OLG Wien 8Ra9/25i

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0080RA00009.25I.0226.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M., sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl.BW MBA Michael Choc und Christian Römer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* B*, *, vertreten durch Dr. Thomas Majoros, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei C GmbH, **, vertreten durch Mag. Philipp Miller, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 6.756,24 brutto zuzüglich EUR 90,-- netto sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 6.626,38 brutto zuzüglich EUR 90,-- netto sA), gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 13.8.2024, **-18,

I. gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 471 Z 5 und 473 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Spruch

Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.

II. gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird im Übrigen nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.095,12 (darin EUR 182,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Begründung und

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 17.4.2023 bis 14.8.2023 bei der Beklagten als Elektrohelfer im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden zu einem Bruttomonatslohn von EUR 2.448,82 beschäftigt. Anzuwenden ist der Kollektivvertrag für eisen- und metallverarbeitendes Gewerbe. Das Dienstverhältnis endete durch Entlassung am 14.8.2023.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage offene Ansprüche aus diesem Dienstverhältnis (zu der Aufschlüsselung dieser Ansprüche siehe S 2 des angefochtenen Urteils und ON 5, S 3 f). Er brachte zusammengefasst vor, er habe keinen Entlassungsgrund gesetzt und sei daher ungerechtfertigt entlassen worden. Ihm stehe somit eine Kündigungsentschädigung im begehrten Ausmaß zu. Er habe am 7.8.2023 einen Arbeitsunfall erlitten, wobei er von einer Leiter gestürzt sei und sich dabei verletzt habe, sodass er vom 7.8.2023 bis 10.8.2023 in stationärer Behandlung gewesen sei und sich im Anschluss vom 11.8.2023 bis 18.8.2023 im ordnungsgemäß gemeldeten Krankenstand befunden habe.

Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte Klagsabweisung. Sie wendete im Wesentlichen ein, der Kläger habe keinen Arbeitsunfall erlitten. Die festgestellte Diagnose vom 10.8.2024 des D* rechtfertige keinen Krankenstand des Klägers. Weiters habe sich der Kläger schuldhaft nicht unverzüglich krankgemeldet und sei unentschuldigt von der Arbeit ferngeblieben. Er habe sich vom 10.8.2023 bis 14.8.2023 nicht im Krankenstand befunden. Am 14.8.2023 habe sich der Kläger im Geschäft seines Sohnes aufgehalten, wo ihn der Geschäftsführer der Beklagten beim Arbeiten beobachtet und sogleich die Entlassung ausgesprochen habe, weil der Kläger mehrfach seine Krankmeldung schuldhaft unterlassen habe, nicht im Krankenstand gewesen sei und bei einem fremden Unternehmen unter Vortäuschung von Krankenstand gearbeitet habe.

Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Beklagte schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen EUR 6.626,38 brutto zuzüglich EUR 90,-- netto sA zu zahlen. Das Klagemehrbegehren von EUR 129,86 brutto sA wurde abgewiesen.

Das Erstgericht stellte den auf den Seiten 3 bis 6 des angefochtenen Urteils ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.

Rechtlich kam das Erstgericht zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass kein Entlassungsgrund vorliege. Der Kläger habe sich zum Zeitpunkt seiner Entlassung im ordnungsgemäß gemeldeten Krankenstand befunden. Der Kläger sei nicht unbefugt der Arbeit ferngeblieben, sondern aus dem Grund seiner Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit. Keiner der in Frage kommenden Entlassungstatbestände gemäß § 82 lit f GewO läge vor. Aufgrund seiner ungerechtfertigten Entlassung stehe dem Kläger ein Betrag in Höhe von EUR 6.626,38 brutto (offensichtlich gemeint: sA) zuzüglich EUR 90,-- (offensichtlich gemeint: sA) für die Tankrechnung vom 4.8.2023 zu. Die Abweisung eines Mehrbetrags von EUR 129,86 brutto sA beruhe darauf, dass der Kläger einen Urlaubstag in Anspruch genommen habe.

Erkennbar gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteils richtet sich die Berufung des Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit, Aktenwidrigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich rechtlicher Feststellungsmängel mit dem erkennbaren Antrag, das angefochtene Urteil im zur Gänze klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt auch die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung.

Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Zum Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung:

Die Entscheidung, ob eine Berufungsverhandlung im Einzelfall erforderlich ist, steht seit dem BudgetbegleitG 2009 generell im Ermessen des Berufungsgerichts (RIS-Justiz RS0127242; 4 Ob 21/13m ua). Die hierdurch erfolgte Abschaffung des Antrags auf Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung verstößt nicht gegen Art 6 MRK (RIS-Justiz RS0126298; 4 Ob 21/13m ua). Der Berufungssenat hält keine Beweiswiederholung, Beweisergänzung oder Erörterung des Vorbringens für erforderlich, weshalb dem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht zu folgen war.

Zu den geltend gemachten Berufungsgründen:

Zur Berufung ist vorweg festzuhalten, dass die Beklagte darin Berufungsgründe großteils vermengt; sie verstößt damit insofern gegen das Gebot, die Berufungsgründe getrennt darzustellen. Dies hat zur Folge, dass allfällige Unklarheiten zu ihren Lasten gehen (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 17; RIS-Justiz RS0041761), und Ausführungen, die nicht hinreichend deutlich einem Rechtsmittelgrund zugeordnet werden können, unbeachtet zu bleiben haben (Kodek aaO; RIS-Justiz RS0041851).

Zu Spruchpunkt I. der Berufungsentscheidung:

Die Beklagte behauptet – unzulässigerweise vermengt mit einer von ihr gerügten Aktenwidrigkeit - eine Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO. Sie führt aber keine Argumente ins Treffen, die unter den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO zu subsumieren wären. Demzufolge werde die einzelnen Argumente der Beklagten vom Berufungsgericht unter den anderen Berufungsgründen behandelt (vgl Spruchpunkt II. der Berufungsentscheidung).

Dieser Nichtigkeitsgrund umfasst (lediglich) folgende drei Fälle:

a) die Fassung des Urteils ist so mangelhaft, dass dessen Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann;

b) das Urteil steht mit sich selbst im Widerspruch;

c) für die Entscheidung sind keine Gründe angegeben.

Der Fall des lit b scheidet bereits a priori aus. Er betrifft nämlich nur den Spruch; ein Widerspruch in den Gründen des angefochtenen Urteils reicht nicht aus (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 477 Rz 39 mwN; RIS-Justiz RS0042133).

Auch die Fälle der lit a und c sind nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung bildet nur der völlige Mangel der Gründe, nicht jedoch eine mangelhafte Begründung einen Nichtigkeitsgrund (Näheres dazu s. Kodek aaO Rz 38 mwN; RIS-Justiz RS0042133). Das angefochtene Urteil weist eine Begründung auf, weshalb kein völliger Mangel der Gründe vorliegt.

Die Nichtigkeitsberufung war daher spruchgemäß zu verwerfen.

Zu Spruchpunkt II. der Berufungsentscheidung:

Zur geltend gemachten Aktenwidrigkeit:

Vermengt mit ihrer Nichtigkeitsberufung macht die Beklagte auch Aktenwidrigkeit geltend.

1. Die Beklagte führt zunächst aus, dass das Erstgericht nicht feststelle, dass das Schreiben der ÖGK Beilage ./1 vom 17.5.2024 stamme. Dies sei aktenwidrig, da diese Auslassung wesentlich sei. Am 14.8.2024 sei die Entlassung des Klägers gerechtfertigt gewesen, da die ÖGK zu diesem Zeitpunkt noch von keinem Krankenstand des Klägers ausgegangen sei.

Für den Berufungssenat ist nicht nachvollziehbar, inwiefern aufgrund dieser Ausführungen der Berufungswerberin eine Aktenwidrigkeit vorliegen sollte. Die Beklagte beanstandet hier eine „Auslassung“, also das Fehlen einer Feststellung. Demzufolge wäre dies mittels Rechtsrüge, konkret mittels Geltendmachung eines rechtlichen Feststellungsmangels (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) wahrzunehmen. Ein solcher rechtlicher Feststellungsmangel liegt insofern jedoch nicht vor, weil die gewünschte zusätzliche Feststellung, dass das Schreiben der ÖGK Beilage ./1 „vom 17.5.2024 stammt“, hier rechtlich nicht relevant ist. Entscheidungswesentlich ist vielmehr, ob der Kläger am 14.8.2023 arbeitsunfähig war und nicht die Frage, zu welchem Zeitpunkt die ÖGK zu dieser Erkenntnis gelangt ist.

