OLG Graz 7Ra28/25d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.08.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:0070RA00028.25D.0820.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Dr.in KraschowetzKandolf als Vorsitzende, die Richter Mag. Reautschnig und Mag. Russegger sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Zimmermann (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, Angestellter, *, vertreten durch Dr.in Berit Kochanowski, Rechtsanwältin in Graz, gegen die beklagte Partei B GmbH, **, Deutschland, vertreten durch die PHH Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wegen EUR 12.585,66 brutto sA und Feststellung (Streitwert EUR 5.000,00), über die Berufung der klagenden Partei (Interesse EUR 15.085,66) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits und Sozialgericht vom 16. Jänner 2025, GZ **24, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.827,12 (darin enthalten EUR 304,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die Revision ist nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Der Kläger ist bei der Beklagten als Key AccountManager in Österreich beschäftigt. Das Dienstverhältnis begann am 1.1.2008 (richtig: 1.5.2008 – vgl Außerstreitstellung laut Protokoll vom 12.8.2024, ON 10.2, Seite 2). Das ursprünglich (2008) vereinbarte Jahresgehalt betrug EUR 65.000,00 brutto; dies zuzüglich eines Jahresbonus, der an jährlich vereinbarte Zielvorgaben geknüpft ist.

Die Höhe der Klagsforderung steht als richtig berechnet außer Streit; ebenso die Gehaltsentwicklung des Klägers bei der Beklagten seit Eintritt am 1.1.2008 (richtig: 1.5.2008) laut Beilage ./1. Das [fixe] Jahresgehalt wurde dem Kläger jeweils in 14 Teilbeträgen ausbezahlt, der variable Gehaltsbestandteil in einem Betrag.

Beilage ./1 lautet:

„A* - Gehaltentwicklung, Eintritt 1.5.2008

Jahresgehalt fix brutto variabler Gehaltsbestandteil brutto

05-2008 65.000,00 10.000,00

01-2009 65.000,00 10.000,00

01-2010 65.000,00 10.000,00

01-2011 70.000,00 10.000,00

01-2012 70.000,00 10.000,00

01-2013 75.000,00 10.000,00

01-2014 75.000,00 10.000,00

01-2015 75.000,00 10.000,00

02-2016 76.875,00 10.000,00

02-2017 78.030,00 10.000,00

03-2018 79.435,00 13.000,00

03-2019 80.944,00 13.000,00

03-2020 84.182,00 13.000,00

03-2021 86.287,00 14.000,00

03-2022 88.962,00 14.000,00

03-2023 92.520,00 15.400,00“

Der Kläger wurde der Beklagten über einen Headhunter vermittelt, wobei in Deutschland ein Auswahlverfahren durchgeführt wurde, in dessen Zuge er eine Zusage seitens der Beklagten erhielt. Daraufhin wurde ihm der Anstellungsvertrag übermittelt. Welches Recht auf das Dienstverhältnis anwendbar sein sollte, wurde zwischen den Parteien nicht explizit besprochen. Vor Unterfertigung ließ der Kläger den Vertrag von einer Anwaltskanzlei in ** prüfen. Von dieser wurde ihm mitgeteilt, der Vertrag enthalte Bestimmungen, die dem österreichischen Recht nicht entsprächen, wie beispielsweise die Probezeit. Der Kläger kritisierte (auch) diese Punkte nicht gegenüber der Beklagten; es war ihm wichtiger, im Unternehmen der Beklagten tätig zu sein, sodass er letztlich die Anwendung deutschen Rechts akzeptierte und damit einverstanden war. [A] Für den Kläger war klar, dass sein Sozialversicherungs und sein Pensionsversicherungsanspruch über Österreich abgerechnet werden. Die Streitteile unterfertigten den Anstellungsvertrag am 14.3.2008.

Im als „Anstellungsvertrag“ bezeichneten Dienstvertrag wurde als Beginn des Dienstverhältnisses der 1.5.2008 vereinbart, wobei der Kläger als „Key AccountManager Österreich“ eingestellt wurde. Es wurde ein fixes Jahresgehalt ohne Weihnachts und Urlaubsgeld vereinbart, welches jeweils am Letzten eines jeden Monats fällig sein sollte. Zusätzlich zu diesem Fixbetrag wurde ab 2009 eine Vereinbarung über die Bezahlung eines Jahresbonus in der Höhe von maximal EUR 10.000,00 unter Verweis auf eine Zielvereinbarung getroffen. Für das Jahr 2008 wurde ein Fixbonus von anteilig EUR 5.000,00 vereinbart.

