 48) dargelegt, worum es sich beim „Konsensus-Statement“ handelt. In diesem wird auf Basis wissenschaftlicher Erkenntnisse und klinischer Erfahrungen die übereinstimmende Position wesentlicher Proponenten auf dem Gebiet der Psychiatrie zu einem bestimmten Themenkreis dargelegt. In der Medizin, so auch auf dem Fachgebiet der Neurologie und Psychiatrie gibt es offenkundig zahlreiche „Konsensus-Statements“ zu unterschiedlichsten Themen; beispielsweise zu Schizophrenie, Angststörungen, therapieresistente Depression, Depression: medikamentöse Therapie, Demenzerkrankungen: medikamentöse Therapie, Schmerz bei psychiatrischen Erkrankungen und zu vielen anderen mehr (siehe oegpb.at/publikationen/konsensus-statments). Diese werden in medizinischen Fachjournalen, wie beispielsweise dem Facharztmagazin „CliniCum“ veröffentlicht, in dem auch das hier vom Kläger kritisierte „Konsensus Statement“ veröffentlicht wurde. Der Umstand, dass sich eine Expertengruppe zusammenfindet, um fachspezifische Themen zu behandeln und schließlich die übereinstimmende Fachmeinung in einem „Konsensus-Statement“ zu veröffentlichen, ist kein Grund, die Unbefangenheit eines an der Konsensgruppe beteiligten Sachverständigen bei der Erstellung eines Gutachtens in einem konkreten Rechtsstreit in Zweifel zu ziehen. Unzutreffend ist, wie der Kläger meint, dass es sich beim „Konsensus Statement“ um ein von der „Gesellschaft zur Erforschung stoffgebundener Abhängigkeiten“ herausgegebenes Papier handle. Vielmehr ist aus dem Impressum des Facharztmagazins „CliniCum“, in dem das „Konsensus-Statement“ veröffentlicht wurde, ersichtlich, dass Herausgeber die Medizin Medien Zeitschrift GmbH ist und die Gesellschaft zur Erforschung nicht stoffgebundener Abhängigkeiten keinen Einfluss auf den Inhalt dieses Konsensus-Statments hatte (siehe Beilage ./W). Das Erstgericht stellt zudem in seinem Beschluss fest, dass es keine wirtschaftlichen Verknüpfungen zwischen der Glücksspielindustrie und dem Sachverständigen gäbe. Mit seinen Ausführungen, dass eine enge Verknüpfung des Sachverständigen zur Glücksspielindustrie habe aufgezeigt werden können, weicht der Kläger somit von den Feststellungen des Erstgerichts ab. Zutreffend ist auch die Auffassung des Erstgerichts, dass eine allfällige Befangenheit von Prof. Dr. I*, der das Vorwort zum „Konsensus-Statement“ mitverfasst habe, keinen Anschein der Befangenheit des bestellten Gerichtssachverständigen zu begründen vermag. Der Vorwurf, die im „Konsensus-Statement“ vertretene Auffassung habe keine rechtliche und wissenschaftliche Grundlage, verfängt nicht. Vielmehr schlossen sich der Fachmeinung zahlreiche namhafte Ärzte aus dem Fachgebiet der Neurologie und Psychiatrie an, die über umfangreiche klinische Erfahrung verfügen. Ein unmittelbarer Zusammenhang der Veröffentlichung der Fachmeinung im „Konsensus Statement“ mit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 Ob 91/16x steht nicht fest und ist eine unbelegte Vermutung des Klägers. Abgesehen davon handelt es sich bei der Frage, ob eine Person zu einem bestimmten Zeitpunkt die Tragweite bestimmter Willenserklärungen verstandesmäßig erfassen konnte oder ob ihr diese Fähigkeit durch eine die Handlungs- und Geschäftsfähigkeit ausschließende geistige Störung fehlte, eine typische Beurteilung des Einzelfalls (RS0117658). Der der zitierten Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem hier festgestellten. Dass der gerichtlich bestellte Sachverständige einem Spieler noch nie eine Geschäftsunfähigkeit attestiert habe, lässt ebenfalls keine Zweifel an der Unbefangenheit bei der Beurteilung des konkreten Falls aufkommen. Schließlich ist jeder Fall für sich gesondert zu beurteilen.

