OLG Graz 4R185/24v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:00400R00185.24V.0129.001

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richterinnen Dr.in Angerer (Vorsitz), Mag.a Zeiler-Wlasich und Dr.in Jost-Draxl in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A*, geboren am **, Künstler und Jurist, *, vertreten durch die Huainigg Dellacher Partner Rechtsanwälte OG in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei B GmbH **, FN **, *, vertreten durch die Lanker Obergantschnig Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt am Wörthersee, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei C GmbH, FN **, **, vertreten durch die Posch, Schauersberger Lutz Rechtsanwälte GmbH in Wels, wegen EUR 80.000,00 samt Anhang und Feststellung (Interesse EUR 5.100,00), über die Berufung der Nebenintervenientin (Berufungsinteresse EUR 36.000,00 und Feststellung [Interesse EUR 5.100,00]) gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 27.8.2024, **-90, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):

Spruch

I. Die Berufungsbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Zu I. :

§ 468 Abs 2 ZPO ermöglicht es, dem Berufungsgegner das rechtliche Gehör zu wahren. Der Hauptzweck der Berufungsbeantwortung liegt darin, auf die Berufungsausführungen im Einzelnen zu erwidern. Sie dient der Abwehr der Berufung und muss daher vom formellen Berufungsgegner stammen. Die von der Hauptpartei der Nebenintervenientin eingebrachte Berufungsbeantwortung war somit zurückzuweisen (5 Ob 194/09h; Pimmer in Fasching/Konecny³ IV/1 § 468 ZPO [Stand 1.9.2019, rdb.at] Rz 11ff).

Zu II. (Urteil):

Thema des Berufungsverfahrens ist die vom Kläger begehrte Rückabwicklung eines Vertrags zwischen ihm und der Beklagten über die Lieferung und Errichtung von Schwimmbadlüftungstechnik wegen (vom Kläger behaupteten) Fehlens einer energieoptimierten Ausführung als bedungene Eigenschaft. Dem liegt folgender, vom Erstgericht festgestellter Sachverhalt zugrunde (soweit in der Berufung von der Nebenintervenientin bekämpft kursiv gekennzeichnet):

Der Kläger ersteigerte ein Haus mit je einem Schwimmbad im Innen- und Außenbereich, wobei in der Schwimmhalle ein Lüftungsgerät der Firma D* (idF: D*-Gerät/Anlage) in Form einer Aktiventfeuchtungsanlage eingebaut war. Er wollte eine umweltfreundliche und energiesparende Anlage für sein Schwimmbad im Innenbereich und dazu das bestehende ganzjahrestaugliche D*-Gerät (mit einer Nennluftmenge von 1000 m3/h) mit einem Kreuzwärmetauscher mit der richtigen Luftführung oder einem Kombigerät ergänzen. Er wandte sich über Empfehlung an Ing. E*, welcher zum damaligen Zeitpunkt im Vertrieb der Nebenintervenientin tätig war. Er teilte ihm bei einem Gespräch vor Ort mit, dass er einen Umbau der Luftführung und den Einbau einer Passiventfeuchtungsanlage in Form eines Kreuzwärmetauschers zu der bereits bestehenden D*-Anlage für den Winterbetrieb wünsche, da er eine energiesparende, energieoptimierte und umweltfreundliche Anlage für seine konkrete Nutzung wolle. Ihm schwebe dabei ein Betrieb mit reiner Außenluft vor. Er wollte die D*-Anlage grundsätzlich nicht demontieren. Er erklärte, dass das Schwimmbad von zwei Personen für die Dauer von maximal 20 Minuten in den Wintermonaten genutzt werde, weil die Liegenschaft auch über ein Außenbecken verfüge. Im Sommer werde die Anlage daher nur weniger genutzt. Zudem sollte ein empfindliches Keramikkunstwerk, welches sich in der Schwimmhalle befindet, durch eine möglichst gleichmäßige Entfeuchtung geschützt werden. Ing. E* erklärte, dass es beim gewünschten Verbau einer Passiventfeuchtungsanlage bzw eines Kreuzwärmetauschers zur bestehenden D*-Anlage zu nicht beherrschbaren Steuerzuständen komme, weshalb ein Behalten der D*-Anlage nicht sinnvoll sei. Er empfahl die Demontage und Entsorgung des D*-Geräts und den Einbau des Lüftungsgeräts „** (nunmehr C*) Type “ mit einer Luftmenge 900 m³/h, welches über ein System mit zwei in Serie geschalteten Kreuzstrom-Plattentauschern und zusätzlich einer Wärmepumpenentfeuchtung für den Übergangsbetrieb bzw Sommer verfüge (idF: F-Gerät/Anlage). Zudem empfahl er, das Schwimmbecken mit einer Abdeckung auszustatten. Da die Nebenintervenientin keine Verträge mit Verbrauchern abschloss, schlug Ing. E dem Kläger vor, die Beklagte als Lüftungsbauunternehmen beizuziehen und über diese den Vertrag abzuschließen. Als Parameter für die geplante Anlage vereinbarten sie, dass diese auf die Nutzung und das Schwimmbad des Klägers angepasst, energieoptimiert, energiesparend und umweltfreundlich sein sollte (F 5). Die Nutzung legten sie auf zwei Personen für zwei Stunden pro Tag in den Wintermonaten aus, während über die restliche Zeit die Wasseroberfläche abgedeckt ist. Die ganzjährige Nutzbarkeit des Schwimmbads sollte erhalten bleiben. Eine Badezeiteneinschränkung schlossen sie aus. Die Anlage sollte kontinuierlich Luft umwälzen. Für das Keramikkunstwerk sollte eine stabile Luftfeuchtigkeit von 54 bis 60 %, 28 Grad Wassertemperatur und 30 Grad Lufttemperatur herrschen. Die Beklagte war in diese Gespräche nicht involviert. Der Geschäftsführer der Beklagten wusste jedoch, dass Ing. E* den Kläger hinsichtlich der Auswahl des Luftentfeuchtungsgeräts beraten hatte. Er wusste auch, dass die Nebenintervenientin keine Verträge mit Verbrauchern abschließt und der Kläger mit Ing. E* eine für sein Schwimmbad geeignete und energieoptimierte Anlage plante. Ing. E* besprach auch mit dem Geschäftsführer der Beklagten die Herstellung der vom Kläger gewünschten Anlage mit den festgelegten Parametern. Er schickte ihm die Unterlagen mit den Parametern sowie Skizzen und vereinbarte mit ihm einen Termin vor Ort. Ing. E* übermittelte sodann die Vorgaben des Klägers zur Angebotslegung an G*, ebenfalls Angestellter der Nebenintervenientin. Er teilte diesem die Art des gewünschten Geräts, die Luftmenge von 900 m³/h und die Bauform mit. Die konkrete Nutzung des Schwimmbads war bei den übermittelten Vorgaben nicht enthalten. G* führte eine Berechnung des Lüftungsgeräts nach der Norm durch. Mit E-Mail vom 21. August 2018 übermittelte Ing. E* dem Kläger ein vorläufiges Angebot, wobei er das Lüftungsgerät als energieoptimiert und für das Schwimmbad „wirklich geeignet“ bezeichnete. Er teilte ihm mit, dass der Geschäftsführer der Beklagten das Vorhaben durchführen wolle und schlüsselte die vorläufige Kalkulation der Beklagten auf. Sodann besichtigten Ing. E*, der Kläger und der Geschäftsführer der Beklagen das Schwimmbad. Ing. E* gab der Beklagten für ihr Angebot gegenüber dem Kläger das besprochene Gerät (F*-Gerät) vor. Die Beklagte übermittelte dem Kläger am 24. August 2018 nachstehendes Pauschalanbot in Höhe von EUR 42.600,00 ohne nähere Beschreibung der zu liefernden Anlage (Auszug aus Beilage ./1 ergänzt, zur Zulässigkeit siehe RIS-Justiz RS0121557):

