OLG Wien 8Ra26/25i

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.07.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0080RA00026.25I.0729.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M. (Dreiersenat gemäß § 11a Abs 2 Z 2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. A*, *, vertreten durch Mag. Christopher David, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B Gesellschaft, **, vertreten durch Dr. Karin Gmeiner, Rechtsanwältin in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 21.2.2025, **39, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rekurses selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Begründung:

Die Klägerin ficht die Kündigung ihres Dienstverhältnisses zur Beklagten gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG als sozialwidrig und wegen Diskriminierung aufgrund ihrer Weltanschauung gemäß den §§ 17 Abs 1 Z 7 und 26 Abs 7 GlBG an.

Mit Schriftsatz vom 10.1.2025 (ON 29) stellte die Klägerin einen Antrag auf Ablehnung des im erstinstanzlichen Verfahren bestellten berufskundlichen Sachverständigen Mag. C*. Die Klägerin beantragte weiters zusammengefasst, im Falle der Stattgebung des Ablehnungsantrags einen anderen Sachverständigen zu bestellen und diesen mit der Erstattung eines neuen Gutachtens zu beauftragen. Für den Fall, dass dem Ablehnungsantrag nicht stattgegeben werden sollte, beantragte die Klägerin, dem Sachverständigen Mag. C* aufzutragen, „hinsichtlich sämtlicher oben angeführter Punkte eine sachliche, nachvollziehbare Begründung abzugeben und bisher unbeantwortete Fragen zu beantworten“ (Näheres zu den Anträgen der Klägerin siehe ON 29, Seite 9 f).

Mit Beschluss vom 24.1.2025 (ON 35) wies das Erstgericht den referierten Ablehnungsantrag zurück. Außerdem sprach es aus, dass „sich allfällig aus dem „Antrag auf Ablehnung des berufskundlichen Sachverständigen samt Antrag auf Ergänzung des Gutachtensauftrags“ (ON 29) ergebende neue Fragen an den Sachverständigen“ zurückgewiesen werden.

In dem ausführlich begründeten Beschluss ON 35 kam das Erstgericht zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass sowohl der Ablehnungsantrag als auch der Antrag auf neuerliche Erörterung des Gutachtens verspätet seien. Die Klägerin sei bereits in der Tagsatzung vom 5.12.2024 in Kenntnis der von ihr nunmehr geltend gemachten Befangenheitsgründe gewesen, habe die Ablehnung des Sachverständigen Mag. C* in dieser Tagsatzung jedoch nicht beantragt, sondern erst mit Schriftsatz vom 10.1.2025 beantragt. Eine inhaltliche Prüfung der vorgebrachten Befangenheitsgründe habe sich daher erübrigt. Ungeachtet des Ablehnungsantrags sei dem Auftrag des Gerichts, eine neuerliche Fragenliste zu erstellen, nicht fristgerecht entsprochen worden.

Gegen den Beschluss ON 35 erhob die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.2.2025 (ON 38) Rekurs wegen „unrichtiger Sachverhaltsfeststellung (Aktenwidrigkeit), wesentlicher Verfahrensmängel und unrichtiger rechtlicher Beurteilung des Verfahrensrechts“ mit dem Antrag, dem Rekurs stattzugeben und den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, „dass dem Antrag der klagenden Partei vom 10.01.2025 auf Ablehnung des berufskundlichen Sachverständigen Mag. C* und auf Ergänzung des Gutachtensauftrags an einen neu zu bestellenden Sachverständigen stattgegeben werde und die sich aus dem Antrag der klagenden Partei auf Ablehnung des berufskundlichen Sachverständigen samt Antrag auf Ergänzung des Gutachtensauftrags ergebenden Fragen der klagenden Partei vom 10.01.2025 zugelassen werden“. Hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.

In ihrem Schriftsatz ON 38 stellte die Klägerin auch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erstellung einer Fragenliste an den berufskundlichen Sachverständigen.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 21.2.2025 (ON 39) wies das Erstgericht den Rekurs der Klägerin ON 38 gegen den Beschluss vom 24.1.2025 (ON 35) mangels gesonderter Anfechtbarkeit zurück. Das Erstgericht begründete dies mit § 366 Abs 1 ZPO, wonach gegen den Beschluss, durch welchen die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, ein abgesondertes Rechtsmittel nicht stattfinde. Die Anfechtung sei daher nur aufgeschoben möglich, nämlich verbunden mit dem Rechtsmittel gegen die nächste anfechtbare Entscheidung (§ 515 ZPO) oder aber gegen die Endentscheidung.

