OLG Wien 16R50/25b

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.08.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01600R00050.25B.0827.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden und die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Mag. Ingemarsson in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb. am **, Pensionist, *, vertreten durch Mag. Dr. Otto Ranzenhofer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. B, geb. am **, Rechtsanwalt, **, vertreten durch Mag. Bernhard Kispert, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 34.815,21 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 30.12.2024, **-19, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird teilweise abgeändert, sodass es (unter Einschluss des bestätigten Teils) insgesamt lautet:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 21.714,07 samt 4 % Zinsen p.a. seit 7.2.2023 binnen 14 Tagen zu zahlen.

2. Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 13.101,14 samt 4 % Zinsen seit 7.2.2023 wird abgewiesen.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.308,46 (darin EUR 362,72 USt und EUR 492,96 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.603,32 (darin EUR 141,26 USt und EUR 755,78 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Beim österreichischen Patentamt ist zugunsten des Klägers zur Nummer ** die Wortmarke „C*“ registriert, deren Schutz sich in der Klasse 43 der Waren- und Dienstleistungsklassifikation von Nizza auf den Betrieb einer Bar und die Verpflegung von Gästen in Restaurants erstreckt.

Dem Kläger wurde mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 21.10.2019 zu ** Verfahrenshilfe im vollen Umfang des § 64 Abs 1 Z 1 lit a bis c, f, Z 2, 3 und 5 ZPO für die Einbringung einer Klage gegen die D* GmbH wegen Verletzung und Nutzung der Marke „C*“ sowie das daran anschließende Verfahren gewährt. Der Beklagte wurde mit Bescheid der Rechtsanwaltskammer ** zum Verfahrenshelfer des Klägers bestellt. Als solcher brachte am 13.7.2020 für den Kläger beim Handelsgericht Wien zu ** (in der Folge: Vorverfahren) gegen die D* GmbH die Klage auf Unterlassung der Verwendung der Marke „C*“ im geschäftlichen Verkehr oder zur Eigenbewerbung sowie auf Zahlung eines angemessenen Entgelts für die erfolgte Verwendung der Marke von EUR 48.000,-- ein und vertrat den Kläger im gesamten Vorverfahren. Über das Unterlassungsbegehren erging in der vorbereitenden Tagsatzung vom 7.12.2020 ein Teilanerkenntnisurteil zugunsten des Klägers. Mit (End-)Urteil vom 13.1.2022 verpflichtete das Handelsgericht Wien die D* GmbH zur Zahlung von EUR 1.500,-- an den Kläger und wies das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 46.500,-- ab. Der Kläger wurde zur Zahlung eines Prozesskostenersatzes von EUR 13.284,72 (darin EUR 2.214,12 USt) an die D* GmbH und von brutto EUR 8.682,29 (darin EUR 1.372,15 USt) an die Nebenintervenientin des Vorverfahrens verpflichtet. Das Oberlandesgericht Wien gab der gegen das Urteil erhobenen Berufung des Klägers mit Urteil vom 9.12.2022 zu 33 R 51/22w nicht Folge und verpflichtete den Kläger zur Zahlung eines weiteren Kostenersatzes von EUR 3.089,22 (darin EUR 514,87 USt) an die D* GmbH. Die D* GmbH führte zur Hereinbringung der ihr zugesprochenen Kosten Exekution gegen den Kläger. Die Kosten des Exekutionsverfahrens, zu deren Ersatz der Kläger verpflichtet wurde, betrugen EUR 758,98.