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Die Beklagte vertraute dabei auf das zwischen Ing. E* und dem Kläger Vereinbarte. Der Kläger nahm dieses Angebot an. Im April 2019 errichteten der Beklagte und deren Nebenintervenientin die Lüftungsanlage in der Garage des Klägers (AW 1). Am 10. Mai 2019 wurde sie in Betrieb genommen. Die Bedienungsanleitung wurde übergeben.

Bereits einen Tag nach Inbetriebnahme stellte der Kläger fest, dass die Anlage im Dauerbetrieb läuft, weshalb er eine Luftfeuchte von lediglich 15 % und Beschädigungen befürchtete. Beginnend mit Mai 2019 rügte er die Überdimensionierung der Anlage, die mangelhafte Regelung der Lüftungsanlage und die Notwendigkeit einer Ölheizung. Am 3. Juni 2019 nahm ein Angestellter der Nebenintervenientin auf Wunsch des Klägers eine Nachregulierung der Anlage auf 400 m³/h im Ruhebetrieb unter Ausschluss der Gewährleistung vor.

Der Kläger bezahlte EUR 36.000,00 an die Beklagte und behielt sich einen Werklohn von EUR 6.600,00 ein. Die Nebenintervenientin bot in der Folge an, die Regelung des Geräts auszubauen, um dem Kläger einen Betrieb nach eigenen Vorstellungen gegen Gewähr einer Gutschrift unter Ausschluss jeglicher Haftung betreffend Schäden am Gebäude zu ermöglichen. Am 22. Juli 2019 beauftragte der Kläger einen Privatsachverständigen mit der Überprüfung der Anlage. Dieser befand in seinem Privatgutachten vom 9. Oktober 2019, dass das Entfeuchtungsgerät für die Schwimmhalle des Klägers überdimensioniert sei und seinen Anforderungen nicht entspreche. Er schlug dem Kläger eine Sanierung der Anlage durch Entfernung des Entfeuchtungsgeräts, des Ölkessels und der Leitungen vom Technikraum bis zur Garage vor. Der Kläger bestellte ein neues Lüftungsgerät (idF: H*-Gerät/Anlage).

Aus technischer Sicht ist eine Auslegung der Anlage nach der (Ö-)Norm dann vorzunehmen, wenn keine konkrete Nutzung eines Schwimmbads vereinbart ist. Eine Berechnung der Schwimmhallenlüftung nach Norm führt zu einer Luftmenge von 600 m³/h. In technischer Hinsicht ist eine Lüftungsanlage energieoptimiert, wenn sie auf die tatsächlichen Betriebs- und Nutzungsbedingungen angepasst wurde. Der Einsatz von Energie auf einen Prozess oder die Erreichung eines bestimmten Zustands soll so gering wie möglich gehalten werden. Für die Wirtschaftlichkeit ist aus technischer Sicht unter anderem die Laufzeit, die Luftmenge und der Ventilatorwirkungsgrad der Anlage entscheidend. Eine kleinere Luftmenge bedeutet bei gleichem Kanalnetz einen wesentlich geringeren Energieaufwand für den Lufttransport wie auch für die Erwärmung der Außenluft. Eine reduzierte Laufzeit reduziert den Energieaufwand für den Lufttransport und die Lufterwärmung.

Die Luftmenge der F*-Anlage beträgt 900 m³/h. Das Gerät entspricht den Auslegungsrichtlinien der ÖNORM H6030: 2010. Die Lüftungskanäle und die Luftführung der Anlage sind normkonform hergestellt. Das Regelungskonzept und die Bauweise dieses Geräts verlangen einen kontinuierlichen Betrieb, da die Sensoren zur Messung der Luftzustände innerhalb des Lüftungsgeräts positioniert sind. Stellt man das Gerät auf „aus“, erfolgt keine Messung der Raumluftzustände in der Schwimmhalle mehr. Die Auslegung des Geräts erfolgte nach der Norm und ermöglicht eine möglichst breite ganzjährige Nutzung.

Die Nebenintervenientin berechnete die Anlage nicht nach den konkreten Verhältnissen und dem konkreten Betrieb des Schwimmbads, insbesondere einer vorwiegend eingeschränkten Nutzung auf die Wintermonate unter Erhalt der Ganzjahrestauglichkeit (F 1). Das Gerät wäre jedoch nur unter der Voraussetzung wirtschaftlich, dass das bestehende D*-Gerät ohnehin demontiert und entsorgt worden wäre und das Gerät für eine Ganzjahresnutzung mit möglichst großer Abdeckung unterschiedlicher Nutzungsvarianten hergestellt werden sollte. Unter der Voraussetzung, dass ein Sommerbetrieb nur selten vorkommt, wäre ein Verbleib der D*-Anlage samt Verbau einer Anlage, wie sie der Kläger nunmehr hat (H*-Anlage) als Passiventfeuchtung wirtschaftlicher. Hätte man die Luftführung der D*-Anlage angepasst, wären auch Feuchteinseln vermieden worden. Hätte Ing. E* dies dem Kläger mitgeteilt, hätte er die Anlage nicht erworben. Es wäre auch effektiver und wirtschaftlicher gewesen, die Luftsensoren direkt in der Schwimmhalle anzubringen, weil dies zu einer Reduktion der Betriebszeiten und somit einem geringeren Betriebsaufwand geführt hätte. Die Ausführung mit Wärmepumpen-Wärmerückgewinnung ist für die hier gegebene Anlagengröße nicht wirtschaftlich (F 2). Es handelt sich bei der Entfeuchtungsanlage nicht um ein energieoptimiertes Gerät, welches auf die tatsächlichen Betriebs- und Nutzungsbedingungen des Klägers angepasst wurde und den Einsatz von Energien so gering wie möglich hält (F 3). Die Gesamteffizienz der Anlage ist aufgrund der höheren Luftmenge als wie nach der Norm und der längeren Laufzeit wegen der Messung der Luftwerte im Lüftungsgerät schlechter als bei der nunmehr verbauten H*-Anlage. Die Anlage ist weniger wirtschaftlich (F 4). Auch bei Umbau oder Optimierung der Regelung der F*-Anlage können mit dieser nicht die Werte des H*-Geräts erreicht werden. Es ist nicht feststellbar, ob aufgrund des in der Schwimmhalle ausgestellten Keramikkunstwerks eine leistungsstarke Entfeuchtungsanlage wie das F*-Gerät erforderlich ist.