2. Weiters führt die Beklagte aus, dass die dislozierte Feststellung in der Beweiswürdigung des Erstgerichts, wonach die Arbeitsunfähigkeit des Klägers im August 2024 bestanden habe, nicht nachvollziehbar sei und im Widerspruch mit dezidierten Aussagen stehe, wonach es um den Krankenstand 2023 gehe.

Dem ist zunächst zu entgegnen, dass es sich dabei nicht um dislozierte Feststellungen handelt, sondern um einen Teil der Beweiswürdigung des Erstgerichts. Wie der Kläger in seiner Berufungsbeantwortung richtig anmerkt, liegt insofern ein bloßer Schreibfehler („2024“ statt „2023“) vor. Dabei handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit im Sinn des § 419 Abs 1 ZPO, die gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 419 Abs 3 ZPO vom Berufungsgericht berichtigt werden kann. In diesem Sinn nimmt das Berufungsgericht somit eine Berichtigung vor.

3. Die Beklagte bemängelt weiters, das Erstgericht führe Feststellungen zu den Daten 11.9.2024 und 14.8.2024 an. Diese Daten fänden keine Deckung in den Verfahrensergebnissen. Das Urteil sei daher nicht nachvollziehbar und somit nicht mit Sicherheit überprüfbar und mit sich im Widerspruch, es sei somit mit der Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO behaftet.

Wie zu Spruchpunkt 1. der Berufungsentscheidung bereits ausgeführt wurde, reicht ein Widerspruch in den Gründen des angefochtenen Urteils nicht aus, um den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO zu begründen (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 477 Rz 39 mwN; RIS-Justiz RS0042133). Es liegt auch kein völliger Mangel der Gründe vor, weshalb sogar im Falle einer mangelhaften Begründung dieser Nichtigkeitsgrund nicht verwirklicht wäre.

Letztlich geht die Berufung in diesem Punkt ins Leere, weil hier ebenfalls offensichtlich ein Schreibfehler („2024“ statt „2023“) im angefochtenen Urteil vorliegt. Auch dabei handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit im Sinn des § 419 Abs 1 ZPO, die gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 419 Abs 3 ZPO in diesem Sinne vom Berufungsgericht berichtigt wird.

4. Die Beklagte sieht auch eine Nichtigkeit in der Beweiswürdigung des Erstgerichts begründet, wonach dem Geschäftsführer der Beklagten soweit nicht zu folgen sei, als der Kläger im Geschäft seines Sohnes gearbeitet hätte.

Diese Argumentation kann nicht nachvollzogen werden und auch a priori keine Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO begründen. Der Beklagten bringt damit auch keinen sonstigen Rechtsmittelgrund gesetzmäßig zur Ausführung, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Im Übrigen wird bei Behandlung der Tatsachenrüge der Beklagten zu dieser Thematik vom Berufungsgericht ohnehin Stellung genommen.

5. Unter dem Berufungsgrund der „Aktenwidrigkeit, Nichtigkeit“ der Berufung behauptet die Beklagte auch eine „Mangelhaftigkeit“.

Die Beklagte vermengt hier unzulässiger Weise einen weiteren Berufungsgrund und verwirklicht damit einen weiteren Verstoß gegen das Gebot, die Berufungsgründe getrennt darzustellen.

Die Beklagte führt hier aus, dass das bekämpfte Urteil am 13.8.2024 ausgefertigt worden sei, jedoch das Protokoll der Verhandlung am 13.8.2024 laut dem Protokoll am 16.8.2024 ausgefertigt worden sei. Das bekämpfte Urteil beziehe sich somit auf ein existentes Protokoll. Das Urteil sei daher mangelhaft. Diese Mangelhaftigkeit sei wesentlich, weil das Urteil damit nicht überprüfbar sei.