7. Die Ablehnung des Sachverständigen wegen der Besorgnis des Anscheins von dessen Befangenheit ist daher – wie schon das Erstgericht zutreffend ausführt - nicht begründet.

8. Aus den angeführten Gründen muss der Rekurs des Klägers scheitern. Der Beschluss des Erstgerichts ist zu bestätigen.

9. Der Unzulässigkeitsausspruch gründet sich auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.

II. Zur Berufung

A. Zur Mangelhaftigkeit

1. Soweit sich die Mängelrüge gegen die Zurückweisung des Antrags auf Ablehnung des Gerichtssachverständigen wendet, liegt ein (impliziter) Rekurs vor, welcher soeben oben zu Punkt I. behandelt wurde.

2. Der Berufungswerber bemängelt weiters, dass das Erstgericht kein weiteres Gutachten zur Frage der Geschäftsfähigkeit eingeholt habe. Das Gutachten des Sachverständigen sei nicht plausibel. Dieser habe ein falsches Verständnis von der Geschäftsunfähigkeit und verneine die Möglichkeit der partiellen Geschäftsunfähigkeit. Bei einem neuen Gutachten wäre die Geschäftsunfähigkeit des Klägers festgestellt worden.

2.1. Die Auswahl eines Sachverständigen liegt im Ermessen des Gerichts, das hierüber weder an die Vorschläge der Parteien noch an konkrete gesetzliche Vorgaben gebunden ist (RS0040607; RS0040566; 2 Ob 8/06z). Die Voraussetzungen für die Begutachtung durch einen weiteren Sachverständigen sind in § 362 Abs 2 ZPO normiert (RS0040639; RS0040588). Danach kommt die Einholung eines weiteren Gutachtens nur in Betracht, wenn dies zur Behebung von Mängeln, also bei Unklarheit, Unschlüssigkeit, Widersprüchen oder Unvollständigkeit des Gutachtens notwendig ist (3 Ob 77/10k; RS0040604; RS0040588). Die Bestimmung des § 362 Abs 2 ZPO bedeutet nicht, dass einer Partei so lange das Recht auf neuerliche Begutachtung durch Sachverständige eingeräumt werden müsste, bis endlich ein Sachverständiger zu dem von der Partei gewünschten, ihrem Prozessstandpunkt entsprechenden Ergebnis kommt (OLG Wien 9 Ra 80/18b, Sachverständige 2020, 42; SVSlg 54.947; 64.752; 56.954 uva). Liegt nämlich zu den behaupteten Tatsachen ein vollständiges und widerspruchsfreies Gutachten vor, so ist es Sache der Beweiswürdigung des Gerichts, daraus abzuleiten, ob der Beweis hergestellt ist. Indem das Gericht von einer weiteren Begutachtung Abstand nimmt, setzt es damit letztlich einen Akt der freien richterlichen Beweiswürdigung (SVSlg 62.257; Schneider in Fasching/Konecny³ 3/1 § 362 ZPO Rz 6 [Stand 1.8.2017, rdb.at]). Gleiches gilt für die Beurteilung, ob das Gutachten erschöpfend ist, ob an den Sachverständigen weitere Fragen zu richten gewesen wären, oder ob festgestellte Tatsachen mit der allgemeinen Lebenserfahrung im Einklang stehen (Lovrek in Fasching/Konecny³ IV/1 § 503 ZPO Rz 52f). Unvollständigkeit oder Unschlüssigkeit eines Gutachtens sind daher grundsätzlich mit der Tatsachenrüge geltend zu machen. Der Berufungswerber führt mit denselben Argumenten – der Sachverständige habe von vornherein ein falsches Verständnis von der partiellen Geschäftsunfähigkeit – ohnedies eine Tatsachenrüge aus. Zu dieser sogleich unten unter Punkt B.

2.2. Das Gutachten des Sachverständigen Univ.-Doz. Dr. C* ist weder unklar noch unschlüssig noch widersprüchlich noch unvollständig. Vielmehr legt der Sachverständige seine Fachmeinung eindeutig und klar dar und nimmt im Rahmen der Gutachtenserörterung eingehend zu den Fragen des Klägers Stellung. Wenn der Kläger dem Sachverständigen vorwirft, dieser habe ein falsches Verständnis von der Geschäftsunfähigkeit, so maßt er sich selbst eine höhere Fachkunde als der Sachverständige an. Auch die Kritik, das Gutachten sei nicht plausibel, ist nicht berechtigt. Dazu aber sogleich im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge.