Der Kläger ließ das F*-Gerät ab- und das H*-Gerät einbauen. Ein Ganzjahresbetrieb des Schwimmbads kann nur mit dieser Anlage nicht garantiert werden. Dieses Gerät läuft nicht kontinuierlich und misst die Raumluftwerte im Lüftungsgerät, sondern ändert die Betriebszustände in Abhängigkeit der direkt in der Schwimmhalle gemessenen Werte. Tritt eine Nutzungsänderung ein, kann das Entstehen von Feuchteinseln beim H*-Gerät nicht ausgeschlossen werden. Durch eine weitere Nutzung der ganzjahrestauglichen D*-Anlage würden solche jedoch verhindert werden. Zukünftige, derzeit noch nicht bekannte Um- und Rückbauerfordernisse resultierend aus der Beratung und Herstellung der F*-Anlage können nicht ausgeschlossen werden.

Der Kläger begehrt EUR 80.000,00 samt Zinsen und die Feststellung der Haftung der Beklagten für „sämtliche hinkünftige Kosten und Schäden aus der Fehlleistung und Fehlberatung aus gegenständlichem Vertrag“. Die Beklagte sei mit der Herstellung der „umweltschonendsten, komfortabelsten und energiesparendsten“ Lösung, basierend auf den Empfehlungen der Bundesstiftung Umweltrecht und nicht nach veralteten Industrienormen beauftragt worden. Sie habe zugesichert, dass die Anlage die energiesparendste Lösung sei. Die Beklagte habe sich der Nebenintervenientin als Subunternehmerin bedient und hafte für die Fehlberatung des Ing. E*. Es bestehe kein Vertragsverhältnis zwischen ihm und der Nebenintervenientin, welche als Zwischenhändlerin nur an Unternehmer und nicht an Verbraucher leiste. Die Beklagte habe eine überdimensionierte und überteuerte Anlage geliefert, welche erst für Schwimmbäder ab 33,75 m² geeignet sei. Sein Becken habe nur eine Wasseroberfläche von rund 16 m², abgedeckt von 2 m². Die nunmehr eingebaute H*-Anlage würde mit einem Luftmengentransport zwischen 100 bis 350 m³/h auskommen und nur in jenen Zeiten laufen, in denen eine Entfeuchtung erforderlich sei. Seine bisherige D*-Anlage sei bereits für den Ganzjahresbetrieb geeignet gewesen. Bei fachgerechter Beratung hätte man sie – wie von ihm ursprünglich auch gewünscht - nur mit Zusatzelementen wie (nunmehr) der H*-Anlage ausstatten müssen (Passiventfeuchtungsanlage und richtige Luftführung). Die Zielfeuchte in der Schwimmhalle hätte nicht unter 45 % relative Feuchte sinken dürfen, weil sich darin ein Kunstwerk befinde, welches bei Trockenheit zerstört werden könne. Die Luftfeuchte sei beim Betrieb des F*-Geräts im Winter auf weit unter 40 % relative Luftfeuchte abgestürzt. Durch die Überdimensionierung sei die Luft permanent zu trocken und zu heiß gewesen, sodass Schäden am Kunstwerk (durch Nachlassen der Kleberwirkung) gedroht hätten und die Bodenheizungsfunktion im Bad versagt habe. 900 m³/h Mindestumluftmenge, auf welche das F*-Gerät typisiert sei, sei deutlich zu hoch. Der Betrieb sei durch Lärm und einen unangenehmen Windstrom unkomfortabel. Er habe darauf hingewiesen, dass die Schwimmhalle wegen des vorhandenen Außenschwimmbads ausschließlich im Winter benutzt werde. Ing. E* habe behauptet, eine energieoptimierte Anlage erfordere die Entfernung des D*-Geräts, welches nunmehr in einem anderen Raum aufgestellt sei. Die Beklagte bzw die Nebenintervenientin hätten auch den Einbau eines zusätzlichen Ölheizkessels samt neuem Tankraum empfohlen. Um eine taugliche energieeffiziente Anlage zu bekommen, müssten der Ölkessel und diverse Leitungen entfernt und diverse technische Elemente verbaut werden. Er habe frustrierte Aufwendungen und Kosten zur Schadensminimierung und Sanierung von (näher aufgeschlüsselt) EUR 93.070,89 gehabt, von denen er EUR 44.000,00 geltend mache. Mangels Verbesserung der Anlage begehre er Wandlung aus den Rechtsgründen der Gewährleistung und des Schadenersatzes und somit die Rückzahlung der Akontozahlung von EUR 36.000,00. Er sei zur Zug-um-Zug-Rückstellung bereit, die Beklagte habe jedoch die Übernahme (der Anlage) verweigert. Da hinkünftige noch nicht bekannte Kosten und weitere Schäden im Zusammenhang mit Um- und Rückbauerfordernissen zu erwarten seien, werde das Feststellungsbegehren erhoben.

Die Ausdehnung des Klagebegehrens unter anderem um das mit EUR 5.100,00 bewertete Feststellungsbegehren erfolgte mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2022 (ON 57), welcher in der Tagsatzung vom 23. Februar 2023 (ON 68) vorgetragen wurde.

Die Beklagte wendet ihre mangelnde Passivlegitimation ein. Sie habe den Kläger nicht beraten, nur als ausführendes Unternehmen fungiert und die Anlage montiert. Die Planung der Anlage sei von der Nebenintervenientin erfolgt. Es habe nur „aus Formgründen“ eine Verrechnung über sie erfolgen müssen. Sie habe keinen Einfluss auf die Dimensionierung gehabt. Die Dimensionierung habe den vom Kläger vorgegebenen Parametern und Anforderungen entsprochen; falls nicht, hafte die Nebenintervenientin für den Schaden. Für eine Fehlberatung hafte die Nebenintervenientin. Das Klagebegehren hinsichtlich der frustrierten Aufwendungen sei unschlüssig. Das Feststellungsbegehren sei verjährt. Der ausstehende Werklohn von EUR 6.600,00 werde als Gegenforderung geltend gemacht.