Diese Argumentation der Berufungswerberin kann nicht nachvollzogen werden. Das Urteil wurde am 13.8.2024, unmittelbar nach Schluss der mündlichen Verhandlung - was im arbeitsgerichtlichen Verfahren den Regelfall darstellt - vom erstgerichtlichen Senat (bestehend aus einer Berufsrichterin als Vorsitzenden und zwei Laienrichtern) gefällt und - wie dies ebenfalls den Regelfall in arbeitsgerichtlichen Prozessen darstellt und auch der Konzeption der ZPO und des ASGG entspricht - von der Vorsitzenden dieses Senats zu einem späteren Zeitpunkt schriftlich ausgefertigt. In der Ausfertigung des Urteils ist als Entscheidungsdatum nicht das Datum der Ausfertigung sondern der Zeitpunkt der Urteilsfällung anzugeben. Inwiefern hier deswegen eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens gegeben sein sollte, ist für den Berufungssenat nicht nachvollziehbar. Es steht außer Zweifel, dass Urteile auch bereits vor Vorliegen der Ausfertigung eines Verhandlungsprotokolls gefällt werden können. So sieht die ZPO sogar in § 414 Abs 1 ZPO vor, dass das Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung, und zwar wenn möglich, sogleich nach Schluss derselben zu fällen und zu verkünden ist. Gemäß § 414 Abs 3 ZPO hat der Vorsitzende das Urteil in schriftlicher Abfassung binnen vier Wochen nach Verkündung zur Ausfertigung abzugeben (§ 416 Abs 2 ZPO). Damit zeigt sich, dass sogar nach der Konzeption der ZPO, wonach das Urteil wenn möglich sogleich nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu fällen und zu verkünden ist, im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine Ausfertigung des Protokolls der mündlichen Verhandlung noch nicht vorliegt.

Zur Tatsachenrüge:

1. Die Beklagte bekämpft folgende erstgerichtliche Feststellung:

„Es kann nicht festgestellt werden, was genau sich am 7.8.2023 bei den Arbeiten des Klägers im Bereich der Stiegen im Außenbereich eines Gebäudes (Beilagen ./13, ./14, ./15) ereignete.“

Statt dessen begehrt die Beklagte folgende Ersatzfeststellung:

„Der Kläger hat am 7.8.2024 einen Arbeitsunfall vorgetäuscht, bei dem er von der Leiter gefallen sei. Es war kein Arbeitsunfall. Der Kläger war dadurch nicht arbeitsunfähig. Sein Krankenstand bestand wegen grober Fahrlässigkeit nicht zu Recht. Die Arbeitsunfähigkeit war selbst verschuldet.“

Die Tatsachenrüge ist nicht berechtigt.

1.1. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht (Rechberger in Fasching/Konecny3 III § 272 ZPO Rz 4 ff). Im Rahmen der Beweiswürdigung hat der Richter nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 ZPO Rz 1).

Hervorzuheben ist, dass das Gericht sich aus eigener Wahrnehmung ein genaues Bild von der Persönlichkeit und der Glaubwürdigkeit der von ihm vernommenen Personen machen konnte. Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung nur daraufhin zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten wurden (RZ 1971/15, 1967/105 ua). Der Beweiswürdigung des Erstgerichts lässt sich deutlich entnehmen, welche Tatsachenfeststellungen auf Basis welcher Beweisergebnisse getroffen wurden, sowie welche Beweisergebnisse als glaubhaft angenommen wurden und welche nicht. Dem gegenüber gelingt es der Berufung nicht, stichhaltige Gründe, welche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten, darzulegen. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reichen noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RIS-Justiz RS0000012).

1.2. Aus § 272 ZPO ist abzuleiten, dass im Regelfall an die zum Beweis erforderliche Wahrscheinlichkeit hohe Anforderungen zu stellen sind; als Regelbeweis der ZPO muss somit hohe Wahrscheinlichkeit angenommen werden. (vgl Rechberger/Klicka aaO Vor § 266 ZPO Rz 5 mwN).

1.3. Da das Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung nachvollziehbar und überzeugend dargelegt hat, wie es zu seinen Feststellungen gelangt ist, reicht es im Wesentlichen aus, auf diese Ausführungen zu verweisen (§§ 2 ASGG, 500a ZPO; vgl RS0122301).