Der Kläger begehrte vom Beklagten EUR 34.815,21 sA Schadenersatz wegen mangelhafter Vertretung im Vorverfahren und brachte dazu – soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz - vor, dass dem Beklagten mehrere gravierende Kunstfehler unterlaufen seien; diese hätten dazu geführt, dass er seine markenrechtlichen Ansprüche gegen die D* GmbH nicht mit Erfolg habe durchsetzen können, obwohl diese seine Markenrechte verletzt habe, indem sie als Betreiberin eines Freizeitparks in ihren gastronomischen Einrichtungen jedenfalls von 2013 bis Ende 2018 „E* Shows“ veranstaltet habe. Dabei handle es sich um Tanzveranstaltungen, bei denen das Publikum durch leicht bekleidete Damen zum Genuss alkoholischer Getränke animiert werde. Im Vorverfahren sei dem Kläger nur für die Veranstaltung vom 3.10.2015 ein angemessenes Entgelt von EUR 1.500,-- zugesprochen worden, während das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 46.500,-- abgewiesen worden sei. Grund dafür sei gewesen, dass er sein Vorbringen, die dort Beklagte habe die Marke „E*“ im Jahr 2013, am 10.5.2014, 13.9.2014, 12.5.2015, 19.9.2015, 25.9.2015, im Jahr 2016, am 12.5.2017, 9.8.2017, 23.8.2017, 23.8.2017, 30.8.2017, 13.9.2017, 20.9.2017, 15.5.2018 und/oder an einem weiteren Termin im Jahr 2018 für Veranstaltungen in deren gastronomischen Einrichtungen und/oder für Werbung für eigene Veranstaltungen benutzt, nicht habe unter Beweis stellen können. Dem Beklagten sei anzulasten, dass er trotz dürftiger Beweislage sofort ein Leistungsbegehren erhoben habe. Richtig und vom Kläger auch ausdrücklich gewünscht wäre die Erhebung eines Rechnungslegungsbegehrens in Form einer Stufenklage gewesen. Der Kläger habe dem Beklagten sogar seine erfolgreich geführten Stufenklagen gegen die F* GmbH und die G* GmbH zur Verfügung gestellt. Mit einer Stufenklage hätte von der D* GmbH verlangt werden können, dass sie über die im geschäftlichen Verkehr erfolgte Verwendung der Marke „C*“ oder einer verwechselbar ähnlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit der Ankündigung und der Durchführung von Veranstaltungen in den von der D* GmbH in deren Freizeitpark betriebenen gastronomischen Einrichtungen und der Durchführung von gleichartigen Dienstleistungen seit 1.1.2013 Rechnung lege. Die Bezifferung des Begehrens auf Zahlung eines angemessenen Entgelts hätte bis zur erfolgten Rechnungslegung vorbehalten bleiben können. Der Beklagte habe eine Stufenklage aber als nicht zweckmäßig erachtet und abgelehnt. Damit habe er den Kläger der Gefahr des Prozessverlustes und dem Risiko ausgesetzt, aufgrund eines zu hoch gegriffenen Zahlungsbegehrens zum Prozesskostenersatz verpflichtet zu werden. Einem Rechnungslegungsbegehren wäre aufgrund Feststellung des Markenrechtseingriffs durch die Veranstaltung vom 3.10.2015 auch stattgegeben worden, sodass der Kläger seinen Zahlungsanspruch korrekt hätte beziffern können und nicht zum Prozesskostenersatz verpflichtet worden wäre. Der Beklagte hätte die Rechtsprechung kennen müssen, wonach die Höhe des angemessenen Entgelts nach § 53 Abs 1 MSchG, § 150 Abs 1 PatG, § 85 Abs 1 UrhG in der Regel einem angemessenen Lizenzentgelt entspreche und zwischen einem und fünf Prozent der durch die Nutzung der Marke erzielten Bruttoerlöse betrage.

Darüber hinaus habe der Beklagte die im Vorverfahren gegen das erstinstanzliche Urteil erhobene Berufung nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Hätte der Beklagte eine Stufenklage erhoben und hätte er eine gesetzmäßig ausgeführte Berufung ausgeführt, wäre der Kläger nicht zum Ersatz der Prozesskosten der Vorverfahrens und des Exekutionsverfahrens von insgesamt EUR 25.815,21 verpflichtet worden.

Der Beklagte habe des weiteren im Vorverfahren notwendiges Tatsachenvorbringen nicht erstattet und die ihm zur Verfügung gestellten Beweismittel, insbesondere den Auszug von der Homepage der D* GmbH, Beilage ./N, nicht vorgelegt, obwohl ihm der Kläger zeitgerecht sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel übergeben und die erforderlichen Informationen mitgeteilt habe. Hätte der Beklagte im Vorverfahren die Beilage ./N vorgelegt, hätten die Ankündigung und Durchführung der Veranstaltungen vom 9.8., 23.8., 30.8., 13.9. und 20.9.2013 durch die D* GmbH problemlos unter Beweis gestellt werden können. Dadurch wäre dem Kläger ein weiteres angemessenes Entgelt von EUR 9.000,-- zuerkannt worden. Dem Kläger gebühre daher Schadenersatz in Höhe von insgesamt EUR 34.815,21.