Gegen diesen Beschluss ON 39 richtet sich der gegenständliche Rekurs der Klägerin vom 6.3.2025 (ON 41) wegen Nichtigkeit, wesentlicher Verfahrensmängel und unrichtiger rechtlicher Beurteilung des Verfahrensrechts mit dem Antrag, dem Rekurs stattzugeben, den angefochtenen Beschluss ersatzlos aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, den Rekurs ON 38 dem Rekursgericht vorzulegen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Zur geltend gemachten Nichtigkeit:

Die Rekurswerberin erblickt eine Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses darin, dass dieser keine Begründung dafür enthalte, aus welchen Gründen der Rekurs gegen die Zurückweisung „sich allfällig aus dem „Antrag auf Ablehnung des berufskundlichen Sachverständigen samt Antrag auf Ergänzung des Gutachtensauftrags“ (ON 29) ergebender neuen Fragen an den Sachverständigen“ mangels gesonderter Anfechtbarkeit zurückgewiesen worden sei, zumal sich das erstgerichtliche Zitat des § 366 Abs 1 ZPO nur auf die Verwerfung der Ablehnung eines Sachverständigen beziehe. Der Beschluss sei durch das völlige Fehlen einer Begründung in diesem Punkt so mangelhaft, dass dessen Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden könne, und damit insoweit nichtig.

Die behauptete Nichtigkeit liegt nicht vor.

Die Klägerin macht hier offenbar den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO geltend. Dieser ist nicht gegeben. Der angefochtene Beschluss steht mit sich selbst nicht im Widerspruch. Es liegt auch nicht der Fall vor, dass für den angefochtenen Beschluss keine Gründe angegeben sind. Außerdem ist die Fassung des bekämpften Beschlusses nicht so mangelhaft, dass dessen Begründung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann. Nach der Rechtsprechung bildet nur der völlige Mangel der Gründe, nicht jedoch eine mangelhafte Begründung einen Nichtigkeitsgrund (Näheres dazu siehe Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 477 ZPO Rz 38 f mwN; RISJustiz RS0042133).

Nähere Ausführungen zu den Rechtsgrundlagen bezüglich der Zurückweisung des Rekurses ON 38 werden bei Behandlung der Rechtsrüge der Klägerin getätigt.

Zur Mängelrüge und zur Rechtsrüge:

Diese beiden Rekursgründe werden gemeinsam behandelt, weil die Klägerin hier im Wesentlichen die gleichen Argumente ins Treffen führt.

Konkret steht die Klägerin auf dem Rechtsstandpunkt, dass hier kein Anwendungsfall des § 366 Abs 1 ZPO gegeben sei, weil sich dieser nur auf meritorische Entscheidungen beziehe. Das Erstgericht habe den Ablehnungsantrag der Klägerin vom 10.1.2025 jedoch nicht „verworfen“ im Sinn des § 366 Abs 1 ZPO, sondern als verspätet zurückgewiesen. Daher komme die Grundregel des § 514 ZPO zur Anwendung, sodass der Beschluss ON 35 selbständig mit Rekurs anfechtbar sei. Das Erstgericht hätte daher den Rekurs der Klägerin ON 38 nicht mangels gesonderter Anfechtbarkeit zurückweisen dürfen.

Zur Zurückweisung ihres Rekurses gegen die Zurückweisung „sich allfällig aus dem „Antrag auf Ablehnung des berufskundlichen Sachverständigen samt Antrag auf Ergänzung des Gutachtensauftrags“ (ON 29) ergebender neuen Fragen an den Sachverständigen“ führt die Klägerin im Wesentlichen aus, dass das Gesetz hinsichtlich des Beschlusses, mit dem Fragen an den Sachverständigen als verspätet zurückgewiesen wurden, nicht anordne, dass dieser nicht oder nur gesondert anfechtbar wäre. Nur eine meritorische Entscheidung wäre nicht abgesondert anfechtbar. Es komme daher auch diesbezüglich die Grundregel des § 514 ZPO zur Anwendung, sodass auch dieser Beschluss selbständig mit Rekurs anfechtbar sei. Das Erstgericht habe im angefochtenen Beschluss hinsichtlich dieser Zurückweisung überdies keine rechtliche Begründung angeführt, zumal sich das erstgerichtliche Zitat des § 366 Abs 1 ZPO nur auf die Verwerfung der Ablehnung eines Sachverständigen beziehe.

Weder die Mängelrüge noch die Rechtsrüge der Klägerin sind berechtigt.

Gegen den Beschluss, durch welchen die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen oder eine schriftliche Begutachtung angeordnet wird, findet gemäß § 366 Abs 1 ZPO ein abgesondertes Rechtsmittel nicht statt. Das ASGG enthält zu § 366 Abs 1 ZPO keine von der ZPO abweichenden Bestimmungen. Vielmehr findet § 366 Abs 1 ZPO im Hinblick auf § 2 Abs 1 ASGG im gegenständlichen Verfahren Anwendung (vgl dazu auch RISJustiz RS0118557 zur Anwendung des § 366 Abs 1 ZPO im Exekutionsverfahren; stRspr: OLG Wien 10 Rs 14/01, SVSlg 50.242 uva).