3. Zusammenfassend liegt der gerügte Verfahrensmangel erster Instanz nicht vor.

B. Zur Beweisrüge

1. Dem bekämpften Feststellungskomplex [a] setzt der Berufungswerber folgende Ersatzfeststellungen entgegen:

Im Zeitraum 1. Oktober 2017 bis 7. Mai 2021 war die Steuerungsfähigkeit des Klägers in Bezug auf Wetten nicht gegeben. Er war somit in den Zeitpunkten, in denen er wettete, nicht in der Lage, dem Drang zu wetten zu widerstehen und hätte sich daher nicht gegen das Wetten entscheiden können. Er hatte diesbezüglich keinen freien Willen. Weiters war er in Bezug auf das Wetten nicht in der Lage, sich von vernünftigen Überlegungen leiten zu lassen und die Bedeutung und Dimension seines Wettens, der Geldaufnahmen dafür und der Konsequenzen davon zu erfassen und zu erkennen. Er war somit auch nicht in der Lage, die Tragweite seines Wettens und der Handlungen in diesem Zusammenhang zu beurteilen.

Er meint im Wesentlichen, das Erstgericht hätte insbesondere wegen der festgestellten pathologischen Spielsucht, der Wettintensität, der verwetteten Summe und den diversen Geldbeschaffungsmethoden die begehrten Feststellungen treffen müssen. Das Erstgericht verkenne – genauso wie der Sachverständige –, dass eine partielle Geschäftsunfähigkeit gegeben sein könne. Zudem übersehe es, dass es bei der Geschäftsunfähigkeit immer um den Moment des Geschäftsabschlusses gehe. Laut dem Sachverständigen sei im Moment des Wettens aber keine Steuerungsfähigkeit beim Kläger gegeben gewesen. Auch die teilweisen Investitionen in sein Haus würden nicht gegen die Geschäftsunfähigkeit des Klägers sprechen. Schließlich setze die Diagnose „Pathologische Spielsucht“ voraus, dass das Spielen „zwanghaft“ sei bzw Handlungen ohne vernünftige Motivation gesetzt würden, die nicht kontrolliert werden können. Entgegen der verfehlten Auffassung des Gerichtssachverständigen sei beim Kläger eine partielle Geschäftsunfähigkeit vorgelegen. Dass es eine solche gäbe, entspreche auch der Fachmeinung von Dr.E*. Dem ist zu entgegnen:

2.1. Gemäß § 272 ZPO obliegt die Beweiswürdigung primär dem erkennenden Richter. Die Beweiswürdigung ist die Prüfung der Beweisergebnisse, ob diese ihm die volle Überzeugung vom Bestand oder Nichtbestand der behaupteten Tatsache vermitteln. Dabei ist der Richter, anders als nach früheren Prozessordnungen an keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden. Der persönliche Eindruck des Richters, seine Kenntnisse der Lebensvorgänge, seine Erfahrungen in der menschlichen Gemeinschaft und seine Menschenkenntnis werden zur entscheidenden Grundlage für die Wahrheitsermittlung. An die Stelle der generalisierenden Gesetzesvorschriften früherer Verfahrensordnungen ist damit die konkrete richterliche Überzeugung von der Wahrheit im Einzelfall getreten (Fasching, Lehrbuch² Rz 812f). Dabei kommt dem anlässlich der Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck des Richters von der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen naturgemäß maßgebliche Bedeutung zu, sodass einer Beweisrüge erst dann ein Erfolg beschieden sein kann, wenn stichhaltige Beweise gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung ins Treffen geführt werden können. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Vielmehr ist es das Wesen der freien Beweiswürdigung, gegebenenfalls auch mehrere einander widersprechende Beweismittel zu würdigen und den ihnen jeweils im Einzelfall zukommenden Beweiswert zu beurteilen. Das Berufungsgericht hat im Zuge der Beweisrüge nur zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorgelegten Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat, nicht aber, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmen.