Die Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten wendet ein, sie sei mit dem Kläger in keinem Auftragsverhältnis gestanden. Die Beklagte sei ihre Kundin, welcher sie unter anderem für das Bauvorhaben des Klägers diverse Produkte geliefert habe. Sie habe keine Planungsleistungen für den Kläger erbracht und ihm solche auch nicht in Rechnung gestellt. Die bisherige Entfeuchtungsanlage beim Kläger habe nicht das erforderliche Leistungsvermögen aufgewiesen. Das Kunstwerk in der Schwimmhalle habe einer leistungsstarken Entfeuchtungsanlage bedurft. Die Vorgaben des Klägers (jedenfalls keine hohe Luftfeuchtigkeit und möglichst hoher Außenluftanteil) hätten nur mit der Anlage erfüllt werden können. Der Vorschlag zum Einbau einer zusätzlichen Ölheizung sei vom Kläger gekommen. Eine allfällige Überdimensionierung wäre ein bloß geringfügiger Mangel. Das Klagebegehren sei zum Teil unschlüssig und enthalte keine Zug-um-Zug-Einschränkung betreffend die Rückgabe der Anlage.

Mit dem angefochtenen Urteil erkennt das Erstgericht die Klagsforderung als mit EUR 36.000,00 zu Recht, die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht, verpflichtet die Beklagte zur Zahlung von EUR 36.000,00 samt Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des F*-Geräts und weist das auf Zahlung weiterer EUR 44.000,00 gerichtete Mehrbegehren samt Zinsenmehrbegehren wegen Unschlüssigkeit - insoweit rechtskräftig - ab. Es trifft die auf den Urteilsseiten 11 bis 18 ersichtlichen Feststellungen.

Rechtlich führt es aus, dass zwischen dem Kläger und Ing. E* als Erfüllungsgehilfe der Nebenintervenientin die Parameter der herzustellenden energieoptimierten, auf die konkrete Nutzung abstellende Entfeuchtungsanlage unter Erhalt einer ganzjährigen Nutzungsmöglichkeit vereinbart worden seien. Zumal die Nebenintervenientin keine Verträge mit Verbrauchern abschließe, was dem Kläger auch bewusst gewesen sei, sei „diese Vereinbarung über die Beklagte zu einem Betrag von EUR 42.600,00 angeboten und vom Kläger angenommen“ worden, weshalb die passive Klagslegitimation gegeben sei. Der Kläger habe als Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben davon ausgehen können, dass die mit Ing. E* vereinbarten Parameter weiterhin als zugesicherte Eigenschaften gelten und Teil der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung sein würden. Nach dem Wortlaut der Vereinbarung sei der Begriff der „Energieoptimierung“ derart auszulegen, dass eine auf die tatsächlichen Betriebs- und Nutzungsbedingungen des Klägers angepasste Anlage, durch die der Energieaufwand so gering wie möglich gehalten werde, vereinbart worden sei. Die Anlage sei aufgrund der Luftmenge und des kontinuierlichen Betriebs nicht energieoptimiert, weil sie nicht auf die konkreten Betriebsbedingungen angepasst worden sei und dadurch ein erhöhter Energieaufwand entstehe. Auch das Anbringen von Luftsensoren direkt in der Schwimmhalle hätte zu einem geringeren Energieaufwand geführt. Da es sich bei der Energieoptimierung um eine ausdrücklich bedungene Eigenschaft handle, liege kein geringfügiger Mangel vor, weshalb der Kläger zur Wandlung berechtigt sei. Die Beklagte schulde auch nach § 1300 ABGB Naturalrestitution, zumal sich der Rat der Nebenintervenientin auf das sodann mit ihr abgeschlossene Rechtsgeschäft bezogen habe. Ein Erfüllungsgehilfe müsse mit Willen des Schuldners im Rahmen der dem Schuldner obliegenden Verbindlichkeiten tätig werden. Das schuldhafte Verhalten des Gehilfen müsse durch den Geschäftsführer veranlasst worden sein. Eine nachträgliche Zustimmung sei jedoch ausreichend. Ing. E* habe dem Kläger von der ursprünglich nur zusätzlich gewünschten Montage einer passiven Entfeuchtung in Form eines Kreuzwärmetauschers unrichtigerweise abgeraten. Die Beklagte habe daraufhin im Vertrauen auf die Beratung der Nebenintervenientin mit dem Kläger die Herstellung einer energieoptimierten und umweltfreundlichen Anlage vereinbart. Sie habe damit nachträglich ihre Zustimmung zum Verhalten der Nebenintervenientin erteilt, weshalb ihr deren Verhalten nach § 1313a ABGB zurechenbar sei. Bei - wie vom Kläger ursprünglich beabsichtigt - Erhalt der D*-Anlage wäre der Verbau einer Passiventfeuchtung wirtschaftlicher gewesen. Da der Kläger die Rückabwicklung Zug um Zug gegen Rückgabe der F*-Anlage nicht endgültig verweigert habe, sei im Spruch die Zug-um-Zug-Verpflichtung aufzunehmen gewesen. Das Feststellungsbegehren sei von der Beklagen oder der Nebenintervenientin nicht substantiiert bestritten worden. Da der Kläger erst am 9. Oktober 2019 Kenntnis von den durchzuführenden Sanierungsarbeiten erhalten habe, sei das Feststellungsbegehren nicht verjährt.

Gegen den Zuspruch richtet sich die Berufung der Nebenintervenientin aus den Rechtsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Sie beantragt die Abänderung des Urteils in eine vollständige Klagsabweisung, in eventu dessen Aufhebung im angefochtenen Umfang und die Zurückverweisung der Rechtssache insoweit zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht.

Der Kläger erstattet eine Berufungsbeantwortung.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist nicht berechtigt.

A. Zur Tatsachenrüge:

1.1. Die Nebenintervenientin bekämpft die Feststellung F 1 und begehrt ersatzweise die Feststellung:

„Die Nebenintervenientin berechnete die Anlage unter Berücksichtigung der Vorgaben des Klägers unter Aufrechterhaltung des Ganzjahresbetriebs, dies auch insbesondere unter Berücksichtigung eines zukünftigen Verkaufs, normgerecht.“