Der Vertrag enthält zahlreiche deutsche Rechtsbegriffe (zB „Anstellungsvertrag“, „Lohnsteuerkarte“, „Ersatzbescheinigung“, „Sozialversicherungsausweis“, „Vergütung“, „Vergütungserhöhungen“, „Sondervergütung“, „Gratifikation“, „Aufhebungsvertrag“, „verhaltensbedingte Kündigung“, „gesetzliche Rente“, „Rentenalter“) und Regelungen, deren Vereinbarung im österreichischen Arbeitsrecht unwirksam wäre, was dem Kläger durch die entsprechende Information einer ** Anwaltskanzlei bewusst war (zB die Vereinbarung einer 6monatigen Probezeit; die Verpflichtung, den Urlaub bis spätestens 31.12. des laufenden Jahres zu verbrauchen; die Vereinbarung einer Arbeitszeit, die sich nach den Erfordernissen der Tätigkeit richtet) oder die diesem zumindest fremd sind (zB „Aufhebungsvertrag“). Der Anstellungsvertrag verweist überdies wiederholt auf die geltenden gesetzlichen Bestimmungen, wie beispielsweise im Zusammenhang mit der Urlaubsregelung, der Arbeitszeit etc, wobei sich aus der jeweiligen Formulierung bzw dem Kontext ergibt, dass auf deutsches Recht Bezug genommen wird. Die Parteien gingen daher von der Anwendung deutschen materiellen Rechts auf das Vertragsverhältnis aus und wollten die Geltung desselben auch. [B]

Der Kläger erbrachte seine Arbeitsleistung in Österreich. Sein Sozialversicherungs und sein Pensionsversicherungsanspruch wurden über Österreich abgerechnet.

In den darauffolgenden Jahren handelte der Kläger mit dem damaligen Geschäftsführer C* mehrfach Gehaltserhöhungen aus, wobei er sich bei diesen Verhandlungen an den kollektivvertraglichen Erhöhungen in Österreich betreffend den Kollektivvertrag für das Metallgewerbe orientierte, dies seinem Gegenüber aber nicht explizit mitteilte. Manchmal konnte er mehr ausverhandeln als sich aufgrund der österreichischen Kollektivvertragserhöhungen ergab, manchmal weniger. Wenn der Kläger weniger erhielt, monierte er dies nicht dezidiert gegenüber der Beklagten, sondern suchte immer einen Kompromiss, da ihm das gute Verhältnis zur Beklagten wichtiger war.

Für den Zeitraum 1.1.2013 bis 31.12.2015 wurde das ursprünglich vereinbarte Jahresgehalt zwischen der Beklagten und dem Kläger angepasst und ein fixes BruttoJahresgehalt von EUR 75.000,00 vereinbart sowie unter Verweis auf die jährlichen Zielvereinbarungen ein Bonus von maximal EUR 10.000,00 pro Jahr. Dies hielt die Beklagte in einem Schreiben an den Kläger vom 13.11.2012 fest.

Seit 2015 ist D* Geschäftsführer der Beklagten. Als er neu bei der Beklagten einstieg, führte er mit jedem Mitarbeiter ein Gespräch, um ein Gesamtbild zu erhalten, so auch mit dem Kläger. Bei diesen „Kennenlerngesprächen“ wollte er auch wissen, ob irgendwo jemanden „der Schuh drückte“. Beim Kläger war dies nicht der Fall; es wurde auch nicht über kollektivvertragliche Entlohnung oder Ähnliches gesprochen. In Vorbereitung auf das Gespräch sah er sich allerdings die Verträge an und stellte im Hinblick auf den Kläger fest, dass es in den Vorjahren Erhöhungen gegeben hatte, nämlich zuletzt laut Schreiben vom 13.11.2012.

Das erste eigentliche Personalgespräch führte der Geschäftsführer D* mit dem Kläger erst im Jahr 2016, da zuvor noch die Vereinbarung laut Schreiben vom 13.11.2012 galt. In diesem Personalgespräch wurde eine Gehaltserhöhung für den Kläger von 2,5% unter Zugrundelegung der Inflationsrate in Deutschland vereinbart, was der Geschäftsführer auch auf dem Schreiben notierte.

Die Beklagte beschäftigt tariflich bezahlte Mitarbeiter bezogen auf den deutschen Metalltarif und außertariflich bezahlte Mitarbeiter. Beim Kläger handelt es sich um einen außertariflich bezahlten Mitarbeiter, wobei sich die Beklagte auch bei den außertariflich bezahlten Mitarbeitern an den Gehältern der tariflich bezahlten Mitarbeiter orientiert, um alle Mitarbeiter gleich zu behandeln.

Bis zum Jahr 2023 gab es im Hinblick auf Gehaltsanpassungen zwischen den Streitteilen nie Differenzen. Erstmals im Zuge eines Personalgesprächs im Februar 2023, als die kollektivvertragliche Erhöhung in Österreich 7,3% ausmachte, war dem Kläger die Anpassung durch die Beklagte zu gering. Der Geschäftsführer der Beklagten verwies ihn allerdings darauf, dass er - wie bislang - nur auf die Inflation in Deutschland und nicht auf jene in Österreich Bezug nehme, da er eine gerechte Gehaltserhöhung für sämtliche Mitarbeiter haben wollte. Das Wort „Kollektivvertrag“ fiel in keinem der Gespräche zwischen dem Kläger und D*. Für diesen war die Inflationsrate in Deutschland ausschlaggebend. Er teilte dies in den jeweiligen Personalgesprächen auch dem Kläger dezidiert mit, welcher sich bis zum Jahr 2023 nicht dagegen verwehrte und sich zu keinem Zeitpunkt davor auf die Abschlüsse der österreichischen Sozialpartnerschaft berief.