1.4. Da das Berufungsgericht nicht verpflichtet ist, auf die einzelnen Zeugenaussagen und sonstigen Beweisergebnisse einzugehen, wenn es gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts keine Bedenken hegt und sich auch nicht mit jedem Beweisergebnis und jedem Argument des Berufungswerbers auseinandersetzen muss (RS0043371 [T18]; 9 ObA 160/15t uva), sei lediglich exemplarisch unter Beachtung der aufgezeigten Beweiswürdigungsgrundsätze zur Tatsachenrüge Folgendes ausgeführt:

1.5. Das Erstgericht hat in seiner Beweiswürdigung nachvollziehbar dargelegt, warum es die bekämpfte Negativfeststellung getroffen hat. Dem Erstgericht ist zuzustimmen, dass die zu dieser Tatfrage vorliegenden Beweisergebnisse es nicht möglich machten, eine positive Feststellung zu treffen. Da für das Treffen einer positiven Feststellung der Überzeugungsgrad einer hohen Wahrscheinlichkeit verwirklicht sein muss, ist dies nicht zu beanstanden. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die diesbezüglichen - auch das Berufungsgericht überzeugenden - Ausführungen des Erstgerichts in seiner Beweiswürdigung verwiesen werden (S 7 des angefochtenen Urteils).

1.6. Die Beklagte stützt diese Tatsachenrüge vor allem auf die Aussage ihres Geschäftsführers E*. Dieser hatte aber zum Hergang des Unfalls des Klägers keine eigenen Wahrnehmungen. Vielmehr gab E* bei seiner Parteienvernehmung an, dass ihm ein anderer Monteur erzählt habe, dass der Kläger von der zweiten Leiterstufe runtergestiegen sei und sich dann habe umfallen lassen. E* konnte somit den Unfallshergang nur „vom Hören-Sagen“ beurteilen. Diesem Beweisergebnis kommt damit eine bloß geringere Aussagekraft zu.

1.7. In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass die Beklagte eine Zeugenvernehmung dieses Monteurs, der den Unfallhergang des Klägers auf die von E* geschilderte Weise erzählt haben soll, im erstinstanzlichen Verfahren nicht einmal beantragt hat. Auch dieser Aspekt ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 272 ZPO zu berücksichtigen (Näheres dazu siehe Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 ZPO Rz 1 mwN).

2. Die Beklagte bekämpft weiters folgende erstgerichtliche Feststellung:

„In der Arbeitsunfähigkeitsmeldung sind keine Einschränkungen in den Ausgehzeiten festgehalten, es ist auch keine Bettruhe angeordnet.“

Stattdessen begehrt die Beklagte folgende Ersatzfeststellung:

„Der Kläger war am 14.8.2023 wieder arbeitsfähig. Er blieb unentschuldigt von der Arbeit fern. Er arbeitete am 14.8.2023 beim Sohn.“

Diese Tatsachenrüge geht bereits deswegen ins Leere, weil sie nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

2.1. Um die Tatsachenrüge iSd ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber nämlich deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RIS-Justiz RS0041835 [T5]; 10 ObS 129/02x; 10 ObS 15/12x; 1 Ob 202/13g; 1 Ob 85/15d; 3 Ob 118/18a).

2.2. Aus den dargelegten Voraussetzungen für die gesetzmäßige Ausführung einer Tatsachenrüge ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung auch, dass zwischen der bekämpften und der ersatzweise gewünschten Konstatierung ein inhaltlicher Gegensatz bzw Widerspruch bestehen muss; die eine Feststellung muss die andere ausschließen.

2.3. Ein Vergleich der bekämpften Feststellung mit der von der Beklagten stattdessen begehrten Ersatzfeststellung zeigt, dass der für die gesetzmäßige Ausführung einer Tatsachenrüge erforderliche Gegensatz nicht gegeben ist. Die bekämpfte Feststellung betrifft den Inhalt der Arbeitsunfähigkeitsmeldung. Die begehrte Ersatzfeststellung betrifft hingegen vollkommen andere Tatfragen, nämlich die Frage, ob der Kläger am 14.8.2023 wieder arbeitsfähig war und ob er an diesem Tag bei seinem Sohn arbeitete sowie die Rechtsfrage, ob er unentschuldigt von der Arbeit fernblieb.

