OLG Wien 8Ra49/25x

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.07.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0080RA00049.25X.0709.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M. sowie die fachkundigen Laienrichter Gerald Penz und Michael Grandinger in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. A*, geb. **, *, vertreten durch Mag. iur. Johannes Bügler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Marktgemeinde B, **, vertreten durch Loescher Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen Feststellung (Streitwert RATG: EUR 177.424,80), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 23.1.2025, **-45, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 4.191,72 (darin enthalten EUR 698,62 USt.) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 1.3.1985 als Gitarrenlehrer an der Musikschule ** und zuletzt auch als Personalvertreter tätig. Auf das Dienstverhältnis findet das NÖ-Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz Anwendung.

Die Beklagte entließ den Kläger am 23.12.2022. Der Kläger bekämpfte seine Entlassung in einem Verfahren vor dem Landesgericht Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht zu GZ **. Mit Urteil vom 1.6.2023 stellte dieses fest, dass das Dienstverhältnis über den 23.12.2023 fortbesteht und begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Beklagte vor der Entlassung die Zustimmung des Personalvertretungsausschusses nicht eingeholt habe. Mit Urteil vom 11.1.2024 zu 8 ObA 79/23k gab der Oberste Gerichtshof der Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen zu 8 Ra 80/23b – in dem über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil vom 1.6.2023 entschieden wurde – nicht Folge.

Am 7.6.2023 lehnte der einzige Personalvertretungsausschuss der Beklagten – nach Anhörung des Klägers – die beabsichtigte Entlassung des Klägers ab. Am 29.6.2023 fand eine Gemeinderatssitzung bei der Beklagten statt, bei der – nach Anhörung des Personalvertretungsausschusses – der Gemeinderat die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger entsprechend § 39 Abs 2 lit. b NÖ-GVBG beschloss. Die Entlassung wurde dem Klagevertreter bereits am 29.6.2023 zur Kenntnis gebracht, dem Kläger selbst ging diese am 30.6.2023 zu.

Der Kläger begehrte die Feststellung, dass das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen ungeachtet der Entlassung vom 29.6.2023 weiter fortbesteht. Er brachte im Wesentlichen vor, er habe keinen Entlassungsgrund gesetzt. Weiters dürfe er als Personalvertreter gemäß § 22 Abs 2 NÖ Gemeinde-Personalvertretungsgesetz nur mit Zustimmung des Personalvertreterausschusses entlassen werden. Eine solche sei aber nicht erfolgt. Die Entlassung sei auch nicht unverzüglich ausgesprochen worden. Er sei bereits am 23.12.2022 mit der wesentlichen Begründung entlassen worden, dass im Rahmen eines Elterngesprächs am 22.12.2022 Sachverhalte ans Licht gekommen seien, welche eine Entlassung rechtfertigen würden. Tatsächlich seien der Beklagten die Vorwürfe aber bereits seit 2018 bekannt gewesen. Am 19.6.2023 sei den Parteien das Urteil vom 1.6.2023, in dem festgestellt worden sei, dass das Dienstverhältnis ungeachtet der Entlassung vom 23.12.2022 weiter fortbestehe, zugestellt worden. Die Entlassung am 29.6.2023 aufgrund der Vorwürfe vom 22.12.2022 sei jedenfalls verfristet, insbesondere da diese erst zehn Tage nach Zustellung des Urteils ausgesprochen worden sei und der Urteilsspruch den Parteien schon seit der Verhandlung am 1.6.2023 bekannt gewesen sei. Die Entlassung sei sittenwidrig, weil sie nur deswegen erfolgt sei, weil er seine Entlassung am 23.12.2022 angefochten habe und weil er Kritik an seiner Vorgesetzten C* geäußert habe.

Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, bei einem Elterngespräch am 22.12.2022 seien erstmalig Tatsachen ans Licht gekommen, welche die Entlassung unausweichlich und eine Weiterbeschäftigung unzumutbar gemacht hätten. Es habe sich gezeigt, dass der Kläger bereits seit Jahren ein unangemessenes, unprofessionelles sowie jeglicher Dienstgepflogenheit widersprechendes Verhalten an den Tag lege. Am 23.12.2022 sei unverzüglich die Entlassung ausgesprochen worden. Der Kläger habe diese Entlassung bekämpft. Die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Wien (8 Ra 36/23g), wonach die Entlassung des Klägers aufgrund der Nichteinhaltung der Formerfordernisse des § 22 Abs 2 NÖ Gemeinde-Personalvertretungsgesetzes rechtsunwirksam gewesen sei, sei den Parteien seit dem 1.6.2023 bekannt. Das diesbezügliche Urteil des Erstgerichts, welches die Entlassung vom 23.12.2022 als rechtsunwirksam erklärt habe, sei den Parteien am 19.6.2023 zugestellt worden. Bereits am 7.6.2023 sei eine Sitzung des Personalvertretungsausschusses abgehalten worden unter Anhörung des Klägers. In dieser Sitzung hätten die Ausschussmitglieder gegen die Auflösung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger gestimmt. Der Gemeinderat habe jedoch daraufhin in der Gemeinderatssitzung vom 29.6.2023 nach Anhörung des Zentralausschusses einstimmig die Entlassung des Klägers beschlossen. Nach Ablauf von zwei Wochen sei die Zustimmung des Personalvertreterausschusses gemäß § 22 NÖ GPVG nicht mehr erforderlich, sondern verbleibe die Entscheidungsbefugnis beim Gemeinderat. Nachdem dem Rechtsvertreter des Klägers die Eventualentlassung noch am selben Abend übermittelt worden sei, sei diese jedenfalls rechtzeitig. Dies auch, weil der Kläger zu keinem Zeitpunkt darüber im Unklaren gelassen worden sei, dass sein Verhalten eine schwerwiegende Rechtsfolge nach sich ziehen werde. Es sei ihm erkennbar gewesen, dass eine Weiterbeschäftigung seit Bekanntwerden der zahlreichen Vorfälle ausgeschlossen sei. Das Verhalten des Klägers sei Motiv der Entlassung gewesen.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren gerichtet auf Feststellung des weiteren Fortbestehens des Dienstverhältnisses ungeachtet der Entlassung vom 29.6.2023 ab.