Die Überprüfung einer nicht abgesondert anfechtbaren Abweisung eines Ablehnungsantrags kann entweder zusammen mit der nächstfolgenden anfechtbaren Entscheidung (§ 515 ZPO) oder aber zusammen mit der Endentscheidung begehrt werden (RISJustiz RS0041614; 4 Ob 156/06d ua).

Gegen die Verfassungskonformität des § 366 Abs 1 ZPO bestehen keine Bedenken (vgl VfGH G 422/2015; stRspr).

Das gesamte Beweisverfahren im österreichischen Zivilprozess ist aus Gründen der Prozessökonomie durch weitgehende Beschränkungen oder Ausschlüsse von Rechtsmitteln charakterisiert. Die einschlägige Zentralnorm ist § 291 ZPO, der in Abs 1 die gesonderte Anfechtung und in Abs 2 die Anfechtung überhaupt ausschließt. Daneben gibt es eine Reihe von Bestimmungen, die dem Anliegen von Prozessökonomie im Beweisverfahren Rechnung tragen (Spitzer in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 366 ZPO Rz 1 mwN [Stand 9.10.2023, rdb.at]).

Im Bereich des Sachverständigen ist § 366 ZPO die wichtigste, aber nicht die einzige Norm, die Rechtsmitteleinschränkungen enthält (Näheres dazu siehe Spitzer aaO Rz 2 mwN). Das System von § 366 ZPO entspricht jenem von § 291 ZPO: Bei manchen Entscheidungen wird die Anfechtung nur eingeschränkt, indem die abgesonderte Anfechtung ausgeschlossen wird (Abs 1), für andere wird die Anfechtung überhaupt ausgeschlossen (Abs 2). Ist für eine Entscheidung keine Rechtsmittelbeschränkung vorgesehen (und wird keine analog angewendet), so kann sie angefochten werden (Spitzer aaO).

Hinsichtlich der in § 366 Abs 1 ZPO genannten Entscheidungen sieht das Gesetz keinen völligen Rechtsmittelausschluss vor. Die Befürchtung des Gesetzgebers ist aber, dass die kontinuierliche Möglichkeit, Rechtsmittel (zumal suspensiv) einzulegen, die mündliche Verhandlung zerhacken würde. Die Anfechtung ist daher grundsätzlich nur aufgeschoben möglich (Näheres dazu siehe Spitzer aaO Rz 3 mwN). Die so beschränkt anfechtbaren Beschlüsse sind Beschlüsse, durch die die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird (§ 355 ZPO), mit denen eine schriftliche Begutachtung angeordnet wird (§ 357 ZPO), mit denen ein Sachverständiger bestellt wird (vgl § 351 ZPO), mit denen ein Sachverständiger ausgewechselt wird (§ 351 Abs 2 ZPO) und mit denen den Parteien Mitwirkung aufgetragen wird (§ 359 Abs 2 ZPO; Näheres dazu siehe Spitzer aaO Rz 4 mwN; vgl auch Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 366 ZPO Rz 1 mwN). Vor diesem Hintergrund sind nach der ständigen Rechtsprechung die konkreten Aufträge an den Sachverständigen über den Umfang der Begutachtung umso weniger einem abgesonderten Rekurs zu unterwerfen (2 Ob 539/81; Rechberger/Klicka aaO mwN; Klauser/Kodek, JNZPO18 § 366 ZPO E 8 [Stand 1.9.2018, rdb.at]).

Wie oben bereits angesprochen wurde, sieht die Zentralnorm § 291 ZPO weitgehende Rechtsmittelbeschränkungen (Abs 1) und Rechtsmittelausschlüsse (Abs 2) für Beschlüsse vor, die im Beweisverfahren ergehen (vgl Spitzer aaO § 291 ZPO Rz 1).

Die Rechtsmittelbeschränkung des § 291 Abs 1 ZPO verhindert eine abgesonderte Anfechtung und wird nach den Gesetzesmaterialien „durch die Rücksicht auf die Prozessbeschleunigung empfohlen und durch den prozessleitenden Charakter der hier angeführten Beschlüsse gerechtfertigt“. Dabei werden nach den Gesetzesmaterialien die Interessen der Parteien durch den Aufschub der Anfechtung nicht verletzt (Näheres dazu siehe Spitzer aaO § 291 ZPO Rz 2 mwN).