2.4. Aber auch bei gesetzmäßiger Ausführung der Tatsachenrüge in diesem Punkt wäre für die Beklagte nichts gewonnen, weil hinsichtlich dieser bekämpften Feststellung eine plausible Beweiswürdigung des Erstgerichts vorliegt, gegen die auf Basis der Argumentation der Berufungswerberin und der Aktenlage keine stichhaltigen Bedenken erweckt werden.

3. Zuletzt bekämpft die Beklagte folgende Negativfeststellung des Erstgerichts:

„Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger auch Kleidung umhertrug.“

Stattdessen begehrt die Beklagte folgende Ersatzfeststellung:

„Der Kläger hat Kleidung umhergetragen.“

Die Berufungswerberin führt zu dieser Tatsachenrüge begründend lediglich aus, dass der „Kläger“ laut dem Erstgericht glaubwürdig sei, das Erstgericht jedoch ohne Begründung von dessen Aussage abweiche.

Diese Tatsachenrüge geht bereits deswegen ins Leere, weil sie ebenfalls nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

3.1. Die Beklagte unterlässt es nämlich darzulegen, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung die bekämpfte Feststellung getroffen worden sein sollte. Der Umstand, dass aufgrund eines bestimmten Beweisergebnisses eine andere Feststellung getroffen hätte werden können, reicht nicht aus, um stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit einer bekämpften Feststellung und der dazu angestellten Beweiswürdigung zu erwecken.

3.2. So führte das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung aus, dass der Zeuge F* B*, der Sohn des Klägers, bei seiner Vernehmung einen ehrlichen Eindruck gemacht habe und seine Aussage als Grundlage für die Feststellungen bezüglich des Besuchs des Klägers im Geschäft seines Sohnes am 14.8.2023 herangezogen wurde.

3.3. Das Erstgericht hat auch ausgeführt, dass dem Geschäftsführer der Beklagten dahingehend Glauben zu schenken gewesen sei, dass er den Kläger im Geschäft dessen Sohnes am 14.8.2023 wahrgenommen habe. Der von dem Geschäftsführer der Beklagten daraus gezogene Schluss, der Kläger habe dort gearbeitet, wurde vom Erstgericht jedoch nicht geteilt und diese Beweiswürdigung auch mit den vorgelegten Fotos Beilage ./16 zusätzlich begründet (vgl S 8 oben des angefochtenen Urteils).

3.4. Die Beklagte setzt sich mit dieser Beweiswürdigung des Erstgerichts jedoch nicht einmal ansatzweise auseinander, weshalb die Anforderungen für eine gesetzmäßig ausgeführte Tatsachenrüge nicht erfüllt sind.

3.5. Letztlich ist anzumerken, dass die Beklagte die von ihr begehrte Ersatzfeststellung mit der Aussage des „Klägers“ begründet und nicht mit der Aussage ihres Geschäftsführers. Auch wenn die Berufungswerberin dabei nicht den „Kläger“, sondern ihren Geschäftsführer gemeint habe, ist für die Beklagte aus den oben dargelegten Gründen nichts gewonnen.

4. Aber auch bei gesetzmäßiger Ausführung dieser Tatsachenrüge wäre für die Beklagte nichts gewonnen, weil auf Basis der aufgezeigten Überlegungen, die bekämpfte Negativfeststellung unbedenklich ist und auf einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung beruht.

5. Da die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen - unter Maßgabe der oben vom Berufungsgericht vorgenommenen Berichtigungen - auf einer unbedenklichen Beweiswürdigung beruhen und auch keine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens vorliegt, übernimmt der Berufungssenat die erstgerichtlichen Feststellungen (in der vom Berufungsgericht berichtigten Form) und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).

Zur Rechtsrüge:

1. Die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils ist richtig, weshalb darauf zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO).

2. Die diese rechtliche Beurteilung kritisierenden Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufung sind nicht zutreffend.

2.1. Vielmehr entfernt sich die Berufungswerberin unzulässiger Weise überwiegend von den erstgerichtlichen Feststellungen.