Der Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, den Kläger nicht schlecht vertreten zu haben. Die von ihm im Vorverfahren gewählte Vorgangsweise sei angezeigt gewesen; er habe sie mit dem Kläger akkordiert und abgesprochen. Sowohl der geltend gemachte Unterlassungsanspruch als auch ein Teil des geltend gemachten Nutzungsentgelts hätten im Vorverfahren erfolgreich durchgesetzt werden können. Der Beklagte habe auch das notwendige Tatsachenvorbringen erstattet und die ihm zur Verfügung gestellten Beweismittel vorgelegt. Dennoch habe der Kläger die von ihm behaupteten „C*-E*“-Veranstaltungen der D* GmbH im Vorverfahren bis auf eine nicht unter Beweis stellen können. Daran hätte auch eine Stufenklage nichts geändert, sodass auch sie aufgrund des festgestellten Sachverhalts nicht zu gewinnen gewesen wäre. Der Beklagte habe den Kläger über das bestehende Prozessrisiko und die offenkundig vorliegenden Beweisschwierigkeiten aufgeklärt. Ungeachtet dessen habe der Kläger auf der Einbringung der Klage bestanden.

Den Kläger treffe jedenfalls ein Mitverschulden, weil er dem Beklagten Beweismittel nicht rechtzeitig habe zukommen lassen. Er habe dem Beklagten erst am Abend vor der vorbereitenden Tagsatzung per E-Mail weitere Beweise und Informationen angekündigt; dieses Vorbringen habe der Beklagte in der vorbereitenden Tagsatzung auch erstattet. Die Beilage ./N habe er erstmals am 9.10.2020 per E-Mail zur Verfügung gestellt erhalten. Sie sei aber nicht aussagekräftig, weil sie weder Jahresangaben noch andere Informationen enthalte, die im Vorverfahren hilfreich gewesen wären.

Die dem Beklagten vom Kläger zur Verfügung gestellten „Musterklagen“ seien unerheblich, weil sie völlig andere Sachverhalte betroffen hätten und die darin angegebenen Veranstaltungsdaten zum jeweiligen Klagszeitpunkt noch online ersichtlich gewesen seien. Demgegenüber habe der Kläger dem Beklagten keine bestimmten Daten übermitteln können, die eine Stufenklage ermöglicht hätten.

Im Zeitraum 2013 bis 2018 hätten keine weiteren Veranstaltungen der D* GmbH stattgefunden, welche ein weiteres angemessenes Nutzungsentgelt des Klägers begründet hätten. Die D* GmbH sei nicht verpflichtet gewesen, für Veranstaltungen der Nebenintervenientin des Vorverfahrens Rechnung zu legen oder ein angemessenes Entgelt zu leisten. Sie habe weder von deren Markenrechtsverletzungen gewusst noch daraus einen Vorteil gezogen.

Keinesfalls sei ein Schadenersatzanspruch in Höhe von EUR 9.000,-- für ein weiteres angemessenes Nutzungsentgelt begründet. Auch die Exekutionskosten seien nicht ersatzfähig. Der Kläger habe diesbezüglich seine Schadensminderungspflicht verletzt; hätte er die ihm auferlegte Kostenersatzpflicht erfüllt, was ihm möglich gewesen wäre, hätte er ein Exekutionsverfahren verhindern können.

Der dem Kläger im erst- und zweitinstanzlichen Vorverfahren auferlegte Prozesskostenersatz enthalte Umsatzsteuer von insgesamt EUR 4.101,14, die der Beklagte keinesfalls zu ersetzen habe. Da die im Vorverfahren obsiegende Beklagte und die auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenientin als Unternehmerinnen zum Vorsteuerabzug berechtigt seien, habe der Kläger die Möglichkeit, die Umsatzsteuer von ihnen refundiert zu erhalten. Indem er eine Rückforderung unterlassen habe, habe er gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen.