2.2. Das Erstgericht hat die bekämpften Feststellungen nicht nur auf das schriftliche Gutachten und dessen mündliche Erörterung gestützt, sondern auch auf die Aussagen des Klägers. Es hat im Rahmen seiner ausführlichen Beweiswürdigung (US 8 bis 11) das Ergebnis seines Meinungsbildungsprozesses iSd im § 272 ZPO verankerten Grundsatzes der freien Beweiswürdigung ebenso sorgfältig zur Darstellung gebracht wie die Gründe, die für die Annahme der bekämpften Feststellungen maßgebend waren. Der Kläger ist somit vorweg auf die nachvollziehbare Beweiswürdigung des Erstgerichts zu verweisen.

3. Im Konkreten:

3.1. Bereits bei der Fragestellung an den Sachverständigen nimmt das Erstgericht darauf Bezug, ob der Kläger beim Abschluss der einzelnen Glücksspielverträge bewusste Willenshandlungen habe setzen bzw die Tragweite seines konkreten Handelns habe beurteilen und abschätzen können, was das Weiterspielen der einzelnen Sportwetten bedeute. Damit orientiert sich die Fragestellung des Erstgerichts – entgegen der Kritik des Berufungswerbers – ohnedies am maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Geschäftsunfähigkeit, nämlich des Abschlusses der einzelnen Glücksspielverträge (vgl 5 Ob 190/15z). Konkret auf diesen Zeitpunkt stellt auch der Sachverständige in seinem Gutachten ab. Der Berufungswerber ignoriert mit seinen Ausführungen das eindeutige Gutachten des Sachverständigen. Der Sachverständige legte seinem Gutachten das Vorbringen des Klägers und dessen umfangreiche Angaben im Rahmen der Anamnese, insbesondere auch zur Wettintensität und zum Umfang der Wettverluste zugrunde und kam zu dem Schluss, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Abschlusses der einzelnen Glücksspielverträge im hier relevanten Zeitraum die Tragweite seines konkreten Handelns durchaus habe beurteilen und abschätzen können, wobei die Steuerungsfähigkeit relevant herabgesetzt gewesen sei. Die Kritikfähigkeit sei aber – trotz einer Entwicklung ins pathologische Spielen – nie völlig außer Tritt gesetzt worden und hätte sich der Kläger auch gegen das Wetten entscheiden können. Im Rahmen seiner Beweisrüge kritisiert der Kläger erneut die Fachmeinung des Sachverständigen, hält diese für unrichtig und maßt sich eine höhere Fachkunde an als der gerichtlich beeidete Sachverständige. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Erstgericht bei dem vorliegenden eindeutigen Gutachten des Sachverständigen und der umfassenden Gutachtenserörterung seine Feststellungen auf die nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen gründet.

3.2. Der vom Berufungswerber monierte Widerspruch und ein Begründungsmangel wegen der fehlenden Auseinandersetzung mit diesem liegt nicht vor. Er meint, bei der Diagnose „Pathologisches Glücksspiel“ sei das Spielen (hier Wetten) zwanghaft und Zwang das Gegenteil von freier Willensentscheidung, weshalb die Willensfreiheit nicht gegeben gewesen sei und das Spielen nicht habe kontrolliert werden können. Dabei übersieht er die Rechtsprechung, wonach eine behauptete Ungültigkeit von Verträgen aufgrund partieller Geschäftsunfähigkeit (vgl RS0009075) eine durch Geisteskrankheit oder Geistesschwäche bedingte vollkommene Unfähigkeit erfordert, die Tragweite eines bestimmten Geschäfts einzusehen (6 Ob 44/13h mwN). In Glücksspielfällen gilt kein anderer Maßstab (5 Ob 190/15z; 9 Ob 91/16x). Die bloße Diagnose von Spielsucht führt nicht schon automatisch zur Geschäftsunfähigkeit (10 Ob 52/16v; 4 Ob 28/19z), wie der Berufungswerber offenbar meint.