Der Kläger forderte die Beklagte zu keinem Zeitpunkt zu Nachzahlungen auf. Er bat die Beklagte erstmals mit EMail vom 20.12.2023 unter Verweis darauf, dass die Abschlüsse der österreichischen Sozialpartnerschaft für alle Arbeitnehmer und Arbeitgeber in Österreich gesetzlich bindend seien, diese fortan zu beachten.

Erstmals mit Forderungsschreiben der Arbeiterkammer vom 9.2.2024 wurden seitens des Klägers gegenüber der Beklagten Differenzen zum Gehalt und zu den Sonderzahlungen „mangels Berücksichtigung der korrekten kollektivvertraglich vorgesehenen Gehaltserhöhung“ für den Zeitraum 1.2.2021 bis 31.1.2024 geltend gemacht.

Die klagende Partei begehrte von der Beklagten (1.) die Zahlung von Entgeltdifferenzen iHv EUR 12.585,66 brutto samt (gestaffelten) Zinsen für den Zeitraum 1.1.2022 bis (richtig:) 30.4.2024 sowie die (mit je EUR 2.500,00 bewerteten) Feststellungen, dass (2.) der Kläger Anspruch auf die Erhöhungen des ISTLohns entsprechend dem auf vergleichbare österreichische Arbeitsverhältnisse wie jenes zwischen dem Kläger und der Beklagten anzuwendenden Kollektivvertrag, nämlich jenem für das Metallgewerbe Österreichs, in der jeweils geltenden Fassung habe und dass 3.) die Beklagte verpflichtet sei, den Kläger im Fall der Inanspruchnahme durch die Verwaltungs oder Steuerbehörden wegen der Nutzung eines Firmenfahrzeugs mit deutschem Kennzeichen im Inland schad und klaglos zu halten.

Zum Zahlungs und zum ersten Feststellungsbegehren brachte sie zusammengefasst vor, der Kläger sei bei der Beklagten aufgrund eines Arbeitsvertrags vom 14.3.2008 als „Key AccountManager Österreich“ beschäftigt. Sein Wohnort sei seit Beginn des Arbeitsverhältnisses in Österreich gelegen und er erbringe auch die Arbeitsleistungen überwiegend hier. Die Parteien hätten nach § 3 des Arbeitsvertrags eine Pauschalvergütung im Sinn einer „AllinRegelung“ vereinbart. Eine ausdrückliche Rechtswahl gemäß Art 3 Rom I-VO bzw dem EVÜ liege nicht vor. Es gebe im Arbeitsvertrag auch für eine schlüssige Rechtswahl keine ausreichenden Anhaltspunkte, weshalb auf das Arbeitsverhältnis nach Art 8 Rom I-VO (bzw EVÜ) österreichisches Recht zur Anwendung komme. Die Parteien hätten überdies konkludent die Anwendung österreichischen Rechts „gelebt“ und auch Gespräche „dementsprechend“ geführt. Selbst wenn aber eine schlüssige Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts erfolgt sei, gelte der Günstigkeitsvergleich. Dies bedeute, dass durch die Rechtswahl die Position des Klägers als Arbeitnehmer gegenüber dem sonst anzuwendenden österreichischen Recht nicht verschlechtert werden dürfe.

Nach § 2g AVRAG habe der Kläger aufgrund der AllInVereinbarung zwingend Anspruch auf ein Grundgehalt einschließlich der branchen bzw ortsüblichen Überzahlungen, welches am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmer:innen von vergleichbaren Arbeitgeber:innen gebühre. Eine dem Unternehmen der Beklagten vergleichbare Arbeitgeberin würde (in Österreich) dem Kollektivvertrag für das Metallgewerbe angehören; die Geschäftstätigkeit der Beklagten würde in den Anwendungsbereich dieses Kollektivvertrags fallen, wenn sie ihren Sitz in Österreich hätte.

Darüber hinaus habe der Kläger unabhängig von der Rom I-VO (bzw dem EVÜ) gemäß der jedenfalls zwingend anzuwendenden Bestimmung des § 3 LSD-BG gegenüber der Beklagten, die einen Sitz innerhalb der EU, jedoch keinen in Österreich habe, Anspruch auf jenes kollektivvertragliche Entgelt, das ein Arbeitnehmer eines vergleichbaren österreichischen Arbeitgebers verdienen würde, im konkreten Fall also eines solchen aus dem Metallgewerbe. Kollektivvertraglich zwingende ISTLohnerhöhungen seien - entgegen dem Standpunkt der beklagten Partei - nicht vom Anwendungsbereich des Lohn und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes ausgenommen, weil sie zu einem individuellen Mindestlohn führten, der nicht unterschritten werden dürfe.