Diesem Einwand hielt der Kläger entgegen, die Rückforderung der Umsatzsteuer aus den ersetzten Prozesskosten sei ihm nicht möglich gewesen, weil Voraussetzung dafür gewesen wäre, dass die Rechtsvertreter der D* GmbH und deren Nebenintervenientin entsprechende Rechnungen an diese fakturiert hätten. Dazu seien sie aber nicht verpflichtet. Der Kläger sei mangels unternehmerischer Tätigkeit selbst zum Vorsteuerabzug nicht berechtigt.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es legte seiner Entscheidung neben dem oben wiedergegebenen, unstrittigen Sachverhalt, der vom Berufungsgericht teilweise um unstrittigen Urkundeninhalt (vgl RS0121557) ergänzt wurde, weitere aus den Seiten 4 bis 8 der Urteilsausfertigung ersichtliche Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird und von denen noch folgende (teilweise leicht gekürzt) hervorgehoben werden (wobei die mit der Berufung bekämpften Feststellungen durch Fettdruck markiert und nummeriert sind):

Der Kläger teilte dem Beklagten (beim ersten Besprechungstermin am 19.11.2019) mit, dass die D* GmbH in Tirol seine Marke ohne seine Zustimmung für Abendveranstaltungen und Events verwende. Der Beklagte fragte ihn, ob es für diese Markenverwendung Beweise gebe, und forderte ihn mehrfach auf, ihm alle vorhandenen Unterlagen und Beweismittel zu übermitteln. Der Kläger nannte dem Beklagten zwei Zeugen, die Interneteinträge oder andere Werbeeinschaltungen zu diesen Veranstaltungen gesehen hätten. Er konnte allerdings keinen einzigen Zeugen nennen, der an einem dieser Events teilgenommen hatte. Der Kläger teilte dem Beklagten weiters mit, dass zwischenzeitlich sämtliche Einträge im Internet, insbesondere auf der Homepage der D* GmbH und auf deren Facebook-Seite, gelöscht worden seien.

Der Kläger stellte dem Beklagten am 2.12.2019 die von ihm gegen die G* GmbH und die F* GmbH erhobenen Klagen zur Verfügung, die jeweils ein Unterlassungs-, ein Rechnungslegungs- und ein Leistungsbegehren enthielten. Der Beklagte vertrat für den von ihm zu beurteilenden Fall die Ansicht, dass ein Rechnungslegungsbegehren aufgrund der dürftigen Beweislage nicht erfolgversprechend sei und daher damit nichts zu erreichen wäre. Anders als in den den „Musterklagen“ zugrundeliegenden Sachverhalten wurde die Marke des Klägers nicht während eines längeren Zeitraums, sondern nur für einzelne Veranstaltungen genutzt.(F1) Er erachtete daher ein Unterlassungs- und mehrere Leistungsbegehren als zielführender und rascher und riet dem Kläger aufgrund des Prozessrisikos zu einem niedrigeren Streitwert, wobei er aufgrund der bis zu diesem Zeitpunkt vom Kläger genannten sechs Events in Summe EUR 18.000,-- vorschlug, und daher von der vom Kläger zunächst angestrebten Leistungsklage über gesamt EUR 65.000,-- bis EUR 75.000,-- abriet.

Im Zeitpunkt der Klagserstellung verfügte der Beklagte nur über wenige Beweismittel. Er wies den Kläger mehrmals darauf hin, dass seiner Auffassung nach die Beweislage nicht vorteilhaft sei. Es lagen neben den vom Kläger genannten zwei Zeugen nur die letztlich nicht abgeschlossene Lizenzvereinbarung zwischen der D* GmbH und dem Kläger, der zwischen Mag. H* als Insolvenzverwalterin über das Vermögen des Klägers als Lizenzgeber und der I* Holding KG als Lizenznehmerin abgeschlossene Markenlizenzvertrag sowie ein Screenshot von einer Veranstaltungsankündigung im Internet aus dem Jahr 2018 vor.

Der Beklagte konzipierte ausgehend von den vom Kläger erhaltenen Informationen einen Klagsentwurf, den er dem Kläger am 13.7.2020 mit dem Hinweis übermittelte, dass er die Erfolgsaussichten der Klage mit lediglich 40 bis 45 % einschätze. Er klärte den Kläger darüber auf, dass die Verfahrenshilfe einen allfälligen Prozesskostenersatz zugunsten des Gegners nicht umfasse, und wies den Kläger darauf hin, dass diese Kosten mit dem Streitwert und der jeweiligen Verfahrensdauer steigen werden. Der Kläger war mit dem Klagsentwurf einverstanden.

Der Kläger teilte dem Beklagten am Tag vor der vorbereitenden Tagsatzung gegen 17:00 Uhr mit E-Mail mit, dass er nunmehr sämtliche Beweise und Unterlagen zusammengesucht und auch ein Video habe, auf dem eine Veranstaltung ersichtlich sei. Der Beklagte reagierte darauf nicht mehr, schließlich hatte er den Kläger schon im Vorfeld mehrfach über mehrere Monate hinweg darauf hingewiesen, dass die Beweislage einer Verbesserung bedürfe.