3.3. Der Berufungswerber argumentiert, für die Auffassung des Sachverständigen, dass es nur beim Hinzutreten einer hirnorganischen Krankheit zu einer Spielsucht zur Geschäftsunfähigkeit kommen könne, gäbe es keine einzige wissenschaftliche oder rechtliche Grundlage. Insoweit sei erneut auf die soeben zitierte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof verwiesen. Abgesehen davon gibt das vom Berufungswerber heftig kritisierte „Konsensus Statement“ die Fachmeinung zahlreicher renommierter Psychiater und Neurologen wieder, auf die sich der gerichtlich bestellte Sachverständige bezieht. Der Kläger kritisiert somit nicht nur die Fachmeinung des Gerichtssachverständigen, sondern all jener Fachleute und Experten, die am Entstehen des „Konsensus Statement“ mitgearbeitet haben. Auch wenn es eine kontroverse Auffassung von Dr. J* geben sollte, vermag diese nicht die übereinstimmende, im „Konsensus-Statment“ veröffentlichte fachliche Expertise zu entkräften. Der wiederholten Kritik, der Sachverständige vermenge die Begriffe Geschäftsunfähigkeit und Unzurechnungsfähigkeit, ist entgegenzuhalten: Im „Konsensus-Statement“ werden die Begriffe Zurechnungsfähigkeit und Geschäftsfähigkeit gemeinsam unter der Überschrift „7. Gutachterliche Aspekte“ behandelt. Gutachterliche Aspekte können sowohl in Straf- als auch in Zivilverfahren relevant sein. Wenn auch unter dieser Überschrift abwechselnd auf die beiden Begriffe Bezug genommen wird und keine exakte Gliederung der gutachterlichen Aspekte für das Zivilverfahren einerseits und das Strafverfahren andererseits vorgenommen wird, so werden doch die Begriffe „Zurechnungs(un)fähigkeit“ und „Geschäfts(un)fähigkeit“ inhaltlich sehr wohl unterschiedlich behandelt und dazu Stellung genommen. Abgesehen davon ist die Verwendung der Begriffe im „Konsensus-Statement“ hier nicht von Relevanz. Vielmehr hat der Sachverständige die an ihn vom Erstgericht konkret gerichteten Fragen, die für die Beurteilung der Geschäftsunfähigkeit maßgeblich sind, schlüssig und nachvollziehbar beantwortet.

3. Zusammengefasst hegt das Berufungsgericht an den gerügten Feststellungen keine Bedenken und legt sie gemäß § 498 Abs 1 ZPO der Behandlung der Rechtsrüge zugrunde.

C. Zur Rechtsrüge

1. Vorauszuschicken ist, das die Anwendbarkeit österreichischen Rechts auf den vorliegenden Sachverhalt im Berufungsverfahren nicht weiter strittig ist. Auch die Frage, ob es sich bei den vom Kläger getätigten Over-/Under-Wetten um Glücksspiel handelt, wird in der Berufung nicht mehr releviert und ist somit nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. Schließlich wendet sich der Berufungswerber nicht mehr gegen die zutreffende Rechtsauffassung des Erstgerichts, dass hier das StmkWttG – auch nicht analog – ebensowenig zur Anwendung gelangt wie das GSpG.

2. Der Berufungswerber wendet sich gegen die Rechtsauffassung des Erstgerichts, wonach der Kläger beim Wetten nicht geschäftsunfähig gewesen sei. Er meint, aufgrund der relevanten Herabminderung der Willensfreiheit und der voluntativen Fähigkeiten sei er geschäftsunfähig gewesen, es bedürfe keiner 100%-igen Einschränkung.

2.1. Die vom Berufungswerber geltend gemachte Ungültigkeit der Wettverträge aufgrund partieller Geschäftsunfähigkeit (vgl RS0009075) erfordert eine durch Geisteskrankheit oder Geistesschwäche bedingte vollkommene Unfähigkeit, die Tragweite eines bestimmten Geschäfts einzusehen (6 Ob 44/13h mwN; 4 Ob 28/19z). Eine partielle Geschäftsunfähigkeit liegt nur dann vor, wenn der Betroffene unfähig ist, die Tragweite eines bestimmten Geschäfts einzusehen; die Freiheit zur Willensentschließung darf nicht bloß „tangiert“, sondern muss tatsächlich „aufgehoben“ sein (RS0014626 [T2]; 9 Ob 45/15f; 9 Ob 91/16x; 4 Ob 28/19z; 2 Ob 91/20a). Die Beweislast trifft den Kläger (RS0014645). In Glücksspielfällen gilt kein anderer Maßstab (5 Ob 190/15z; 9 Ob 91/16x; 4 Ob 28/19z). Die bloße Diagnose von Spielsucht führt nicht schon automatisch zur Geschäftsunfähigkeit (10 Ob 52/16v; 4 Ob 28/19z).