1.2. Die Feststellung F 1 entspricht den Ausführungen des Sachverständigen DI (FH) I* in seinen gutachterlichen Ergänzungen ON 41 und ON 56. Die Prämisse der Nebenintervenientin, wonach die Berechnung einer Anlage, ausgerichtet auf die konkrete Nutzung unter gleichzeitigem Erhalt der Ganzjahrestauglichkeit nicht möglich sei, widerspricht dem Gutachten und den (unbekämpften) Feststellungen. Der Kläger wollte ursprünglich die bloße Ergänzung der D*-Anlage für einen energieoptimierten und wirtschaftlichen Betrieb. Die D*-Anlage war für den Ganzjahresbetrieb geeignet. Es wäre nur erforderlich gewesen, die Luftführung der D*-Anlage anzupassen und mit einer Anlage wie der H*-Anlage als Passiventfeuchtung zu ergänzen (unbekämpfte Feststellungen). Der Sachverständige führte aus, dass die (Ö-)NORMEN nur abstrakte Projekte beschreiben und verschiedene Ausführungsmöglichkeiten für unterschiedliche Betriebsarten darin angeführt sind. Tritt in der Praxis eine von der Auswahlmöglichkeit der Normen abweichende Betriebsweise auf, so müsse man die Normen an eine maßgeschneiderte Lösung anpassen, wenn eine solche vereinbart sei. Nur wenn außer der Norm nichts vereinbart sei, könne man für die Berechnung rein die Norm heranziehen. Eine Anpassung im Einzelfall sei insbesondere dann notwendig, wenn ein energieeffizienter Betrieb (wie hier) möglich sein solle (ON 56, Seite 8f). Der Kläger hätte durch Erhalt der D*-Anlage die Ganzjahrestauglichkeit erhalten wollen unter gleichzeitiger energieoptimierter Anpassung an seine Nutzungsbedürfnisse. Genau dies wäre auch möglich gewesen. Ein derartiges System wäre sowohl wirtschaftlich als auch energieeffizient gewesen (siehe die Ausführungen des Sachverständigen in ON 56, Seite 18 iVm Beilage ./J). Entgegen den Berufungsausführungen hat der Sachverständige nicht ausgeführt, dass „für den Fall des Ganzjahresbetriebs der Einbau der F*-Anlage die richtige und wirtschaftliche Entscheidung gewesen sei“, sondern vielmehr, dass dies nur dann der Fall wäre, wenn die D*-Anlage ohnehin demontiert und entsorgt worden wäre und „eine Ganzjahresnutzung mit möglichst großer Abdeckung zu unterschiedlichen Nutzungsvarianten“ hätte ermöglicht werden sollen (ON 56, Seite 19).

2.1. Die Nebenintervenientin rügt weiters die Feststellungen F 2 bis F 5 und stellt diesen pauschal lediglich folgende Ersatzfeststellung entgegen:

„Die Parteien haben die ganzjährige Nutzbarkeit (insbesondere für den Fall eines zukünftigen Verkaufs) der Anlage vereinbart. Bei Aufrechterhaltung der ganzjährigen Nutzbarkeit handelt es sich bei der Energieanlage der Nebenintervenientin um ein energieoptimiertes und wirtschaftliches Gerät“.

2.2. Die angestrebte muss Ersatzfeststellung im Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen (3 Ob 210/19g). Diesem Erfordernis der kongruent gegenteiligen Feststellung kommt die Berufungswerberin schon dadurch nicht nach, weil sie einen Wunschsachverhalt pauschal darlegt, ohne die angestrebte Feststellung den angefochtenen gegenüberzustellen. So führt sie nicht aus, dass und weshalb die Anbringung von Luftsensoren direkt in der Schwimmhalle nicht wirtschaftlicher gewesen wäre, oder die Ausführung mit Wärmepumpenrückgewinnung wirtschaftlich wäre (obwohl eine Ergänzung der ganzjahrestauglichen D*-Anlage hinreichend gewesen wäre). Die Feststellung F 2 entspricht den Ausführungen des Sachverständigen. Insbesondere das Anbringen der Luftsensoren direkt in der Schwimmhalle hätte wohl unabhängig von der vereinbarten Nutzbarkeit zu einem geringen Betriebsaufwand geführt (vgl die Ausführungen des Sachverständigen in ON 56 Seite 11 letzter Absatz). Hinsichtlich der Feststellungen F 3 und 4 wird auf die Ausführungen zu F 1 verwiesen. Weshalb eine energieeffiziente Anlage nach den Wünschen des Klägers (ganzjahrestaugliches D*-Gerät samt Passiventfeuchtung und geänderter Luftführung) für einen zukünftigen Verkauf hinderlich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Ob der Kläger über einen künftigen Verkauf sprach, ist daher irrelevant, weshalb im Übrigen auch der gerügte sekundäre Feststellungsmangel in diesem Zusammenhang nicht vorliegt (Punkt 2.15f der Berufung).

3. (Aktenwidrigkeit) Die Nebenintervenientin rügt die Feststellung AW 1 als aktenwidrig. Tatsächlich findet sich in der Aussage des Zeugen J* in ON 68, Seite 26 keine Ausführung dazu, wer die Anlage beim Kläger montiert hat. Die Feststellung wird vom Erstgericht in seiner Beweiswürdigung auch nicht mit einem anderen konkreten Beweismittel oder einer sonstigen Schlussfolgerung begründet. Die Feststellung wird daher nicht übernommen. Ein sekundärer Feststellungmangel liegt deshalb nicht vor (siehe die Ausführungen zur Rechtsrüge).

4. Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen mit Ausnahme der Feststellung AW 1 und legt sie gemäß § 498 Abs 1 ZPO seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.

B. Zur Rechtsrüge:

Die Nebenintervenientin wendet sich gegen die Annahme des Erstgerichts, sie habe als Erfüllungsgehilfin der Beklagten fungiert, zumal der Kläger Ing. E* selbst ausgewählt habe. Das noch berufungsrelevante Klagebegehren über EUR 36.000,00 sei unschlüssig, weil nicht klar sei, welcher Teil davon auf die jedenfalls erforderliche geänderte Luftführung falle, welche ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Das Feststellungsbegehren sei mangels Wahrscheinlichkeit des Eintritts künftiger Schäden und fehlender Feststellungen zur Schadensverursachung unberechtigt und verjährt. Zudem macht sie sekundäre Feststellungsmängel geltend.

1. Zur Erfüllungsgehilfeneigenschaft der Nebenintervenientin:

1.1. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass für die Beurteilung der Gehilfenhaftung nach § 1313a ABGB maßgebend ist, ob der Gehilfe bei der Verfolgung der Interessen des Schuldners tätig war, ob er also in das Interessenverfolgungsprogramm des Schuldners und damit in dessen Risikobereich einbezogen war (RS0028425). Um das schuldhafte Verhalten eines Dritten dem Geschäftsherrn nach § 1313a zuzurechnen, ist es daher erforderlich, dass der Geschäftsherr das Verhalten des Dritten im Kontext mit der Erfüllung seiner Vertragspflichten veranlasste (RS0121745). Steht das Verhalten des Gehilfen in sachlichem Zusammenhang mit dieser Interessensverfolgung, so ist die Haftung nach § 1313a zu bejahen. Entscheidend ist, welche konkreten Leistungspflichten bzw Schutz- und Sorgfaltspflichten der Schuldner gegenüber seinem Vertragspartner übernommen hat (RS0028425 [T 6]). Die Haftung des Schuldners nach § 1313a ABGB wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Gehilfe auf Basis seiner Sachkenntnisse selbstständig arbeitet (RS0028563).