Soweit hier relevant, fallen unter die Rechtsmittelbeschränkung des § 291 Abs 1 ZPO ua Beschlüsse des Gerichts gemäß § 286 Abs 2 ZPO, somit Entscheidungen über den Parteienantrag „einzelne Mängel der Beweisaufnahme zu beheben oder diese Beweisaufnahme zu ergänzen“, sowie die Zurückweisung unangemessener Fragen der Parteien gemäß § 289 Abs 1 ZPO (Näheres dazu siehe Spitzer aaO § 291 ZPO Rz 3 mwN).

Ausgehend von der dargestellten Rechtslage und den Intentionen des Gesetzgebers kommt man hier zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass ein abgesonderter Rekurs gegen den Beschluss vom 24.1.2025 (ON 35), mit dem das Erstgericht den Ablehnungsantrag der Klägerin vom 10.1.2025 zurückgewiesen und außerdem ausgesprochen hat, dass „sich allfällig aus dem „Antrag auf Ablehnung des berufskundlichen Sachverständigen samt Antrag auf Ergänzung des Gutachtensauftrags“ (ON 29) ergebende neue Fragen an den Sachverständigen“ zurückgewiesen werden, im Hinblick auf § 366 Abs 1 ZPO und § 291 Abs 1 ZPO nicht zulässig ist.

Das Argument der Rekurswerberin, dass ihr Ablehnungsantrag zurückgewiesen worden sei, weil die ins Treffen geführten Befangenheitsgründe des Sachverständigen Mag. C* verspätet geltend gemacht worden seien, geht ins Leere. Dadurch, dass die Klägerin die von ihr ins Treffen geführten Befangenheitsgründe erst verspätet geltend gemacht hat, ist – in sinngemäßer Anwendung der herrschenden Rechtsprechung und Lehre zur Ablehnung von Richtern - hinsichtlich der geltend gemachten Befangenheitsgründe Heilung eingetreten (vgl Mayr in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 19 JN Rz 3). Ablehnungsgründe müssen nämlich – um Prozessverschleppungen zu vermeiden – sofort nach ihrem Bekanntwerden, noch bevor sich die Partei in eine Verhandlung einlässt oder Anträge stellt, geltend gemacht werden (Mayr aaO § 21 JN Rz 2 mit zahlreichen Judikaturnachweisen; RISJustiz RS0045982), ansonsten können sie von den Parteien nicht mehr aufgegriffen werden (Mayr aaO mwN).

Ausgehend davon ist der Ablehnungsantrag der Klägerin vom 10.1.2025 vom Erstgericht mit Beschluss ON 35 nicht aus „bloß formellen Gründen“ abgelehnt worden. Daher ist insofern auch keine vergleichbare Sach- und Rechtslage gegeben, wie sie von der Rechtsprechung in Bezug auf die Rechtsmittelzulässigkeit nach § 24 Abs 2 JN vertreten wird (Näheres dazu siehe Mayr aaO § 24 JN Rz 6 mwN).

In diesem Zusammenhang ist abermals zu betonen, dass – wie oben bereits eingehend referiert wurde – die Rechtsmittelbeschränkungen des § 366 Abs 1 und § 291 Abs 1 ZPO lediglich eine abgesonderte Anfechtung von Beschlüssen verhindern und die Interessen der Parteien durch den Aufschub der Anfechtung nicht verletzt werden (vgl Spitzer aaO § 291 ZPO Rz 2 mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien). Im Hinblick darauf, dass die Rechtsmittelbeschränkungen des § 366 Abs 1 und § 291 Abs 1 ZPO Prozessökonomie gewährleisten und verhindern sollen, dass durch die kontinuierliche Möglichkeit von Parteien, Rechtsmittel (zumal suspensiv) einzulegen, die mündliche Verhandlung „zerhackt“ wird, ist es sachgerecht und im Sinne der Intentionen des Gesetzgebers der ZPO, dass der Beschluss des Erstgerichts ON 35 auf der Grundlage der §§ 366 Abs 1 und 291 Abs 1 ZPO nicht abgesondert mit Rekurs anfechtbar ist.

Dem unberechtigten Rekurs war daher nicht Folge zu geben.

Da der Rekurs der Klägerin erfolglos blieb, war auszusprechen, dass die Klägerin die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen hat. Da sich die Beklagte am Rekursverfahren nicht beteiligt hat, erübrigen sich nähere Ausführungen zur Frage, ob bzw in welchem Umfang überhaupt ein Kostenersatzanspruch der Beklagten im Hinblick auf die §§ 58 Abs 1, 50 Abs 2 ASGG bestehen würde.

Die Entscheidung über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf den §§ 2 Abs 1 ASGG, 528 Abs 1 Z 2 ZPO.