2.2. Entgegen der Auffassung des Berufungswerbers ist nicht von seiner (partiellen) Geschäftsunfähigkeit auszugehen, zumal das Erstgericht feststellt, dass er trotz der relevanten Herabsetzung der Steuerungsfähigkeit im hier relevanten Zeitraum dennoch bewusste Willenshandlungen setzen konnte, er zum Zeitpunkt der Abschlüsse der einzelnen Glücksspielverträge – auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist (vgl 5 Ob 190/15z) – die Tragweite seines konkreten Handelns beurteilen und abschätzen konnte und er sich auch gegen das Wetten hätte entscheiden können. Diese Feststellungen lassen keinen anderen Schluss zu, als dass es dem Kläger im relevanten Zeitpunkt nicht an der Geschäftsfähigkeit gemangelt hat. Der in diesem Zusammenhang gerügte sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor. Die Feststellungen des Erstgerichts reichen zur Beurteilung der Geschäftsfähigkeit des Klägers aus. Soweit der Berufungswerber argumentiert, in den relevanten Phasen, in denen er wettete, sei die Steuerungsfähigkeit nicht gegeben gewesen und er sei nicht imstande gewesen, den Drang zu wetten zu unterdrücken, weicht er vom festgestellten Sachverhalt ab.

2.3. Bei der Diagnosestellung, ob der Kläger an einer pathologischen Spielsucht laut ICD 10 litt, handelt es sich um eine vom medizinischen Sachverständigen zu beurteilende Tatfrage. Obschon es keiner Feststellungen zu den Voraussetzungen für die Klassifikation nach ICD 10 bedurfte – wie der Berufungswerber darlegt –, hat das Erstgericht ohnedies wesentliche Kriterien zur Beurteilung festgestellt (beispielsweise: 100 bis 300 Wetten pro Tag, Wetten auch bei anderen Anbietern, Kläger wettete über den ganzen Tag verteilt, auch während seiner Arbeitszeit, Verheimlichen seiner Wetttätigkeit, Trennung von seiner Ehefrau), die zu der vom Sachverständigen gestellten – vom Berufungswerber nicht in Zweifel gezogenen – Diagnose einer „Pathologischen Spielsucht“ führten. Auch eine nähere Beschreibung der Diagnose des „Pathologischen Spielens“ führt nicht zu dem vom Berufungswerber gewünschten Ergebnis, dass er geschäftsunfähig gewesen sei. Wie bereits dargelegt, führt die bloße Diagnose von Spielsucht nicht schon automatisch zur Geschäftsunfähigkeit (10 Ob 52/16v; 4 Ob 28/19z). Das Erstgericht hat zur Beurteilung dieser Frage ausreichende Feststellungen getroffen und es liegt auch in diesem Zusammenhang kein sekundärer Feststellungsmangel vor.

3. Der Berufungswerber macht weiters geltend, die Beklagte habe ihm wegen der Verletzung von vertraglichen Schutzpflichten zumindest EUR 76.234,33 aus dem Titel des Schadenersatzes zu ersetzen. Selbst wenn § 8 StmkWttG keine Anwendung finde, seien im Gesetz (§ 1168a ABGB, § 25 GSpG) Fürsorgepflichten normiert. Im konkret vorliegenden Extremfall hätte die Beklagte ihn nach einem Verlust von EUR 10.000,00 sperren müssen. Das von der Beklagten – auch zu spät – eingeführte Limit von EUR 2.000,00 monatlich sei nicht ausreichend gewesen.