Es ging dabei von dem eingangs wiedergegebenen, unstrittigen Sachverhalt sowie den Feststellungen auf Seite 5 bis 9 der Urteilsausfertigung aus, auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Rechtlich folgerte es im Wesentlichen, der Personalvertretungsausschuss habe der geplanten Eventualentlassung keine Zustimmung erteilt. Die Entscheidungsgewalt darüber sei daher auf den Gemeinderat übergegangen, welcher die Entlassung in der Gemeinderatssitzung am 29.6.2023 beschlossen habe. Dabei habe der Gemeinderat auch den einzigen Personalvertretungsausschuss bei der Beklagten angehört. Den Bestimmungen des NÖ-GPVG, insbesondere § 22, sei daher genüge getan. Der Kläger könne sich nicht auf seinen besonderen Entlassungsschutz als Personalvertreter berufen.

Ein wichtiger Grund, der den Gemeinderat zur vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses (Entlassung) berechtige, liege insbesondere vor, wenn der Vertragsbedienstete sich einer besonders schweren Verletzung der Dienstpflichten oder einer Handlung oder einer Unterlassung schuldig gemacht habe, die ihn des Vertrauens des Dienstgebers unwürdig erscheinen lasse, insbesondere wenn es sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen Vorgesetzte oder Mitbedienstete zu Schulden kommen lasse oder wenn er sich in seiner dienstlichen Tätigkeit oder im Zusammenhang damit von dritten Personen Vorteile zuwenden lasse (§ 39 Abs 2 lit. b NÖ-Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz). Die festgestellten Vorkommnisse würden eine besonders schwere Verletzung der Dienstpflicht darstellen, die den Kläger des Vertrauens des Dienstgebers unwürdig erscheinen lasse. Schon allein das Verhalten des Klägers hinsichtlich der Tochter von D* sowie gegenüber E* und deren Tochter, aber auch gegenüber F* G* reiche aus, um eine Entlassung zu rechtfertigen. Sein Verhalten sei grenzüberschreitend und lasse die im Umgang mit Kindern und Jugendlichen erforderliche Sensibilität vermissen. Dabei spiele es auch keine Rolle, ob er allenfalls zu F* G* und H* g* seit 2014 einen „privaten engeren Kontakt“ gehabt habe und eine „entsprechend freundschaftliche Beziehung“, denn auch diesfalls sei etwa das Überziehen eines T-Shirts über den Kopf von F* G* eine Grenzüberschreitung. Die Vorkommnisse würden umso schwerer wiegen, als sich aus den weiteren Vorfällen ein Verhaltensmuster ablesen lasse, wonach der Kläger immer wieder vor allem verbale Grenzüberschreitungen begangen habe. Auch die Übergabe von String-Tangas an H* G* sei ungeachtet der vom Kläger behaupteten, jedoch nicht relevanten Begleitumstände, gerade im schulischen Betrieb nicht akzeptabel. All dies habe dem Kläger bewusst sein müssen und habe auch er selbst den Vorfall mit dem T-Shirt als Fehlverhalten bezeichnet. Ansonsten habe er versucht sein Verhalten zu rechtfertigen und zu relativieren, was darauf schließen lasse, dass er keinen Anlass sehe, an seinem Verhalten, etwa seiner Kommunikation, etwas zu ändern. Sämtliche beschriebenen Vorkommnisse seien eine so schwerwiegende Dienstpflichtverletzung, dass sie die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses gemäß § 39 Abs 2 lit. b NÖ-Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz rechtfertige.

Die Entlassung sei auch rechtzeitig erfolgt. Dabei sei zu berücksichtigen, dass bei juristischen Personen darauf Bedacht zu nehmen sei, dass die Willensbildung umständlicher sei als bei physischen Personen. Bei diesen wie etwa Gemeinden sei auch zu berücksichtigen, dass die Willensbildung mehr Zeit erfordere als bei physischen Personen. Es kämen Fragen des Aktenlaufs, der Kompetenzverteilung und anderen Umständen, etwa dem Erfordernis der Befassung der Personalvertretung, Bedeutung zu. Zunächst sei die Entlassung bereits am Folgetag nach Bekanntwerden der Vorfälle am 22.12.2022 ausgesprochen worden. Die Entlassung sei hinsichtlich jener Vorfälle, die am 22.12.2022 erstmalig bekanntgeworden seien, keinesfalls verspätet. Die Eventualentlassung sei noch zu einem Zeitpunkt ausgesprochen worden, als das Verfahren, in dem der Kläger seine Entlassung vom 23.12.2022 bekämpft habe, noch anhängig gewesen sei. Bereits am 7.6.2023 habe der Personalvertretungsausschuss getagt. Am 29.6.2023 habe der Gemeinderat die Entlassung beschlossen und sei diese noch am selben Tag dem Klagevertreter zur Kenntnis gebracht worden. Es liege auf der Hand, dass die Einberufung des Personalvertretungsausschusses und der Gemeinderatssitzung einige Zeit in Anspruch nehme, sodass die Eventualentlassung rechtzeitig erfolgt sei, zumal der Kläger darüber hinaus seit 23.12.2022 keinerlei Tätigkeiten mehr für die Beklagte entfaltet habe.

Der Kläger habe auch keine Sittenwidrigkeit der Entlassung darlegen können, weil die Vorkommnisse, die am 22.12.2022 bekannt geworden seien, Grund für die Entlassung gewesen seien und nicht allfällige Konflikte zwischen dem Kläger und C* oder der Umstand, dass er die Entlassung vom 23.12.2022 bekämpft habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

1.1. Der Kläger rügt, dass das Erstgericht der beklagten Partei nicht die Vorlage des Personalakts aufgetragen hat. Er habe einen entsprechenden Antrag gestellt. Dadurch hätte er unter Beweis stellen können, dass die beklagte Partei von den im gegenständlichen Verfahren herangezogenen Vorfällen bereits lange gewusst habe und dass die Entlassung nicht auf die angeblichen Vorkommnisse, sondern allein auf das rechtswidrige Betreiben von C* zurückzuführen gewesen sei.