Der „entsprechende“ Kollektivvertrag habe für die Jahre 2020 bis 2023 zwingend (inflationsbedingte) ISTLohnerhöhungen vorgesehen. Bis 2021 hätten sich die Parteien jeweils auf eine angemessene Anpassung der vertraglichen Vergütung des Klägers einigen können. Ab 2021 habe die Beklagte jedoch eine Gehaltsanpassung mit der – unrichtigen – Begründung abgelehnt, auf das Arbeitsverhältnis komme österreichisches Recht und (damit) konkret auch der Kollektivvertrag für das Metallgewerbe nicht zur Anwendung. Dieser habe ab 1.1. (richtig:) 2022 eine Erhöhung der ISTLöhne um 3% sowie ab 1.1.2023 und 1.1.2024 eine solche um 7,1% bzw (richtig:) 7,8% vorgesehen. Das klagsweise geltend gemachte Entgelt ergebe sich aus der Differenz zwischen den kollektivvertraglich erhöhten ISTLohnansprüchen des Klägers und dem von der Beklagten tatsächlich ausbezahlten Entgelt.

Die Ansprüche seien auch nicht verfallen, zumal sich der Verfall nicht nach der entsprechenden Bestimmung im Arbeitsvertrag, sondern nach der für den Kläger günstigeren kollektivvertraglichen Regelung richte. Nach dieser seien Ansprüche innerhalb von 6 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen; danach bleibe die gesetzliche 3jährige Verjährungsfrist gewahrt. Der Kläger habe seine Ansprüche auf Erhöhung des ISTLohns nach dem Kollektivvertrag gegenüber der Beklagten fristgerecht per EMail geltend gemacht. Er habe auch anlässlich der Personalgespräche mündlich auf die Anwendung österreichischen Rechts sowie darauf hingewiesen, dass Mitarbeiter in Österreich entsprechend dem anzuwendenden Kollektivvertrag jährlich eine Gehaltsanpassung erhielten. Über die jeweilige (kollektivvertragliche) Erhöhung habe er per EMail die Personalabteilung informiert. Zuletzt seien seine Ansprüche durch die Arbeiterkammer schriftlich geltend gemacht worden.

Da die Beklagte die Anwendbarkeit österreichischen Rechts auf das Arbeitsverhältnis im Allgemeinen und jene der Lohnvorschriften des Kollektivvertrags für das Metallgewerbe im Besonderen bestreite, habe der Kläger zudem ein rechtliches Interesse an der Feststellung seines Anspruchs auf Anpassung der monatlichen Vergütung entsprechend den Bestimmungen des Kollektivvertrags für die Angestellten des Metallgewerbes in Österreich auch für die Zukunft.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Sie wendete - soweit dies für das Berufungsverfahren noch relevant ist - ein, die Parteien hätten ursprünglich (im Jahr 2008) ein Jahresgehalt iHv EUR 65.000,00 brutto zuzüglich eines an jährlich festgelegte Zielvorgaben geknüpften Jahresbonus vereinbart.

Auf das Dienstverhältnis komme gemäß Art 8 Abs 1 Rom I-VO deutsches Recht zur Anwendung. Die Beklagte habe nämlich einen typisch deutschen „Anstellungsvertrag“ verwendet, und die Parteien hätten durchwegs die Anwendung deutschen Rechts „gelebt“. Für die Beklagte sei diese Vorgangsweise angesichts ihrer firmenintern transparenten Lohnpolitik auch geboten gewesen. Der Kläger habe seit 2008 jedenfalls bis 2021 - tatsächlich aber bis Dezember 2023 - nie Ansprüche aufgrund österreichischer arbeitsrechtlicher Bestimmungen oder eines (österreichischen) Kollektivvertrags geltend gemacht. Es sei somit konkludent die Anwendbarkeit deutschen Rechts auf das Dienstverhältnis vereinbart worden.

Aber auch dann, wenn österreichisches Recht zur Anwendung komme, wäre der (gesamte) Kollektivvertrag für das Metallgewerbe nicht anwendbar, weil die Beklagte nicht Mitglied einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft in Österreich sei und die Parteien die Anwendbarkeit des entsprechenden Kollektivvertrags nicht vereinbart hätten. Dieser könnte somit nur (eingeschränkt) in Ansehung von Entgeltansprüchen gemäß § 3 Abs 2 LSD-BG zum Tragen kommen. Diese Bestimmung betreffe aber nur Ansprüche auf „Mindestentgelt“, wovon ISTLohnklauseln nicht umfasst seien. Diese stellten nämlich naturgemäß auf übernormatives, individuelles, nicht zwingendes Entgelt ab, seien zudem nicht betragsmäßig bestimmt und dementsprechend auch nicht für alle Arbeitnehmer:innen gleich hoch. Das Gehalt des Klägers liege jedenfalls weit über dem kollektivvertraglichen Mindestentgelt.

§ 2g AVRAG regle im Fall von AllInVereinbarungen nur den Anspruch auf ein branchen und ortsübliches Grundgehalt sowie eine allfällige Vergütung für Zusatzleistungen. Daraus lasse sich jedoch nicht die Anwendung kollektivvertraglicher ISTLohnklauseln ableiten. Die klagende Partei behaupte auch nicht, dass das Gehalt des Klägers unter dem ortsüblichen Mindestentgelt (samt vergleichbaren Zusatzleistungen) liege.