1.2. Erfüllungsgehilfe kann auch derjenige sein, der die nötigen Vorbereitungen zur Leistung trifft. Die Haftung des Schuldners hängt davon ab, ob es ihm möglich ist und nach der Verkehrssitte zugemutet werden kann, die Vorbereitungshandlungen selbst oder durch sein Personal durchführen zu lassen. Die Vorbereitungshandlung muss einen Teil der Erfüllungshandlung bilden oder doch in engem Zusammenhang mit ihr stehen (RS0028487 [T 3]; 7 Ob 19/24f). Wie das Erstgericht zutreffend ausführt, bedeutet „veranlassen“ nicht, dass der Nebenintervenient im Zeitpunkt der Leistungserbringung bereits für die konkrete Leistung vom Schudner beauftragt oder mit dessen „Wissen und Willen“ tätig wurde. Es kann hinreichend sein, wenn die Leistung von ihm nachträglich genehmigt wurde oder der Geschäftsherr den Gehilfeneinsatz gebilligt, billigend in Kauf genommen hat oder in Kauf nehmen musste (Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.09 § 1313a [Stand 1.1.2023, rdb.at] Rz 30; Wagner in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar4 § 1313a ABGB Rz 5, 16; Ondreasova, Zurechnung von selbständigen Anlageberatern an Banken gemäß § 1313a ABGB ÖBA 2015, 795; vgl 4 Ob 578/81, SZ 55/123; RS0080420 [Versicherungsagent]; RS0019472 [Reisebüro als Erfüllungsgehilfe des Veranstalters]). Diese Fragen können immer nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls gelöst werden (7 Ob 19/24f).

1.3. Primär ist daher die Frage zu klären, welchen Pflichtenkreis die Beklagte gegenüber dem Kläger übernommen hat, um den Umfang der von ihr geschuldeten Erfüllungshandlungen beurteilen zu können.

1.3.1. Der Abschluss eines Vertrags lässt nicht bloß die Hauptpflichten stehen, die für die betreffende Vertragstype charakteristisch sind, sondern erzeugt auch eine Reihe von Nebenpflichten, zu denen auch die Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten gehören. Eine Verletzung dieser Pflichten stellt eine Vertragsverletzung dar, die auch schadenersatzpflichtig macht (RS0017049). Um eine für den Kläger geeignete Anlage herstellen zu können, ist es erforderlich, seinen Bedarf zu erheben und sodann eine dem Bedarf entsprechende Anlage zu konzipieren.

1.3.2. Die Beklagte ist unstrittig ein Unternehmen, das sich mit Lüftungstechnik beschäftigt (aus FN : Planung und Ausführung von Lüftungs-, Heizungs- und Klimaanlagen sowie Handel mit Waren aller Art). Nach den Feststellungen wollte der Kläger eine energiesparende, energieoptimierte Anlage für seine konkrete Nutzung primär unter Beibehaltung der ganzjahrestauglichen D-Anlage. Er wurde zunächst von Ing. E, welcher für die Nebenintervenientin tätig war, beraten. Dieser zog mit Willen des Klägers die Beklagte bei. Da sowohl der Kläger als auch die Beklagte wussten, dass die Nebenintervenientin (als Zwischenhändlerin) keine Verträge mit Verbrauchern abschloss, musste ihnen klar sein, dass das gesamte Vertragsverhältnis zwischen ihnen begründet wurde. Ing. E* besprach mit dem Geschäftsführer der Beklagten die Herstellung der vom Kläger gewünschten Anlage mit den (von ihm ohne Beiziehung der Beklagten zuvor besprochenen) Parametern. Alle drei trafen sich vor dem Angebot der Beklagten vor Ort; die Beklagte machte Vorschläge zum Standort des Geräts. Die Beklagte nutzte die Vorarbeiten der Nebenintervenientin für ihr eigenes Angebot im Wissen, dass der Kläger auf die Beratung durch Ing. E* vertraute, aber mit dieser selbst keine Verträge abschließen konnte. Sie musste davon ausgehen, dass der Kläger bei ihr eine Anlage bestellen möchte, die seinen – mit Ing. E* besprochenen Wünschen - entspricht. Sie entschloss sich dazu, nicht mehr selbst zu überprüfen, ob die von ihr angebotene Anlage dem Bedarf des Klägers entsprach und bediente sich so der Vorleistungen der Nebenintervenientin (Bedarfserhebung und Planung/Berechnung) für ihr eigenes Angebot, welche auch in zeitlichem und sachlichem Zusammenhang mit demselben standen. Es konnte ihr als Unternehmen für Lüftungstechnik nach der Verkehrssitte zugemutet werden, die Vorbereitungshandlungen auch selbst oder durch ihr Personal durchführen zu lassen. Die Beklagte hat sich daher (im Nachhinein) der Nebenintervenientin im Rahmen der ihr obliegenden Erfüllungspflichten bedient.

1.4. Die in der Berufung zitierte Rechtsprechung, wonach der Produzent grundsätzlich nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers oder Werkunternehmers ist, wenn dieser nicht in die werkvertragliche Erfüllungshandlung eingebunden war (2 Ob 10/10z [Lieferung von ungeeignetem Rohmaterial für die Herstellung von Mischgut für einen Straßenbelag]), steht dem nicht entgegen, weil die Vertragsauslegung ergibt, dass die Beklagte auch selbst zur Aufklärung des Klägers über die Geeignetheit der Anlage für seinen Bedarf verpflichtet war. Der Rechtsprechung zur Haftung für einen Produzenten liegt zu Grunde, dass wer nach dem Inhalt des Kaufvertrags nicht zur Herstellung der Kaufsache verpflichtet ist, auch nicht für jedes Verschulden des Produzenten hafte; weshalb der Erzeuger nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist (RS0022662). Von diesem Grundsatz wird in besonderen Fällen abgewichen: Hat ein Werkunternehmer nach vertraglichen Absprachen nicht nur eine bestimmte Werkleistung zu erbringen, sondern dafür auch ein nach deren Zweck erforderliches und geeignetes Produkt eines selbständigen und weisungsfreien Dritten bereitzustellen, und bezieht er diesen Dritten unmittelbar in die Erbringung der werkvertraglichen Erfüllungshandlung (Erfüllungshandlungen) ein, so bedient er sich dieses Dritten zur Erfüllung seiner Leistungspflicht (Leistungspflichten) und hat daher für dessen Verschulden wie für sein eigenes einzustehen. Das gilt auch dann, wenn der unter unmittelbarer Anleitung und Kontrolle des Dritten ausgeführte Teil der Erfüllungshandlung wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten eine Schädigung des Werkbestellers verursachte (9 Ob 28/15f; 1 Ob 265/03g; RS0118512). Auch hier kommt es daher darauf an, ob der Produzent in das Interessenverfolgungsprogramm des Schuldners bei der von diesem veranlassten Erfüllung eigener Vertragspflichten und damit in seinen Risikobereich einbezogen war (vgl 9 Ob 28/15f [Die Beklagte hatte sich vertraglich zur Lieferung einer speziell für den konkreten Einsatzzweck der Klägerin konfigurierten Funkfernsteuerung verpflichtet. Für die Erfüllung dieser Vertragspflicht bezog sie die Produzentin der Funkfernsteuerungen ein, indem sie - im Wege der Klägerin - schon vor dem Kauf die Funktionsfähigkeit der Funkfernsteuerungen einer Überprüfung durch die Kunden der Klägerin unterziehen ließ; Zurechnung wurde bejaht]).