Die Anwendbarkeit der §§ 303 ff ZPO setzt voraus, dass sich der Beweisführer auf den konkreten Inhalt und damit auch auf die Existenz einer bestimmten Urkunde beruft. Der Beweisbelastete muss wissen, um welche Urkunde es sich handelt und was darin steht, und er muss konkrete und schlüssige Behauptungen aufstellen, die durch den Inhalt der Urkunde bewiesen werden soll. § 303 ZPO wurde nicht dazu geschaffen, einen Erkundungsbeweis zu ermöglichen (Kodek in Fasching/Konecny3 III/1 § 303 ZPO Rz 17/1 ff). Als unzureichend wurde von der Rechtsprechung ein Antrag auf Vorlage der „gesamten Korrespondenz“ oder ein Antrag auf Vorlage „geeigneter Unterlagen/Urkunden“ angesehen. Der Antrag auf Beischaffung ganzer Akten, aus denen sich das Gericht von Amtswegen etwaige für den Prozess relevante Urkunden heraussuchen soll, ist ebenso unzulässig; es muss der Inhalt der Verfügungen und Erklärungen angeführt werden, die durch Herbeischaffung der vom Beweisführer angeführten Akten bewiesen werden sollen (Wallner-Friedl in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 303 ZPO Rz 15).

Ein Antrag des Klägers, der beklagten Partei die Vorlage des Personalaktes des Klägers (mit sämtlichen Aktenvermerken, Protokolle, etc.) aufzutragen, entspricht nicht dem notwendigen Inhalt eines Vorlageauftrags iSd § 303 ZPO. Weder wird auf bestimmte Urkunden mit einem bestimmten Inhalt Bezug genommen, noch ist ersichtlich, welche Tatsachen durch dieses Beweismittel bewiesen werden sollen.

In der Bekanntgabe ON 37 beantragte der Kläger der Beklagten aufzutragen die „genannten Aktenvermerke“ aus dem Personalakt vorzulegen. Dies zum Beweis „des obigen Vorbringens“. Dem Antrag geht ein fünfseitiges Vorbringen voran und lässt sich diesem nicht entnehmen, welche konkreten Aktenvermerke zu welchem konkreten Beweisthema von der beklagten Partei vorgelegt werden sollen. Auch dieser Antrag entspricht nicht dem notwendigen Inhalt eines Vorlageauftrags nach § 303 ZPO.

Der Antrag auf Erlassung eines Urkundenvorlageauftrags wurde daher (implizit) zurecht abgewiesen. Es liegt insofern kein Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO vor.

1.2. Der Kläger verweist darauf, dass er beantragte, der beklagten Partei aufzutragen, die Unterlagen vorzulegen, aus welchen sich die Aufteilung von männlichen und weiblichen Schülern des Klägers, sowie die Abmeldungen ergeben. Wäre ein solcher Auftrag an die beklagte Partei ergangen, hätte er unter Beweis stellen können, dass sowohl männliche, als auch eine Vielzahl weiblicher Schülerinnen den Unterricht bei ihm wahrgenommen hätten und im Vergleich zu anderen Lehrern auch keine hohe Abmeldequote vorgelegen sei.

Damit liegt aber kein relevantes Beweisthema vor, das einen entsprechenden Auftrag hätte rechtfertigen können. Relevant im Verfahren ist nicht, wie viel männliche und weibliche Schüler den Unterricht des Klägers wahrnahmen und ob bei ihm im Vergleich zu anderen Lehrern eine hohe Abmeldequote vorlag. Die Beklagte stützte die Entlassung des Klägers nicht auf ein derartige Tatsache. Dass beim Kläger allenfalls keine höhere Abmeldequote vorlag, betrifft keinen rechtlich bedeutsamen Umstand, sie könnte allenfalls nur ein für die Beweiswürdigung relevantes Indiz nachweisen oder entkräften. Die Unterlassung von Kontrollbeweisen kann aber nicht als Verfahrensmangel geltend gemacht werden (RS0040246).

2. Unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung:

Der Kläger wendet sich gegen die Feststellung:

„Beweggrund für die Entlassung waren die beim Elterngespräch am 22.12.2022 hervorgekommenen Vorkommnisse und nicht allfällige Konflikte des Klägers mit seiner Vorgesetzten bei der Musikschule *, Direktorin C, oder etwa, dass der Kläger die Entlassung vom 23.12.2022 angefochten hatte.“

Stattdessen begehrt der Kläger folgende Feststellungen:

„Die von den Eltern am 22.12.2022 beschriebenen Vorkommnisse lagen bereits Monate bzw. Jahre zurück. Keiner der Eltern beschwerte sich zum Zeitpunkt, als die Vorkommnisse stattfanden, weil das Verhalten des Klägers nach Einschätzung der Eltern nicht übergriffig war.

Aufgrund eines andauernden Konfliktes des Klägers mit seiner Vorgesetzten bei der Musikschule , Direktorin C, versuchte C den Kläger mit allen Mitteln loszuwerden. Beweggrund für die Entlassung waren daher nicht die Beschwerden der Eltern, sondern der unrichtige Vorwurf der sexuellen Belästigung durch C*.“

Um eine Beweis- und Tatsachenrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Berufungswerber angeben (zumindest deutlich zum Ausdruck bringen), welche konkrete Tatsachenfeststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Ersatzfeststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 15 mwN; RS0041835). Zwischen der bekämpften und der alternativ angestrebten Feststellung muss zudem ein inhaltlicher Widerspruch bestehen, weil die bekämpfte Feststellung ersetzt werden soll (vgl. RS0041835 [inbs. T2], RS0043150 [T9]).

Im Hinblick auf diese Ausführungen liegt lediglich hinsichtlich der begehrten Feststellung zum Beweggrund für die Entlassung eine Tatsachenrüge unter Bekämpfung der vom Erstgericht getroffenen Feststellung vor. Im Übrigen werden zusätzliche Feststellungen begehrt, deren Fehlen allenfalls einen Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO darstellen kann, der eigentlich der Rechtsrüge zuzuordnen ist. Bereits vorweg ist hiezu ausführen, dass für die wesentliche Frage, ob ein Entlassungsgrund entsprechend dem Tatsachenvorbringen der Beklagten vorliegt, nicht relevant ist, wie lange die Vorkommnisse, die am 22.12.2022 von den Eltern beschrieben wurden, bereits zurücklagen und ob die Eltern sich damals beschwert hatten. Wesentlich zur Frage der Rechtzeitigkeit der Entlassung ist vielmehr, wann die beklagte Partei von diesen Vorkommnissen Kenntnis erhielt. Rechtlich irrelevant ist letztlich auch, ob der Kläger und seine Vorgesetzte C* einen Konflikt hatten und diese ihn „loswerden“ wollte. Es liegt daher insofern kein Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vor.