So geht die Beklagte davon aus, dass der Kläger zum Entlassungszeitpunkt (14.8.2023) nicht arbeitsunfähig gewesen sei und das Erstgericht eine solche Feststellung nicht getroffen habe. Die Beklagte ignoriert dabei unzulässiger Weise die dieser Auffassung entgegenstehenden Feststellungen. So stellte das Erstgericht insbesondere fest, dass am 14.8.2023 weiterhin Einschränkungen bestanden, die den Kläger daran hinderten, im Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung als Elektrohelfer berufstätig zu sein. Am 14.8.2023 war der Kläger nach den erstgerichtlichen Feststellungen aufgrund weiterhin bestehender Schmerzen in dem Sinn arbeitsunfähig, dass er zur Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung als Elektrohelfer an diesem Tag noch nicht in der Lage war (vgl vorletzter Absatz der erstgerichtlichen Feststellungen auf S 6 des angefochtenen Urteils).

2.2. Die Ausführungen unter lit b und c der Rechtsrüge sind nicht nachvollziehbar und ebenfalls teilweise nicht gesetzmäßig ausgeführt. Entscheidend ist, dass der Kläger am 14.8.2023 arbeitsunfähig war und er am 14.8.2023 nicht unbefugt der Arbeit ferngeblieben ist, sondern aus dem Grund seiner Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit. Wann die ÖGK zu der Erkenntnis gelangt ist, dass der Kläger am 14.8.2023 arbeitsunfähig war (vgl lit c der Rechtsrüge), ist im gegenständlichen Verfahren rechtlich irrelevant.

2.3. Unter lit b der Rechtsrüge legt die Beklagte auch nicht nachvollziehbar dar, inwiefern ein Entlassungstatbestand nach § 82 GewO hier verwirklicht sein sollte, wenn man davon ausginge, dass kein Arbeitsunfall des Klägers vorgelegen sei. Soweit die Beklagte argumentiert, dass nach den Feststellungen des Urteils der Kläger den Unfall selbst verschuldet habe, er durch eigenes Verschulden arbeitsunfähig geworden sei und die Entlassung des Klägers somit gerechtfertigt gewesen sei, entfernt sich die Beklagte abermals unzulässiger Weise von den erstgerichtlichen Feststellungen. Aus den erstgerichtlichen Feststellungen ergibt sich nämlich nicht, dass der Kläger seinen Unfall selbst verschuldet hätte und er durch eigenes Verschulden arbeitsunfähig geworden wäre. Schon aus diesem Grund erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit der diesbezüglichen Argumentation der Beklagten.

2.4. Unter lit d der Rechtsrüge behauptet die Beklagte sekundäre Feststellungsmängel. Eine inhaltliche Prüfung dieser Berufungsausführungen ergibt, dass die Beklagte sich abermals gegen die erstgerichtlichen Feststellungen wendet, wonach der Kläger am 14.8.2023 arbeitsunfähig war und nicht festgestellt werden konnte, dass der Kläger am 14.8.2023 im Geschäft seines Sohnes „Kleidung umhertrug“, somit arbeitete. Ein rechtlicher Feststellungsmangel scheidet im Hinblick auf den abweichend festgestellten Sachverhalt aus.

2.5. Soweit die Beklagte unter lit d ihrer Rechtsrüge - verfehlt - eine Tatsachenrüge erhebt, ist diese nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil die Beklagte hier nicht angibt, welche konkrete Feststellung des Erstgerichts bekämpft wird.

Aber auch bei inhaltlicher Behandlung dieser Tatsachenrüge wäre für die Beklagte nichts gewonnen, weil - wie bereits oben eingehend aufgezeigt wurde - die erstgerichtlichen Feststellungen (in der vom Berufungsgericht berichtigten Form) nicht zu beanstanden sind.

3. Der insgesamt unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 Abs 1 und 50 ZPO. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die tarifmäßig verzeichneten Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Ein Kostenzuspruch wie in der Berufungsbeantwortung beantragt zu Handen des Klagevertreters hatte nicht zu erfolgen, weil es für einen solchen Kostenzuspruch keine gesetzliche Grundlage gibt (3 Ob 30/04i mit ausführlicher Begründung; in diesem Sinne auch Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.78 mwN).

5. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der im § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG geforderten Qualität nicht zur Beurteilung vorlag.