1.5. Auch aus der in der Berufung genannten Entscheidung 3 Ob 164/06y ist kein anderes Ergebnis abzuleiten. Nach dem dortigen Sachverhalt beauftragte der Kläger die Beklagte mit der Bereitstellung von Material, Bagger und Baggerfahrer für die Errichtung eines Schwimmteichs und einen (von der Beklagten vorgeschlagenen) Baumeister, welcher sich um die fachgerechte Ausführung kümmern sollte und dem Baggerfahrer vor Ort Anweisungen erteilte. In allen drei Instanzen wurde die Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Baumeisters in Bezug auf die Beklagte verneint. Der Baumeister sei vom Kläger selbst beauftragt worden und habe Aufgaben zu erfüllen gehabt, die nicht von den von der Beklagten zu erbringenden Leistungen umfasst gewesen seien. Der Oberste Gerichtshof sprach aus, dass nicht einmal dann Erfüllungsgehilfenhaftung eintrete, wenn der Schuldner nur Personen auswählen solle, die dann die Leistung zu erbringen habe; umso weniger sei das somit der Fall, wenn der Gläubiger, wie hier, selbst die Wahl treffe. Hier hat der Kläger ausschließlich die Beklagte mit der Lieferung und Montage einer geeigneten Lüftungsanlage beauftragt.

1.5. Der weite Schadensbegriff des ABGB umfasst jeden Zustand, der rechtlich als Nachteil aufzufassen ist, an dem also ein geringeres rechtliches Interesse als am bisherigen besteht (RS0022537). Vor diesem Hintergrund wird in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bei Erwerb eines in Wahrheit nicht gewollten Produkts aufgrund einer schuldhaften Fehlberatung ein Anspruch auf „Naturalrestitution“ gewährt (2 Ob 74/12i; 4 Ob 67/12z). Entstand der Schaden durch eine unrichtige oder unterbliebene Beratung (Aufklärung), haftet der Schädiger in der Regel nur für den verursachten Vertrauensschaden. In diesem Fall hat der Schädiger den Vertrauenden so zu stellen, wie er stünde, wenn er mit der Gültigkeit seiner Verpflichtung nicht gerechnet hätte (RS0016377). Nach den Feststellung hätte der Kläger bei richtiger Aufklärung die bei der Beklagten bestellte Anlage nicht erworben. Er hat daher Anspruch auf Naturalrestitution gegen die Beklagte; Verschulden wird gemäß § 1298 ABGB vermutet (P. Bydlinksi in KBB7 § 933a Rz 9 [„schadenersatzrechtliche Auflösung“], 14).

1.6. Der noch berufungsrelevante Klagsanspruch besteht auch unabhängig von der Frage der Gehilfeneigenschaft der Nebenintervenienten aus folgenden Gründen zu Recht:

2. Zum Gewährleistungsanspruch

2.1. Die Beklagte legte schriftlich nur ein knapp formuliertes Pauschalangebot ohne jegliche Spezifikation (Beilage ./1), welches des Kläger annahm. Bei der Auslegung von Verträgen (Willenserklärungen) ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden zu erforschen (RS0017915 [T 2]). Die Auslegung der Erklärung ist am Empfängerhorizont zu messen, wobei die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen nicht danach zu beurteilen sind, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern wie die Erklärung unter Berücksichtigung aller Umstände durch einen redlichen oder verständigen Menschen zu verstehen war (RS0014160 [T 23, T 37]; vgl RS0113932 [T 1]; RS0014205 [T 20]). Bei der Erforschung des wahren Parteiwillens ist das gesamte Verhalten der Vertragsteile, das sich in Äußerungen in Wort und Schrift sowie auch sonstigem Tun oder Nichttun zusammensetzen kann, zu berücksichtigen (RS0017915 [T 29]). Wie Erklärungen zu verstehen sind, ist eine Frage des Einzelfalls (RS0044358).

2.2. Der Beklagten musste in einer Gesamtschau der Feststellungen erkennbar gewesen sein, dass der Kläger sich von ihr die Lieferung und Montage einer für die von ihm genannten Parameter geeigneten maßgeschneiderten Anlage erwartete. Der Kläger wiederum durfte als verständiger Erklärungsempfänger davon ausgehen, dass die Beklagte mit ihrem (schriftlich nicht näher definierten Angebot (Beilage ./1)) genau jene Versprechungen erfüllen wollte, welche die Nebenintervenientin im Hinblick auf seine gewünschten Anforderungen getätigt hatte. Die Beklagte schuldete daher eine Lüftungsanlage, welche den Vorgaben des Klägers entsprach.

2.3. Da die Anlage diese Vorgaben nicht erfüllte und - wie das Erstgericht bereits zutreffend ausführt – kein geringfügiger Mangel vorliegt, ist der Kläger mangels Verbesserung zur Wandlung (§ 932 ABGB) und damit zur Rückforderung des bezahlten Betrags berechtigt.

3. Zu den geltend gemachten sekundären Feststellungsmängeln

3.1. Wenn die Beklagte die ergänzende Feststellung begehrt, dass eine Berechnung unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Ganzjahrestauglichkeit in technischer Hinsicht nicht möglich sei und im Anschluss an die Feststellungen F 2 bis F 4 jeweils angefügt wissen will „dies gilt nur dann, sofern ein Ganzjahresbetrieb der Anlage nicht vorgesehen ist“, so ist sie auf die Ausführungen zur Tatsachenrüge zu verweisen. Es wäre nach den Feststellungen möglich gewesen, unter Einbeziehung der bereits vorhandenen ganzjahrestauglichen D*-Anlage eine energieoptimierte Anlage nach den Nutzungsverhältnissen des Klägers zu berechnen und zu liefern. Mit der angebotenen und gelieferten F*-Anlage war dies nicht möglich.

3.2. Wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T 1]; RS0043320 [T 18]).

4. Zur behaupteten Unschlüssigkeit

4.1. Nach Auflösung eines Vertrags durch Anfechtung oder Wandlung hat gemäß § 877 iVm §§ 1435ff ABGB jeder Teil alles zurückzustellen, was er aus einem solchen Vertrag zu seinem Vorteil erlangt hat. Stehen beiden Teilen Rückforderungsansprüche zu, so brauchen diese nur Zug um Zug erfüllt zu werden (RS0016321). Auch im Falle eines zustehenden Naturalschadenersatzes entspricht die Zug-um-Zug Verpflichtung einer möglichst „naturalersatznahen“ Schadensberechnung (2 Ob 74/12i).

4.2. Voraussetzung für die Aufnahme einer Zug-um-Zug-Verpflichtung in den Urteilsspruch durch das Gericht ist ein entsprechendes Klagebegehren oder zumindest eine im Klagsvorbringen zum Ausdruck kommende Bereitschaft des Klägers zur Erbringung der Gegenleistung oder aber ein entsprechendes Einwendungsvorbringen des Beklagten (RS0107733 [T 1]; RS002099 [T 11]). Die Einfügung einer Zug-um-Zug-Verpflichtung des Klägers durch das Gericht ist nur dann unzulässig, wenn der Kläger die Erbringung der Gegenleistung endgültig verweigert hat (RS0020973 [T 13]; vgl auch RS0020948; 3 Ob 101/24k). Das Erstgericht hat daher zutreffend über Einwand der Nebenintervenientin eine Zug-um-Zug-Verpflichtung auf Rückstellung des Lüftungsgeräts in den Urteilsspruch aufgenommen.