Das Erstgericht stützt die bekämpfte Feststellung zum Motiv der Entlassung auf die von ihm als glaubhaft befundenen Angaben des Bürgermeisters Ing. I*. Wie das Erstgericht zutreffend ausführte, liegen insofern gegenteilige Beweisergebnisse nicht vor. Insbesondere scheint die Darstellung des Ing. I*, der offenbar betroffen von den Vorwürfen der Eltern bezüglich des Verhaltens des Klägers war, durchaus lebensnah und nachvollziehbar. Selbst wenn eine Abneigung der Direktorin C* gegenüber dem Kläger bestand, handelt es sich bei der Annahme des Klägers, seine Entlassung sei auf deren Vorwürfe zurückzuführen, um eine bloße Mutmaßung.

Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, er sei aufgrund des „unrichtigen Vorwurfs der sexuellen Belästigung“ durch C* entlassen worden, ist darauf hinzuweisen, dass er die Feststellungen, die zu seinem von der Beklagten behaupteten Fehlverhalten getroffen wurden, nicht bekämpft. Ob insofern ein Fehlverhalten des Klägers vorliegt, stellt eine Rechtsfrage dar, die unabhängig davon zu beantworten ist, ob die Vorwürfe auf C* zurückzuführen sind oder nicht.

Das Berufungsgericht übernimmt daher den festgestellten Sachverhalt aufgrund einer schlüssigen Beweiswürdigung, gegen die keine Bedenken bestehen.

3. Unrichtige rechtliche Beurteilung:

3.1. Unverzüglichkeit der Eventualentlassung:

Der Kläger vermeint, dass die Eventualentlassung ein halbes Jahr später nach der ersten Entlassung am 23.12.2022, nämlich am 29.6.2023, dem Kläger zugegangen am 30.6.2023, unter Heranziehung der selben Entlassungsgründe jedenfalls verspätet sei. Der Sachverhalt sei der Beklagten spätestens am 22.12.2022 bekannt gewesen. Die Formmängel der ersten Entlassung habe der Kläger bereits mit Klage vom 2.1.2023 zu GZ ** dargelegt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt sei der Beklagten das Risiko bekannt gewesen, dass die erste ausgesprochene Entlassung aufgrund von Formmängeln als rechtsunwirksam erklärt werde. Trotzdem sei die Eventualentlassung erst Ende Juni 2023 ausgesprochen worden. Der Kläger habe zu diesem Zeitpunkt keinesfalls mehr mit einer Eventualentlassung rechnen müssen. Dies nachdem die Formmängel der beklagten Partei nicht saniert worden seien und sie untätig geblieben sei. Es sei nicht zulässig gewesen, die Rechtsmeinung des Gerichtes abzuwarten, da dies den Unverzüglichkeitsgrundsatz aushöhlen würde. Auch nach Kenntnis der Rechtsansicht des Erstgerichtes in der Verhandlung vom 1.6.2023 habe sich die beklagte Partei nahezu einen Monat Zeit gelassen, um die Eventualentlassung auszusprechen. Erst eine Woche nach Bekanntwerden des Beschlusses des OLG Wien am 1.6.2023 sei die Sitzung des Personalvertretungsausschusses abgehalten worden. Die Gemeinderatssitzung habe erst drei Wochen nach der Sitzung des Personalvertretungsausschlusses am 29.6.2023 stattgefunden. Auch dies sei jedenfalls nicht unverzüglich.

Eingangs ist zunächst festzuhalten, dass eine Eventualkündigung, die nur für den Fall ausgesprochen wird, dass das Dienstverhältnis nicht bereits vorher beendet worden ist, nach der Rechtsprechung, obwohl nicht gesetzlich geregelt, grundsätzlich als zulässig angesehen wird (etwa 9 ObA 79/10y; RS0031490 u.a.).

Zutreffend legt der Kläger dar, dass der Grundsatz der Unverzüglichkeit der Entlassung besagt, dass der Arbeitgeber die Entlassung ohne Verzug, das heißt sofort, nachdem ihm der Entlassungsgrund bekannt geworden ist, aussprechen muss, widrigenfalls das Entlassungsrecht erlischt (RS0029131; 8 ObA 96/03f uva). Dieser Grundsatz beruht auf dem Gedanken, dass ein Arbeitgeber, der eine Verfehlung seines Arbeitnehmers nicht sofort mit der Entlassung beantwortet, dessen Beschäftigung nicht als unzumutbar ansieht und auf die Ausübung des Entlassungsrechtes im konkreten Fall verzichtet (8 ObA 96/03f; 9 ObA 163/01p; RS0029249).

Der Dienstgeber darf mit der Ausübung seines Entlassungsrechtes nicht wider Treu und Glauben solange warten, dass der Angestellte aus diesem Zögern auf einen Verzicht des Dienstgebers auf die Geltendmachung der Entlassungsgründe schließen muss; der Dienstnehmer, dem ein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen wird, soll darüber hinaus nicht ungebührlich lange über sein weiteres dienstrechtliches Schicksal im Unklaren gelassen werden (RS0031799). Die Unterlassung der sofortigen Geltendmachung eines Entlassungsgrundes führt insbesondere dann nicht zur Verwirkung des Entlassungsrechtes, wenn das Zögern des Arbeitgebers in der Sachlage begründet war (RS0031799 [T5]).

Dabei ist vor allem der Verständnishorizont des betroffenen Dienstnehmers entscheidend. Für diesen muss das Verhalten des Dienstgebers gerechtfertigten Grund zur Annahme geben, dieser verzichte auf die Geltendmachung der Entlassungsgründe, was dann regelmäßig nicht zutrifft, wenn das Zögern sachlich begründet ist und der Dienstgeber durch sein Verhalten nicht den Eindruck erweckt, er werde den Entlassungsgrund nicht wahrnehmen (RS0031799 [T25]; 9 ObA 99/05g; 9 ObA 67/08f). Vorläufige Maßnahmen, etwa die bis zur Klärung der tatsächlichen oder rechtlichen Lage vorgenommene Suspendierung eines Arbeitnehmers, können die Annahme eines Verzichts des Arbeitgebers auf die Ausübung des Entlassungsrechtes verhindern (RS0028987). Wesentliches Kriterium für die Unschädlichkeit eines Zuwartens mit der Entlassung ist, ob das Zögern des Dienstgebers aufgrund der Sachlage begründet war oder ob darin im Einzelfall ein schlüssiger Verzicht auf die Geltendmachung des Entlassungsgrundes zu erblicken war. Bei Beurteilung sind keine starren zeitlichen Grenzen zu ziehen (9 ObA 35/12f). Diese Grundsätze gelten auch für die Eventualentlassung (vgl. 8 ObA 24/14h).