Da (auch) die Verfallsbestimmung laut Kollektivvertrag für das Metallgewerbe im konkreten Fall nicht zur Anwendung gelange, komme jene „von 4 Monaten“ laut Arbeitsvertrag zum Tragen. Der Kläger habe erstmals im Dezember 2023 die Anwendbarkeit des genannten Kollektivvertrags behauptet, jedoch trotz entsprechenden Hinweises der Beklagten bis zur Klagseinbringung keine konkreten Ansprüche (Entgeltdifferenzen) geltend gemacht. Da die Entgeltansprüche des Klägers jeweils am Monatsletzten im Nachhinein fällig würden, könne dieser ausgehend von der Klagseinbringung am 29.5.2024 maximal Lohndifferenzen ab Jänner 2024 geltend machen; davor fällig gewordene Ansprüche seien verfallen. Selbst im Fall der Anwendbarkeit des Kollektivvertrags für das Metallgewerbe wäre zu beachten, dass nach diesem Ansprüche innerhalb von 6 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen seien, um die 3jährige Verjährungsfrist zu wahren.

Zumal dieser Kollektivvertrag auf das vorliegende Arbeitsverhältnis jedoch tatsächlich nicht anwendbar sei, gehe (auch) das erste - darauf Bezug nehmende - Feststellungsbegehren ins Leere. Außerdem liege diesem eine rechtliche Qualifikation oder Vorfrage zugrunde, welche grundsätzlich nicht feststellungsfähig sei.

Mit dem angefochtenen Urteil weist das Erstgericht sowohl das Leistungs als auch die Feststellungsbegehren zur Gänze ab und verpflichtet die klagende Partei zu einem Prozesskostenersatz von EUR 5.637,82. Dazu trifft es auf das Wesentliche zusammengefasst die eingangs wiedergegebenen, mit der Berufung im kursiv dargestellten Umfang bekämpften Feststellungen, die es rechtlich wie folgt beurteilt:

Für Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug, die - wie das vorliegende - zwischen 1.12.1998 und 17.12.2009 begründet worden seien, bestimme sich das anzuwendende Recht nach dem (in Österreich unmittelbar geltenden) EVÜ [Europäisches Vertragsstatutsübereinkommen], welches ausschließlich Sachnormverweisungen enthalte. Das EVÜ sei vom Prinzip der Rechtswahlfreiheit geprägt, wobei die Rechtswahl ausdrücklich oder auch schlüssig erfolgen könne, sich aber gemäß Art 3 Abs 1 des Übereinkommens jedenfalls mit hinreichender Deutlichkeit aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen des Einzelfalls ergeben müsse. Eine schlüssige Rechtswahl sei nach § 863 ABGB anzunehmen, wenn nach den Umständen kein vernünftiger Grund übrig bleibe, am Willen der Parteien zu zweifeln, sich unter zwei oder mehreren in Betracht kommenden Rechten für eine bestimmte Rechtsordnung mit Gestaltungsabsicht zu entscheiden. Für die konkludente Rechtswahl sei der tatsächliche, (wenn auch) nicht geäußerte Wille der Parteien maßgeblich. Im konkreten Fall sei von einer schlüssigen Rechtswahl der Parteien zugunsten deutschen Rechts auszugehen.

Eine Rechtswahl sei jedoch gemäß Art 6 Abs 1 EVÜ insoweit unbeachtlich, als sie bewirke, dass einem Arbeitnehmer der Schutz entzogen werde, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen jener Rechtsordnung gewährt werde, die mangels Rechtswahl anzuwenden wäre. In diesem Zusammenhang sei ein Günstigkeitsvergleich zwischen der vereinbarten und der (mangels Rechtswahl) gesetzlich anzuwendenden Rechtsordnung anzustellen. So könnten etwa Mindestentgeltvorschriften nicht durch eine Rechtswahl abbedungen werden. Nach Art 6 Abs 2 lit a EVÜ wäre auf das konkrete Arbeitsverhältnis ohne eine (konkludente) Rechtswahl österreichisches Recht anzuwenden, weil der Kläger hier gewöhnlich seine Arbeit verrichte. Es sei daher zu prüfen, ob zwingende Schutzbestimmungen des österreichischen Rechts umgangen würden, wenn man dem Kläger keine ISTLohnerhöhung zugestehe. Dies sei nicht der Fall: § 3 Abs 2 LSD-BG regle zwar, dass Arbeitnehmer „in solchen Konstellationen“ zwingend Anspruch auf jenes gesetzliche, durch Verordnung oder Kollektivvertrag festgelegte Entgelt hätten, welches am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebühre. Übernormative Entlohnungen - wie (unstrittig) jene des Klägers - oder auch ISTLohnerhöhungen seien davon allerdings nicht umfasst. Auch aus § 2g AVRAG ergebe sich kein (zwingender) Anspruch des Klägers auf eine kollektivvertragliche ISTLohnerhöhung, sondern lediglich ein solcher auf ein Grundgehalt inklusive einer branchen und ortsüblichen Überzahlung. Eine zu geringe Entlohnung im Sinn dieser Norm behaupte die klagende Partei aber gar nicht.