3.1. Der Oberste Gerichtshof hat sich bereits in mehreren Entscheidungen mit den Glücksspielanbieter treffenden Schutz- und Sorgfaltsplichten – unter Außerachtlassung des § 25 GSpG – auseinandergesetzt und diese verneint. In der vom Berufungswerber zitierten Entscheidung 6 Ob 61/12g führt er aus [Hervorhebungen durch Unterstreichung durch das Berufungsgericht]: „Das Glücksspiel ist deshalb gefährlich, weil es zur Sucht werden kann, die die finanziellen und wirtschaftlichen Grundlagen des Süchtigen (und womöglich auch seiner Angehörigen) zerstören kann. Nun wohnt aber jeder Sucht (zB Alkoholsucht, Nikotinsucht, Drogensucht, Magersucht, Esssucht, Kaufsucht uam) die Gefahr der Zerstörung der eigenen (wirtschaftlichen oder auch körperlichen) Existenz inne. Im Allgemeinen legt die Rechtsordnung aber den Vertragspartnern von Süchtigen keine Pflichten dergestalt auf, diese vor ihrer Sucht und der damit verbundenen Selbstschädigung zu schützen: So ist etwa der Winzer nicht dazu verpflichtet, sich vor dem Verkauf von Wein über eine allfällige Alkoholsucht des Käufers zu erkundigen. Der durch den Wein geschädigte Alkoholsüchtige kann weder den Kaufpreis des Weins zurückverlangen noch vom Winzer Schadenersatz für die vom Wein verursachte Gesundheitsschädigung verlangen. Der Schutz der Süchtigen wird vom Gesetzgeber einerseits (nur) dort verfolgt, wo Verbotsnormen (zB das SMG) bestehen, andererseits dadurch, dass Rechtsgeschäfte eines Süchtigen, der (wegen seiner Sucht) geschäftsunfähig ist, unwirksam sind und dadurch dem Süchtigen zur Rückabwicklung eines unwirksamen Rechtsgeschäfts Bereicherungsansprüche zustehen. Auch P. Bydlinski, Zivilrechtsfragen des „kleinen“ Automatenglücksspiels, ÖJZ 2008, 697 (704, 706, 709) vertritt die Ansicht, beim Automatenglücksspiel, auf das § 25 Abs 3 GSpG nicht anwendbar sei, treffe (sofern sonst keine speziellen Schutznormen für Spieler bestehen) den Betreiber gegenüber dem Spieler nur in „Extremfällen“ eine Haftung, etwa bei positiver Kenntnis des Betreibers von der Existenzgefährdung durch das Glücksspiel.“ In seiner Entscheidung 7 Ob 225/16p lehnte der Oberste Gerichtshof unter Bezugnahme auf die soeben zitierte Entscheidung eine schadenersatzrechtliche Haftung des beklagten Betreibers von Glücksspielautomaten wegen Verletzung vor- oder nebenvertraglicher Handlungspflichten ebenso ab. Somit kommt auch im vorliegenden Fall eine Haftung der Beklagten mangels sie treffender Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Kläger nicht in Betracht.

3.2. Zutreffend weist der Berufungsgegner darauf hin, dass – wollte man der Auffassung Bydlinskis folgen und in Extremfällen, bei positiver Kenntnis des Glücks- (hier Wett-)spielbetreibers von der Existenzgefährdung eine Haftung annehmen – im vorliegenden Fall der Kläger eine positive Kenntnis der Beklagten von seiner Existenzgefährdung durch das Wetten gar nicht behauptet hat. Abgesehen davon wurde eine Existenzgefährdung des Klägers durch das Wetten nicht festgestellt. Vielmehr konnte er einen Privatkonkurs vermeiden und tätigte Investitionen von rund EUR 100.000,00 in sein Haus. Dem erstinstanzlichen Vorbringen lässt sich auch kein substantiierter Hinweis auf eine Existenzgefährdung allein durch das Wetten bei der Beklagten entnehmen. Der Beklagte verlor zwar innerhalb von rund 43 Monaten etwa EUR 86.000,00, somit durchschnittlich im Monat rund EUR 2.000,00. Alleine aufgrund des Wettverlusts kann aber auf eine damit einhergehende Existenzgefährdung noch nicht geschlossen werden.

D. Ergebnis, Kosten, Zulassung

1. Aus den angeführten Gründen muss die Berufung des Klägers scheitern. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat der Beklagten die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen, wobei diese keine Umsatzsteuer verzeichnete.

2. Die ordentliche Revision ist nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen waren. Die Beurteilung, ob eine Person zu einem bestimmten Zeitpunkt die Tragweite bestimmter Willenserklärungen verstandesmäßig erfassen konnte oder ob ihr diese Fähigkeit durch eine die Handlungsfähigkeit und Geschäftsfähigkeit ausschließende geistige Störung fehlte, ist eine typische Beurteilung des Einzelfalls (RS0117658).