Aus diesen Judikaturgrundsätzen ergibt sich für die vorliegende Eventualentlassung Folgendes:

Nach den unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts wurde der Kläger nach Bekanntwerden von Vorkommnissen bei einem Elterngespräch am 22.12.2022 am 23.12.2022 entlassen. Seither ist der Kläger nicht mehr für die beklagte Partei tätig. Er bekämpfte seine Entlassung in einem Verfahren vor dem Landesgericht Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht zu GZ **. Mit Urteil vom 1.6.2023 stellte dieses fest, dass das Dienstverhältnis über den 23.12.2022 fortbesteht und begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Beklagte vor der Entlassung die Zustimmung des Personalvertretungsausschusses nicht eingeholt habe. Die beklagte Partei bekämpfte diese Entscheidung bis zum Obersten Gerichtshof, der ihrer Revision mit Entscheidung zu 8 ObA 79/23k am 11.1.2024 nicht Folge gab. Am 7.6.2023 lehnte der Personalvertretungsausschuss der Beklagten nach Anhörung des Klägers die beabsichtigte Entlassung des Klägers ab. Am 29.6.2023 fand eine Gemeinderatssitzung bei der Beklagten statt, bei der die vorzeitige Auflösung mit dem Kläger entsprechend § 39 Abs 2 lit. b NÖ-GVBG beschlossen wurde. Am selben Tag wurde der Klagevertreter und einen Tag danach der Kläger von der Entlassung verständigt.

Mit ihrem Vorgehen hat die Beklagte dem Kläger gegenüber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht auf die Ausübung des Entlassungsrechts im konkreten Fall verzichtet, sondern vielmehr die Auffassung vertritt, dass bereits die Entlassung vom 23.12.2022 rechtswirksam war. Die Eventualentlassung wurde während des laufenden Verfahrens zu ** des Erstgerichts ausgesprochen. Trotzdem bekämpfte die beklagte Partei das Urteil vom 1.6.2023 mit der Rechtsansicht, dass vor der Entlassung die Zustimmung des Personalvertretungsausschusses eingeholt hätte werden müssen, bis zum Obersten Gerichtshof.

Zusammengefasst ergibt sich damit, dass die Beklagte nicht nur nach Kenntnis der Vorkommenisse am 22.12.2023 gegenüber dem Kläger unverzüglich die Entlassung aussprach, sondern seither der Kläger für diese nicht mehr tätig war, was faktisch einer (allenfalls einverständlichen) Suspendierung des Klägers gleichzuhalten ist. Die Beklagte hat durch ihr weiteres Verhalten dem Kläger gegenüber eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, dass sie seine Weiterbeschäftigung als unzumutbar ansieht, auf die Ausübung ihres Entlassungsrechtes beharrt und keinesfalls auf die Geltendmachung des Entlassungsgrundes verzichtet. In diesem Sinn hat auch Ziehensack in DRdA 2014/13 zur (Eventual-)Kündigung eines Vertragsbediensteten ausgeführt, wenn dieser zunächst formunwirksam entlassen worden sein sollte, etwa wenn die Personalvertretung zuvor nicht eingeschalten wurde, und dann in weiterer Folge eine (Eventual-)Kündigung ausgesprochen wird, dies unter Einbeziehung der Personalvertretung, wie vom Gesetz gefordert, wohl eher nicht von einer Verfristung ausgegangen werden kann. Dies für den Fall, wenn durch die vorangegangene – wenngleich formunwirksame – Entlassung der Dienstnehmer entnehmen konnte, dass der Dienstgeber unter keinen Umständen eine zweite Chance wegen eines Fehlverhaltens einräumen wollte.

Nach ständiger Rechtsprechung ist bei Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Entlassung bei juristischen Personen darauf Bedacht zu nehmen, dass die Willensbildung umständlicher ist als bei physischen Personen; es müssen solche Verzögerungen anerkannt werden, die in der Natur des Dienstverhältnisses oder sonst aus den besonderen Umständen des Falles sachlich begründet sind (RS0029328). Dadurch bedingte Verzögerungen – auch bei einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft als Dienstgeberin – werden von der Rechtsprechung grundsätzlich als gerechtfertigt anerkannt (8 ObA 39/13p).

Die Beklagte hat nach dem erstinstanzlich abweisenden Urteil im Vorverfahren vom 1.6.2023 nicht einmal eine Woche später die Sitzung des Personalvertretungsausschusses abgehalten. Nachdem dieser der Entlassung nicht innerhalb von 2 Wochen zugestimmt hat, ging die Entscheidungsbefugnis auf den Gemeinderat über. Drei Wochen später, am 29.6.2023, erfolgte die Gemeinderatssitzung. Die darin beschlossene Entlassung wurde bereits am selben Tag dem Klagevertreter bekanntgegeben, am nächsten Tag dem Kläger. In Anbetracht dessen, dass naheliegend ein gewisser organisatorischer Aufwand zur Einberufung der Sitzungen erforderlich war, ist nicht von einer unzulässigen Verzögerung des Eventualentlassungsausspruches auszugehen, insbesondere da keine unzumutbare Ungewissheit für den Kläger vorlag.

Der Grundsatz der Unverzüglichkeit der (Eventual-) Entlassung ist somit nicht verletzt, zumal das Zögern der Beklagten mit dem Ausspruch der Eventualentlassung aufgrund der Sachlage begründet war.

3.2. Unverzüglichkeit der Entlassung:

Der Kläger argumentiert, C* hätte bereits mit E-Mail vom 14.11.2022 unter anderem an den Bürgermeister Ing. I* mehrere Aktenvermerke übersandt und darin von Anschuldigungen gegen den Kläger und „schlüpfrigen und unpassenden Witzen über sie, ihren Körper und ihre Kleidung“ und „zweideutigen Scherzen“ berichtet. Genau diese Verhaltensweisen, die dem Bürgermeister spätestens am 14.11.2022 bekannt geworden seien, seien in der Folge als Entlassungsgrund geltend gemacht worden; dies eineinhalb Monate später ohne vorherige dienstrechtliche Konsequenzen.