Da der Kläger somit keinen Anspruch auf eine (kollektivvertragliche) Erhöhung seines ISTLohns habe, bestünden weder das sich darauf beziehende erste Feststellungs noch das Leistungsbegehren zu Recht, weshalb die Frage eines allfälligen Verfalls diesbezüglicher Ansprüche nicht weiter zu prüfen sei. Das zweite Feststellungsbegehren (Schad und Klagloshaltung des Klägers im Fall der Inanspruchnahme durch Verwaltungs oder Steuerbehörden wegen der Nutzung eines Firmenfahrzeugs mit deutschem Kennzeichen im Inland) scheitere am fehlenden Feststellungsinteresse.

Gegen die Abweisung des Leistungs sowie des damit zusammenhängenden ersten Feststellungsbegehrens (Punkte 1. und 2. der angefochtenen Entscheidung) richtet sich die aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen (aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung) und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (unter Geltendmachung auch sekundärer Feststellungsmängel) erhobene Berufung der klagenden Partei mit dem Antrag, das bekämpfte Urteil im Sinn einer Stattgebung (erkennbar) des Leistungs sowie des ersten Feststellungsbegehrens abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die beklagte Partei tritt dem Rechtsmittel in einer Berufungsbeantwortung entgegen und beantragt, diesem keine Folge zu geben.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden kann, ist nicht berechtigt.

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens beanstandet der Berufungswerber, das Erstgericht habe Feststellungen zur Frage unterlassen, welcher (österreichische) Kollektivvertrag nach § 3 LSD-BG auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden wäre und ob bzw welchem Tarifvertrag (nach dem Tarifvertragsgesetz) die Beklagte in Deutschland „angehöre“. Dies wäre notwendig gewesen, um prüfen zu können, ob ein Günstigkeitsvergleich im Sinn des EVÜ stattzufinden habe. Es sei nicht ausreichend, festzuhalten, dass die dem Kläger tatsächlich gewährte Entlohnung über dem kollektivvertraglichen Mindestlohn in Österreich liege. Bei der Beurteilung, welche kollektiven Rechtsquellen anzuwenden seien, handle es sich um eine vom Gericht zu ermittelnde Rechtsfrage.

Damit macht der Berufungswerber tatsächlich keinen Verfahrens-, sondern einen der Rechtsrüge zuzuordnenden sekundären oder rechtlichen Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO geltend. Ein solcher liegt vor, wenn rechtlich relevante Feststellungen zu einem Sachverhalt fehlen, der im Verfahren erster Instanz von den Parteien behauptet wurde (Kodek in Rechberger/Klicka ZPO5 zu § 496 ZPO, Rzz 10 f; RS0053317).

Die klagende Partei brachte vor, eine dem Unternehmen der Beklagten vergleichbare Arbeitgeberin würde (in Österreich) dem Kollektivvertrag für das Metallgewerbe angehören; konkret würde die Geschäftstätigkeit der Beklagten in den Anwendungsbereich dieses Kollektivvertrags fallen, wenn sie ihren Sitz in Österreich hätte. Ob dies der Fall ist bzw welcher Fachgruppe die Beklagte zugehörig wäre, würde sie ihre unternehmerische Tätigkeit in Österreich ausüben, spielt aber letztlich – wie noch bei der Behandlung der Rechtsrüge darzustellen sein wird – für die Beurteilung der eingeklagten Entgeltansprüche keine Rolle, weshalb dazu auch keine Feststellungen erforderlich waren. Zur „Tarifvertragsangehörigkeit“ der Beklagten in Deutschland erstattete die klagende Partei hingegen kein Vorbringen und sie stützte die geltend gemachten Ansprüche auch nicht auf einen „deutschen Tarif“, weshalb das Erstgericht dazu schon deshalb zu Recht keine Feststellungen traf (vgl § 43 Abs 3 ASGG).

Das Unterbleiben der vom Berufungswerber vermissten Sachverhaltsannahmen stellt daher keinen Verfahrens-, aber auch keinen sekundären Feststellungsmangel dar.

Im Rahmen der Beweisrüge beanstandet die Berufung zunächst die Feststellung [A], wonach der Kläger letztlich die Anwendung deutschen Rechts akzeptierte und damit einverstanden war. Diese betrifft lediglich den Willen des Klägers als „innere Tatsache“; davon ist die Frage zu unterscheiden, ob und wie dieser Wille nach außen hin – insbesondere gegenüber der Beklagten – zum Ausdruck gebracht wurde. Wenn der Berufungswerber ersatzweise festzustellen begehrt, es sei damals gar nicht besprochen worden, welches Recht auf den Arbeitsvertrag anwendbar sein solle, steht dies der bekämpften Sachverhaltsannahme nicht entgegen, sodass die Beweisrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (vgl RS0041835 [T2]; RS0043150 [T9]; RI0100145).

Gleiches gilt, soweit die Berufung die „Streichung“ der ebenfalls bekämpften Feststellungen [B] anstrebt, weil (auch) dies für eine gesetzeskonforme Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung nicht genügt (RIS-Justiz RS0041835 [T3]).