4.3. Ob auch die neue „Luftführung“ rückstellbar ist oder (etwa zufolge Verbauung) die Beklagte hier auf einen bereicherungsrechtlichen Geldanspruch zu verweisen ist, wurde nicht erörtert; ein konkretes Vorbringen dazu wurde weder von der Beklagten noch von der Nebenintervenientin erbracht. Eine Unschlüssigkeit des Klagebegehrens hinsichtlich der vom Kläger bereits bezahlten EUR 36.000,00 für die Anlage ist keinesfalls gegeben, zumal die Beklagte verpflichtet ist, zufolge Vertragsaufhebung das Erhaltene zurückzuerstatten. Ob und in welcher Höhe sie ihrerseits weitergehende Bereicherungsansprüche gegenüber dem Kläger hat, ist mangels Vorbringens nicht zu erörtern. Eine Gegenforderung erhob sie in diesem Zusammenhang nicht. Feststellungen zur Frage, welcher Teil des Pauschalangebots auf die Anlage einerseits und die verbaute Luftführung andererseits entfällt sowie dazu, dass die Luftführung in technischer Hinsicht jedenfalls erforderlich gewesen wäre, können entfallen, zumal der Kläger bei richtiger Aufklärung die (gesamte) Anlage nicht erworben hätte, bzw der Gesamtvertrag der Wandlung unterliegt.

5. Zum Feststellungsbegehren:

5.1. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein schadenersatzrechtliches Feststellungsbegehren stets zulässig, solange der Eintritt künftiger Schäden (RS0038976) nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann (RS0039018 [T28], zuletzt 2 Ob 50/19w). Schon die Möglichkeit künftiger Schäden rechtfertigt die Erhebung einer Feststellungsklage, die nicht nur dem Ausschluss der Gefahr der Verjährung, sondern auch der Vermeidung späterer Beweisschwierigkeiten und der Klarstellung der Haftungsfrage dem Grunde und dem Umfang nach dient (RS0038976). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn - wie hier - die Möglichkeit eines künftigen Schadenseintritts auf der Verletzung vertraglicher Pflichten beruht (2 Ob 277/08m, 2 Ob 50/19w).

5.2. Da zukünftige derzeit noch nicht bekannte Um- und Rückbauerfordernisse resultierend aus der Beratung oder Herstellung der Anlage nach den Feststellungen nicht ausgeschlossen werden können (nach den Feststellungen wurde die D*-Anlage auf Grund der Falschberatung in einen anderen Raum verbracht und müsste daher zu Wiederherstellung des vorigen Zustands wohl rückgebaut werden), ist das rechtliche Interesse des Klägers an der Feststellung gegeben. Entgegen dem Berufungsvorbringen hat das Erstgericht dazu hinreichende (unbekämpfte) Feststellungen getroffen. Die von der Beklagten gewünschte gegenteilige Feststellung, wonach nicht festgestellt werden könne, dass zukünftige Kosten und Schäden auftreten, zumal die Anlage bereits abgebaut worden sei, steht den getroffenen Feststellungen entgegen.

5.3. Der Anspruch ist auch nicht verjährt:

Die dreijährige Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB beginnt nach dem Wortlaut des Gesetzes mit Kenntnis von Schaden und Schädiger. Kennen müssen reicht daher grundsätzlich nicht aus (RS0034366 [T3, T6], RS0034686, RS0034524 [T 56, T 69], RS0034459). In gewissem Umfang wird aber dann eine Erkundigungsobliegenheit angenommen (RS0034686 [T12]), wenn der Geschädigte die für die erfolgsversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann (RS0034524 [T21]; RS0034366 [T20]). Diese Obliegenheit darf nicht überspannt werden (RS0034327; RS0034524 [T48]). Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen so weit kennt, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (RS0034524; RS0034374; 7 Ob 12/17s zuletzt 6 Ob102/20y). Die Kenntnis muss dabei den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten, dem Schädiger anzulastenden Verhalten; in Fällen der Verschuldenshaftung dann auch jene Umstände, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt (RS0034951 [T1, T2, T4 bis T7] uva). Setzt die Kenntnis des Kausalzusammenhangs und - bei verschuldensabhängiger Haftung - die Kenntnis der Umstände, die das Verschulden begründen, Fachwissen voraus, so beginnt die Verjährungsfrist regelmäßig erst zu laufen, wenn der Geschädigte durch ein Sachverständigengutachten Einblick in die Zusammenhänge erlangt hat (RS0034603 [T23]). Im Falle eines Verbesserungsversuchs beginnt die Verjährungsfrist zudem erst dann, wenn dem Besteller erkennbar ist, dass eine erfolgte Verbesserung misslungen ist, oder wenn feststeht, dass der Werkunternehmer die Verbesserung endgültig verweigert (RS0022078 [T1 bis T 4]).

5.4. Richtig ist zwar, dass der Kläger nach den Feststellungen die überdimensionierte Anlage bereits im Mai 2019 rügte, von den erforderlichen Sanierungsmaßnahmen jedoch erst mit dem Privatgutachten vom 9. Oktober 2019 erfuhr. Bei einer mit Schriftsatz vorgenommenen Klagserweiterung wird die Verjährung dieses Anspruchs mit dem Zeitpunkt unterbrochen, zu dem der sie mitteilende Schriftsatz bei Gericht eingebracht wird (RS0034513), sofern der Schriftsatz in der Folge in der mündlichen Streitverhandlung vorgetragen wird (RS0034513 [T4]). Die Klagsausdehung erfolgte am 7. Oktober 2022 und somit innerhalb der Verjährungsfrist.

C. Kosten, Bewertung, Zulassung:

1. Hat das Erstgericht - wie hier - die Kostenentscheidung vorbehalten, so ist im weiteren Rechtsgang keine Kostenentscheidung zu treffen. Über die Verpflichtung zum Kostenersatz für das gesamte Verfahren entscheidet das Gericht erster Instanz nach rechtskräftiger Erledigung der Streitsache (§ 52 Abs 3 ZPO).

2. Da der in Berufung gezogene Geldbetrag bereits EUR 30.000,00 übersteigt, ist eine Bewertung des Entscheidungsgegenstandes nicht erforderlich.

3. Da keine Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war, die Fragen der Zurechnung der Nebenintervenientin als Erfüllungsgehilfin (vgl 9 Ob 28/15f) und der Vertragsauslegung (RS0044358) vielmehr einzelfallabhängig sind, kam die Zulassung der ordentlichen Revision nicht in Betracht.