Zutreffend ist, dass nach den Feststellungen der Bürgermeister Ing. I* von Vorwürfen gegen den Kläger bereits mit E-Mail vom 14.11.2022 von C* erfuhr. Er reagierte auf diese Vorwürfe mit einem Gespräch mit dem Kläger am 17.11.2022, bei dem er dem Kläger darlegte, dass er erwarte, dass souverän unterrichtet werde und es keine körperlichen Annäherungen geben dürfte. Zudem händigte er dem Kläger einen Leitfaden für die richtige Gestaltung des Musikschulunterrichtes aus und ersuchte ihn, sich in Zukunft daran zu halten (Seite 5 f der Urteilsausfertigung). In weiterer Folge fand nach den Feststellungen ein Elterngespräch am 22.12.2022 statt, wo neuerlich Vorkommnisse besprochen wurden, wobei jene hinsichtlich der Tochter von D*, jene bezüglich E* und deren Tochter sowie jene bezüglich F* G* und H* G* den anwesenden Vertretern der Beklagten, insb. Ing. I*, völlig neu waren und sie dies zum ersten Mal hörten (Seite 8 der Urteilsausfertigung). Beweggrund für die Entlassung waren die beim Elterngespräch vom 22.12.2022 hervorgekommenen Vorkommnisse (Seite 9 der Urteilsausfertigung).

Wenn der Kläger in seiner Berufung daher ausführt, sämtliche Vorkommnisse seien der beklagten Partei bereits am 14.11.2022 bekannt geworden, weicht er damit vom festgestellten Sachverhalt ab und ist insofern die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 16).

3.3. Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung:

Der Kläger argumentiert, es liege kein Entlassungsgrund vor. Es sei zwar richtig, dass ein Lehrer eine Vorbildfunktion habe. Jeder Elternteil und Lehrer wisse jedoch, dass in einer ständigen – 37 Jahre andauernden – Beschäftigung mit Kindern eine unangebrachte Äußerung geradezu unvermeidbar sei. Sämtliche vom Erstgericht im Sachverhalt angeführten „Vorkommnisse“ hätten zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt stattgefunden. Die vom Erstgericht als ausreichenden Entlassungsgrund herangezogenen Verhaltensweisen würden nicht einmal im Ansatz eine schwere Verletzung der Dienstpflichten des Klägers erkennen lassen.

Im Wesentlichen ist hiezu auf die zutreffenden rechtlichen Überlegungen des Erstgerichts zu verweisen (Urteilsseiten 13 bis 15). Nach § 39 Abs 2 lit. b NÖ-Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz liegt ein wichtiger Grund, der den Gemeinderat zur vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses berechtigt, insbesondere vor, wenn der Vertragsbedienstete sich einer besonders schweren Verletzung der Dienstpflichten oder einer Handlung oder einer Unterlassung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Dienstgebers unwürdig erscheinen lässt, insbesondere wenn er sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen Vorgesetzte oder Mitbedienstete zu Schulden kommen lässt oder wenn er sich in seiner dienstlichen Tätigkeit oder im Zusammenhang damit von dritten Personen Vorteile zuwenden lässt. Es ist zu berücksichtigen, dass gerade im schulischen Bereich, dem für die geistige und emotionale Entwicklung der Kinder und Jugendlichen ein großer Stellenwert zukommt, besondere Sensibilität zu fordern ist. Die Lehrkräfte üben im Hinblick auf die Aufgabenstellung der Schule eine Vorbildfunktion aus. An sie sind daher erhöhte Anforderungen zu stellen. Auch den Dienstgeber trifft in dieser Hinsicht eine Verantwortung gegenüber den Schülern und den Eltern sowie auch zur Wahrung des Ansehens des Schulunterrichts (9 ObA 106/14z mwN).

Wie bereits ausgeführt hatte die beklagte Partei bereits im Herbst 2022 Kenntnis über unangemessenes bzw. unpädagogisches Verhalten des Klägers in der Musikschule erhalten. Unmittelbar vor der Entlassung erhielt die beklagte Partei von folgenden Vorkommnissen (erstmals) Kenntnis:

Der neunjährigen Tochter von D* sagte er, zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt, nachdem sie gesagt hatte, dass sie Gitarre spielen wolle: “na du - du sicher ned” „moch wos aunders“ und klopfte ihr zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt auf den Bauch.

E*, deren Tochter ebenfalls Musikschülerin in ** ist, sprach der Kläger immer wieder mit Aussagen wie „du bist so fesch“ an. Dabei war die Tochter von E* stets anwesend und meinte einmal zu ihrem Vater „jemand mag die Mama haben”. Der Tochter von E* streichelte der Kläger zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt über die Haare sagte zu ihr etwa „Du hast so schöne Haare“.

Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt schrieb der Kläger der damals etwa elf Jahre alten F* G* „Ich kann ja mit dir nicht über Sex reden“. Während des Unterrichtes zog er ihr zumindest einmal zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt sein T-Shirt über den Kopf.

Deren Schwester H* G* schenkte er immer wieder Geschenke wie Parfum, Schokolade aber auch Schlagzeugsticks. Die Geschenkübergabe fand zumeist bei den Toiletten in der Musikschule statt, der Kläger wies H* G* darauf hin, dass sie ihrem Vater davon nichts erzählen solle. Bei einer dieser Gelegenheiten übergab er der damals maximal 14-jährigen auch eine Packung String-Tangas. Er schrieb auch Nachrichten wie “Weißt du, dass ich dich voll lieb hab” “ich hab dich viel lieber als deine Schwester” oder eine Nachricht beginnend mit “Hallo Cutie ich habe keine Ahnung was du deinen Freundinnen über mich erzählst …"

Auch unter Berücksichtigung, dass der Kläger mit der Kindesmutter von H* und F* G* seit 2021 in einer Lebensgemeinschaft lebt und die Kinder bereits seit 2021 nicht mehr Schülerinnen der Musikschule waren, zeigen diese und auch die zuvor zur Kenntnis gelangten Verhaltensweisen des Klägers einen grenzüberschreitenden, unpädagogischen und die erforderliche Sensibilität vermissenden Umgang mit Kindern, Jugendlichen und auch zum Teil unpassenden Umgang mit Eltern. Offenbar kam es immer wieder zu verbalen Grenzüberschreitungen. So ist auch die Übergabe von String-Tangas an H* G* ungeachtet der näheren Beziehung des Klägers im Rahmen des schulischen Betriebs äußerst befremdlich. Der Kläger wurde damit ganz offensichtlich mehrfach den an Lehrkräfte zu stellenden erhöhten Anforderungen betreffend Sensibilität und Umgangsformen nicht gerecht und kann dies keinesfalls als „unvermeidbare unangebrachte Äußerung“ betrachtet werden. Das Erstgericht hat daher zutreffend erkannt, dass sämtliche beschriebenen Vorkommnisse eine so schwere Dienstpflichtverletzung darstellen, dass sie die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses gemäß § 39 Abs 2 lit b NÖ-Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz rechtfertigen.