Somit bleibt auch die Beweisrüge erfolglos. Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung daher gemäß § 498 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG den vom Prozessgericht erster Instanz als erwiesen angenommenen Sachverhalt zugrunde.

Im Rahmen der Rechtsrüge beanstandet der Berufungswerber die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, „aus dem LSD-BG“ lasse sich auch dann kein Anspruch auf die Anpassung (Erhöhung) eines (überkollektivvertraglichen) ISTLohns ableiten, wenn der „entsprechende“ Kollektivvertrag eine solche vorsehe, und vertritt die gegenteilige Auffassung.

Dazu ist auszuführen:

Gemäß Art 3 Abs 1 des im konkreten Fall unbestritten anwendbaren Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) unterliegt ein Vertrag grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss ausdrücklich erfolgen oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Vertragsbestimmungen oder den Umständen des Falls ergeben.

Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, ausgehend vom festgestellten Sachverhalt hätten die Parteien eine schlüssige Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts getroffen, stellt die Berufung nicht infrage. Wie das Prozessgericht erster Instanz ebenfalls zutreffend ausführt, kommt es darauf aber gar nicht entscheidend an, weil auf den konkreten Fall § 3 Abs 2 LSD-BG, auf welchen die klagende Partei die geltend gemachten Ansprüche gründet, (auch) ungeachtet dieser Rechtswahl zur Anwendung gelangt.

Gemäß Art 6 Abs 1 EVÜ darf nämlich in Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Abs 2 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Nach Art 6 Abs 2 lit a EVÜ ist dies - hier relevant - das Recht des Staats, in dem der Kläger in Erfüllung des (Arbeits)Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet - ausgehend vom festgestellten Sachverhalt also Österreich. Die zwischen den Parteien getroffene Rechtswahl ist somit nur insofern wirksam, als dem Kläger dadurch nicht der zwingende Mindestschutz nach der österreichischen Rechtsordnung entzogen wird. Zu diesen zwingenden Bestimmungen des Arbeitsrechts, die dem Kläger als Arbeitnehmer auch durch die Vereinbarung eines anderen Rechts nicht entzogen werden können, gehört auch § 3 Abs 2 LSD-BG (vgl 9 ObA 103/05w zur mit 31.12.2016 außer Kraft getretenen Vorgängerbestimmung § 7 AVRAG).

Die (einzig) entscheidende Frage ist somit tatsächlich, ob unter die gemäß § 3 Abs 2 LSD-BG gesicherten Mindestansprüche auch kollektivvertragliche ISTLohnerhöhungen fallen. Nach dieser Bestimmung hat ein Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, dessen Arbeitgeber seinen Sitz nicht in Österreich hat und nicht Mitglied einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft in Österreich ist, zwingend Anspruch auf jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.

Die – soweit erkennbar jedenfalls überwiegende – Lehre, der sich das Berufungsgericht anschließt, vertritt mit überzeugenden Argumenten die Auffassung, § 3 (Abs 2) LSD-BG umfasse kollektivvertraglich angeordnete IST-Lohnerhöhungen nicht. Begründet wird dies unter anderem damit, dass solche dem Grunde und meist auch der Höhe nach auf übernormatives, individuelles, wesensmäßig nicht zwingendes Entgelt abstellten, welches vom Schutzbereich des § 3 LSD-BG schon nach seiner Überschrift und jedenfalls nach dessen eindeutigem Wortlaut nicht umfasst sei, wozu auch auf die Judikatur des OGH zur Auslegung des Terminus „kollektivvertraglich oder gesetzlich festgelegtes Entgelt“ gemäß § 10 Abs 1 AÜG verwiesen wird (F. Schrank in Schrank/Schrank/Lindmayr (Hrsg), Lohn und SozialdumpingBekämpfungsgesetz Kommentar2 [2021] zu § 3 LSD-BG, Rzz 18 bis 24, 81; Dominik Stella/Jens Winter, IstLohnklauseln und Unterentlohnung, ecolex 2017, 280). Für diese Auslegung sprechen auch die Gesetzesmaterialien, die ausdrücklich darauf hinweisen, dass die §§ 3 und 4 LSD-BG für Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich sowie für nach Österreich entsandte Arbeitnehmer die einzuhaltenden Mindestarbeitsbedingungen im Bereich Entgelt und Urlaubsanspruch regeln (ErläutRV 1111 BlgNr 25. GP, 6).

Die dagegen vom Berufungswerber ins Treffen geführten Argumente überzeugen nicht:

Bei der Richtlinie (EU) 2018/957 vom 28.6.2018, aus welcher er im Sinn einer „europarechtskonformen Auslegung“ des § 3 Abs 2 LSD-BG ableiten will, dass diese Bestimmung nicht nur den kollektivvertraglichen Mindestlohn, sondern auch ISTLohnerhöhungen sichere, handelt es sich um eine solche zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsende-RL). § 3 Abs 2 LSD-BG ist in der Stammfassung seit 1.1.2017 unverändert in Kraft und beruht daher nicht auf der vom Berufungswerber ins Treffen geführten Änderungsrichtlinie aus dem Jahr 2018. Im Übrigen findet die EntsendeRL (nur) Anwendung auf Arbeitnehmer, die während eines begrenzten Zeitraums ihre Arbeitsleistungen im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als demjenigen erbringen, in dessen Hoheitsgebiet sie normalerweise arbeiten (Fuchs/Marhold/Friedrich, Europäisches Arbeitsrecht6 [2020], 656). § 3 Abs 2 LSD-BG trifft hingegen eine Regelung für Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, regelt also keine Entsendungsfälle. Schon deshalb erscheint dessen Auslegung im Sinn der EntsendeRL nicht geboten. Tatsächlich führt aber auch diese Richtlinie im Rahmen der Regelungen des „harten Kerns“ der zu wahrenden Arbeitsbedingungen des Aufnahmemitgliedstaats lediglich „Mindestlohnsätze“ an, ohne diese jedoch näher zu definieren. Daraus folgert der EuGH, dass die einzelnen Mitgliedstaaten für die Regelung des (Mindest)Entgeltbegriffes zuständig sind, solange dies nicht zu einer Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs führt (Kozak, LSD-BG § 3 Rzz 10 bis 12, 16 [Stand 20.1.2017, rdb.at] mwN). Aus der EntsendeRL ist daher nicht ableitbar, dass kollektivvertragliche IST-Lohnerhöhungen vom Schutzbereich des § 3 Abs 2 LSD-BG umfasst sind.

Derartiges ergibt sich auch aus der - unter anderem zur EntsendeRL ergangenen - Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Sähköalojen-Ammattiliitto, C-396/13, nicht, welche der Berufungswerber für seinen Standpunkt ins Treffen führt und in welcher der EuGH - auf Basis finnischer Tarifverträge - (auch) zu „Mindestlohnsätzen“ Stellung nimmt. Abgesehen davon, dass sich die Entscheidung wiederum auf den Fall einer Entsendung bezieht, welche im konkreten Fall nicht vorliegt, verweist der EuGH darin betreffend den Inhalt des zwingenden Mindestschutzes und damit auch des Mindestlohns für entsendete Arbeitnehmer:innen auf die Rechtsvorschriften oder Praktiken im Aufnahmemitgliedstaat. Wie bereits dargelegt, ergibt sich aus der Auslegung der nationalen Rechtsvorschrift des § 3 Abs 2 LSD-BG, dass kollektivvertragliche ISTLohnerhöhungen nicht Bestandteil des Mindestlohns sind, sondern übernormatives, individuelles und wesensmäßig nicht zwingendes Entgelt darstellen.

Es ist nicht zweifelhaft, dass dem Kläger gemäß § 3 Abs 2 LSD-BG grundsätzlich jenes kollektivvertragliche Entgelt zusteht, das am Arbeitsort, also in Österreich, vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt und er insoweit nach österreichischem Recht zu entlohnen ist. Dieser Anspruch bezieht sich aber eben nur auf ein Mindestentgelt, zu welchem, wie bereits mehrfach erläutert, ISTLohnerhöhungen nicht zählen.

Insgesamt stellt es daher keine unrichtige rechtliche Beurteilung dar, wenn das Erstgericht einen Anspruch des Klägers auf ISTLohnerhöhungen entsprechend österreichischen Kollektivverträgen verneint. Damit erübrigen sich auch die vom Berufungswerber vermissten Feststellungen zur Beurteilung der fiktiven Fachgruppenmitgliedschaft der Beklagten in Österreich, weil der Kläger die behaupteten Ansprüche auf Lohnerhöhung aus keinem Kollektivvertrag ableiten kann.

Auf die ursprünglich ebenfalls geltend gemachte Anspruchsgrundlage gemäß § 2g AVRAG kommt der Berufungswerber in seinem Rechtsmittel nicht mehr zurück.

Mangels bestehender Ansprüche des Klägers befasste sich das Erstgericht auch zu Recht nicht mit der Frage eines (teilweisen) Verfalls derselben.

Somit bleibt auch die Rechtsrüge und mit ihr die Berufung insgesamt erfolglos.

Die vom Berufungswerber angeregte Vorlage „dieser Rechtsfrage“ (gemeint offenbar, ob auch kollektivvertragliche ISTLohnerhöhungen als Bestandteil des Mindestlohns gemäß Art 3 Abs 1 lit c der EntsendeRL anzusehen sind) an den EuGH zur Vorabentscheidung erübrigt sich schon deshalb, weil hier kein - von der genannten Richtlinie erfasster - Fall einer Entsendung zu beurteilen ist.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG. Die mit ihrem Rechtsmittel unterlegene klagende Partei hat der beklagten Partei die richtig verzeichneten Kosten der zweckentsprechenden Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision war gemäß § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG zuzulassen, weil – soweit ersichtlich – die über den Einzelfall hinaus bedeutsame Rechtsfrage, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen kollektivvertragliche ISTLohnerhöhungen vom Schutzbereich des § 3 Abs 2 LSD-BG umfasst sind, vom Obersten Gerichtshof noch nicht entschieden wurde.