3.4. Zustimmung des Personalvertretungsausschusses

Zutreffend ist, dass nach § 22 Abs 2 NÖ-Gemeinde-Personalvertretungsgesetz ein Personalvertreter, soweit nicht der Kündigungsgrund der Erreichung der Altersgrenze oder Dienstunfähigkeit vorliegt, nur mit Zustimmung des Personalvertreterausschusses, dem er angehört, gekündigt oder entlassen werden darf.

Der Kläger argumentiert, es sei das notwendige Vorverfahren für die Eventualentlassung nicht eingehalten worden. Aus dem Protokoll der Personalvertretung vom 7.6.2023 ergebe sich, dass nur über die Zustimmung zu der am 23.12.2022 bereits ausgesprochenen Entlassung abgestimmt wurde.

Dem sind die Feststellungen des Erstgerichts entgegenzuhalten:

Am 7.6.2023 lehnte der einzige Personalvertretungsausschuss der Beklagten – nach Anhörung des Klägers – die beabsichtigte Entlassung des Klägers ab. Irrtümlicherweise wurde im Protokoll zu dieser Sitzung festgehalten, dass keine Zustimmung zu der am 23.12.2022 ausgesprochenen Entlassung erteilt werde.

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Personalvertretungsausschuss die beabsichtigte Entlassung nach Anhörung des Klägers am 7.6.2023 ablehnte. Die Ablehnung bezog sich damit eindeutig nicht auf die bereits ausgesprochene Entlassung (am 23.12.2022), sondern auf die beabsichtigte (Eventual-)Entlassung. Dies entspricht auch der Feststellung, dass irrtümlicherweise im Protokoll festgehalten wurde, dass keine Zustimmung zu der am 23.12.2022 ausgesprochenen Entlassung erteilt wurde. Aus den Feststellungen ergibt sich damit eindeutig, dass der Personalvertretungsausschuss, wie im Gesetz vorgesehen, vor der (Eventual-) Entlassung des Klägers angehört wurde.

3.5. Beweispflicht

Soweit der Kläger argumentiert, die beklagte Partei habe die behaupteten Entlassungsgründe nicht bewiesen, da sie nicht einmal vorgebracht habe, wann der Kläger wo bzw. in welcher Häufigkeit die im Sachverhalt festgestellten Äußerungen getätigt habe, kann dem nicht gefolgt werden. Zutreffend ist, dass keine konkreten Feststellungen zum Zeitpunkt der dem Kläger vorgeworfenen Vorkommnissen getroffen wurden. Tatsächlich wurden aber mehrere, jedenfalls verbal grenzüberschreitende Verhaltensweisen des Klägers festgestellt, die durchaus den Schluss auf ein Verhaltensmuster zulassen, und die wie bereits dargelegt eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung darstellen. Soweit der Kläger ausführt, mangels entsprechender Feststellungen zu dem Zeitpunkt der Vorkommnisse wäre auch eine Beurteilung der Unverzüglichkeit nicht möglich, ist entgegen zu halten, dass der Arbeitgeber die Entlassung ohne Verzug, nachdem ihm der Entlassungsgrund bekanntgeworden ist, aussprechen muss. Die Unverzüglichkeit nimmt damit nicht Bezug auf die Entlassungstatbestände, sondern vielmehr auf die Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber.

3.6. Treu und Glauben/Fürsorgepflicht

Der Kläger führt aus, er sei 37 Jahre bei der beklagten Partei beschäftigt gewesen. Sein Unterrichtsstil bzw. Humor sei der beklagten Partei sohin hinlänglich bekannt gewesen. Trotz seines Dauerverhaltens hätte er aber zu keinem Zeitpunkt eine Ermahnung oder Ähnliches erhalten, insbesondere auch nicht bei dem Gespräch am 17.11.2022. Die Beklagte hätte nicht ohne jegliche Vorwarnung das bisherige akzeptierte Verhalten als Entlassungsgrund (unpassender Humor/Unterrichtsstil) heranziehen dürfen.

Zu diesen Ausführungen ist zunächst festzuhalten, dass sich aus den Feststellungen ein grenzüberschreitendes Verhalten, insbesondere auch in verbaler Hinsicht, ableiten lässt, das jedenfalls die im Umgang mit Kindern und Jugendlichen erforderliche Sensibilität vermissen ließ. Gerade für einen Lehrer im schulischen Bereich ist ein derartiges Verhalten völlig inakzeptabel und hat ein Schulerhalter die Kinder und Jugendlichen jedenfalls vor einem derartigen Verhalten zu schützen. Aufgrund dieses pflichtwidrigen Verhaltens wurde die Entlassung ausgesprochen, und nicht wie der Kläger verharmlosend meint, wegen seines „unpassenden Humors/Unterrichtsstils“. Dass ein derartiges Verhalten des Klägers schon länger der Beklagten bekannt war und von dieser akzeptiert wurde, lässt sich aus den Feststellungen nicht ableiten. Vielmehr ergibt sich, dass der Bürgermeister der Beklagten, Ing. I*, Anfang Oktober 2022 erstmals von dem unpassenden, unpädagogischen Verhalten des Klägers erfuhr. Er führte daraufhin am 17.11.2022 ein Gespräch mit dem Kläger unter Einforderung eines angemessenen Verhaltens. Erst in weiterer Folge erfuhr der Bürgermeister der beklagten Partei von weiteren Vorwürfen, wobei sich einige sich für ihn erstmals beim Elterngespräch am 22.12.2022 eröffneten. Soweit der Kläger ausführt, sein „Unterrichtsstil bzw. Humor“ sei der beklagten Partei hinlänglich bekannt gewesen, weicht er damit vom festgestellten Sachverhalt ab. Die Vielzahl der Vorkommnisse und die Art des Umgangs des Klägers mit Kindern und Eltern rechtfertigten, wie bereits dargelegt, eine sofortige Beendigung des Dienstverhältnisses. Eine vorgehende Ermahnung des Klägers war in Anbetracht der erhöhten Anforderungen an Lehrkräfte im Schulbetrieb und der Verantwortung der beklagten Partei als Dienstgeberin gegenüber SchülerInnen und Eltern weder notwendig, noch wäre dies verantwortungsvoll gewesen.

3.7. Feststellungen G* (sekundärer Feststellungsmangel)

Der Kläger rügt im Zusammenhang mit dem zu den Vorkommnissen betreffend F* G* und H* G* getroffenen Feststellungen das Fehlen ergänzender Feststellungen. Wenn diese getroffen worden wären, hätte sich im Zusammenhalt ergeben, dass die Verhaltensweisen gegenüber den Töchtern seiner Lebensgefährtin Frau G* keine Dienstpflichtverletzungen darstellen.

Gefordert werden folgende Feststellungen: „Der Kläger pflegte zu den Kindern seiner Lebensgefährtin einen regelmäßigen Kontakt.“. Im Zusammenhalt mit der Nachricht an F* G*, dass er mit ihr nicht über Sex reden könne, „wobei die Nachricht nicht im Chatverlauf, sondern extrahiert von den anderen Nachrichten vom Ex-Mann der Lebensgefährtin vorgelegt wurde.“. Zum Vorfall, als er F* G* sein T-Shirt über den Kopf zog, dass dies „in Anwesenheit ihrer Mutter und ohne, dass diese es als unangenehm empfand“ erfolgte. Im Zusammenhang mit der Geschenkübergabe an H* G* dass diese „bzw. Übergabe aufgrund der Absprache zwischen Frau G* und seiner Tochter“ erfolgten. Im Zusammenhang damit, dass die Geschenkübergabe zumeist bei den Toiletten der Musikschule stattfand, „weil diese im Schulgebäude für beide gut erreichbar waren“. Im Zusammenhang mit dem Hinweis an H* G*, dass sie ihrem Vater davon nichts erzählen solle, „weil der Vater den Kontakt zwischen dem Kläger und Frau G* versuchte zu torpedieren“. Im Zusammenhang mit der Übergabe der Packung String-Tangas, dass diese „aufgrund der Vereinbarung zwischen Frau G* und seiner Tochter“ erfolgte. Im Zusammenhang mit den Textnachrichten an H* G*, dass diese „aufgrund des besonderen Naheverhältnisses wegen der Beziehung zur Kindesmutter“ erfolgten, „wobei der Ausdruck „Hallo Cutie“ von der Aufforderung H*s stammt, ihn so wie am T-Shirt beschrieben, zu nennen“.

Alle geforderten ergänzenden Feststellungen sind für die rechtliche Beurteilung nicht relevant. Dass der Kläger zu den Kindern seiner Lebensgefährten einen regelmäßigen Kontakt pflegt, ist einerseits nicht relevant, erklärt aber andererseits auch nicht seine Nachrichten bzw. Vorgangsweisen. Wer einen Chatverlauf im Verfahren vorgelegt hat, ist ohnehin für die rechtliche Beurteilung nicht relevant. Maßstab für das Verhalten des Klägers ist auch nicht, ob die Mutter von F* G* das über Kopf Ziehen des T-Shirts als unangenehm empfand und sie anwesend war oder nicht. Auch sämtliche begehrten zusätzlichen Feststellungen im Zusammenhang mit H* G* sind daher rechtlich nicht von Relevanz. Auch wenn alle Geschenke in Absprache mit Frau G* und seiner Tochter erfolgten, ist es doch zweifellos unüblich, einer damals maximal Vierzehnjährigen eine Packung String-Tangas in der Schule zu übergeben. Ebenso sind die Nachrichten des Klägers an H* G* auch unter Berücksichtigung eines besonderen Naheverhältnisses wegen der Beziehung zur Kindesmutter befremdlich und deren Inhalt auch in diesem Fall grenzwertig.

Zu berücksichtigen war auch, dass vom Erstgericht ohnehin ausdrücklich festgestellt wurde, dass seit zumindest 2021 eine Lebensgemeinschaft des Klägers mit J* G* bestand und somit ohnehin von einer näheren Beziehung des Klägers zu diesen beiden Mädchen auszugehen war.

Es liegt daher kein Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vor.

3.8. Feststellungen Kenntnis beklagte Partei (sekundärer Feststellungsmangel)

Der Kläger begehrt die Feststellung: „Der Humor des Klägers, sowie sein Unterrichtsstil waren der beklagten Partei seit vielen Jahren bekannt und akzeptiert.“.

Ein Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO liegt vor, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 496 Rz 10).

Das Erstgericht hat konkrete Feststellungen zu Vorkommnissen getroffen, die dem Kläger jetzt als Dienstpflichtverletzung angelastet werden. Diese Feststellungen beziehen sich weder auf ein bestimmtes Humorverständnis des Klägers, noch auf einen bestimmten Unterrichtsstil desselben (wie dieser offenbar neuerlich verharmlosend vermeint). Sie betreffen vielmehr ein grenzüberschreitendes und unpädagogisches Verhalten des Klägers, das im Umgang mit Kindern und Jugendlichen die erforderliche Sensibilität vermissen ließ. Insbesondere wurden verbale Grenzüberschreitungen dargelegt, dies auch gegenüber der Mutter einer Schülerin. E* musste sich mehrfach vom Kläger „anmachen“ lassen, dies vor ihrer Tochter, die das so sehr beschäftigte, dass sie auch ihrem Vater davon erzählte. Dieses Verhalten des Klägers beruht ganz offensichtlich auf einem Verhaltensmuster, das sich weder durch individuellen „Humor“ noch individuellen „Unterrichtsstil“ erklären lässt. Dieses Verhalten des Klägers wurde nach den Feststellungen des Erstgerichts der beklagten Partei erst Anfang Oktober 2022 bzw. bei den Elterngesprächen am 22.12.2022 bekannt.

Die ergänzend begehrte Feststellung zu „Humor“ und „Unterrichtsstil“ des Klägers stellt schon mangels Konkretisierung keinen Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO dar. Was der Kläger unter seinem Humor und Unterrichtsstil versteht, bleibt verborgen. Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zum konkreten grenzüberschreitenden und unsensiblen Verhalten des Klägers fallen jedenfalls nicht darunter. Es liegt daher auch insofern kein Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vor.

4. Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 2 ASGG, 41, 50 ZPO.

Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO war die ordentliche Revision nicht zuzulassen. Insbesondere lässt sich die Frage, ob der Dienstgeber die Entlassung rechtzeitig oder verspätet vornahm, nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls beurteilen (8 ObA 24/14h). Ebenso ist das Vorliegen der Voraussetzungen für eine gerechtfertigte vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses immer nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilbar (RS0106298).