In der vorbereitenden Tagsatzung am 7.12.2020 konkretisierte der Beklagte das Vorbringen ausgehend von den vom Kläger neu übermittelten Informationen und legte die bereits vorhandenen und die vom Kläger zu dieser Tagsatzung in einfacher Ausfertigung mitgenommenen Unterlagen als Urkunden vor.(F2a) Er brachte weiters nach Rücksprache mit dem Kläger und auf Grundlage der von ihm erhaltenen Informationen ergänzend vor, dass am 22.5.2014 eine Veranstaltung mit zumindest 3.000 Gästen stattgefunden habe, und verwies zum Beweis auf eine Videoaufnahme. Die Richterin ersuchte den Kläger bzw. den Beklagten als dortigen Vertreter des Klägers, dieses Video bis spätestens 3 Wochen vor der nächsten Tagsatzung dem Gericht zu übermitteln.

Der Beklagte forderte nach dieser Tagsatzung den Kläger auf, ihm das Video auf einem USB- Stick zu übermitteln. Der Beklagte kannte das angekündigte Video, weil ihm der Kläger dieses Video bereits auf seinem Handy gezeigt hatte. Der Kläger übermittelte dem Beklagten den aufgetragenen USB-Stick, den der Beklagte im Jänner 2021 bei Gericht einbrachte. Der Beklagte nahm vorab nicht mehr Einsicht in den USB-Stick, weil er davon ausging, dass auf diesem das ihm bereits bekannte Video gespeichert sei.

In der nächsten und letzten Tagsatzung am 2.9.2021 erörterte die Richterin mit dem Beklagten dieses Beweisanbot. Sie gab bekannt, dass sich auf diesem Stick sowohl Screenshots als auch sehr viele Videos in beträchtlicher Länge befänden, die allerdings nicht näher bezeichnet seien. Sie teilte mit, dass dies keine der ZPO entsprechende Urkundenvorlage sei und händigte dem Beklagten den USB-Stick wieder aus.

Der Beklagte legte in der vorbereitenden Tagsatzung vor dem Handelsgericht sämtliche Unterlagen, die er bis zu diesem Zeitpunkt vom Kläger erhalten hat, vor. Er legte daher auch einen vom Kläger übergebenen Homepageauszug als Beilage ./J des Vorverfahrens vor.“ (F2b) Dieser stimmt inhaltlich mit Seite 2 der Beilage ./N mit der Ausnahme überein, dass die im Vorverfahren vorgelegte Urkunde abweichend zu der hier vorgelegten Urkunde nicht den Pfad „**“ enthielt. Der Kläger übermittelte dem Beklagten erst nach der vorbereitenden Tagsatzung die Urkunde Beilage ./N, wies ihn aber nicht darauf hin, dass in dieser Urkunde – anders als in der Urkunde Beilage ./J – ein Pfad enthalten sei.(F2c) Erst während der Vernehmung des Klägers im Vorverfahren kam hervor, dass die Urkunde Beilage ./J anders als die Beilage ./N keinen Pfad und damit keinen klaren Hinweis auf die D* GmbH enthält. Der Beklagte legte daraufhin die Urkunde Beilage ./N im Vorverfahren vor, das Handelsgericht Wien wies die Urkunde jedoch als verspätet zurück und ließ auch keine Fragen zu dem Pfad zu.

Das Handelsgericht Wien traf – soweit hier von Interesse – folgende Feststellungen:

„Die beklagte Partei hat am 3.10.2015 zu Saisonschluss eine Veranstaltung mit dem Titel „“ und einem Untertitel „C*-E* XXL“ abgeführt. Bei dieser „C*-E*-Show“ waren ca. 300 Personen anwesend. Die Nebenintervenientin hat am 10.5.2014 und am 13.9.2014 als Veranstalter im Freizeitpark der beklagten Partei die jugendkulturelle DJ-Veranstaltung mit dem Titel „“ (Beil ./C und ./D – J* wird als „Location“ angeführt, nicht als Veranstalter) abgeführt und in einem getrennten VIP-Bereich vor ca. 100 Personen hat es Show-Einlagen, die mit dem Titel „C*-E*“ angekündigt waren, gegeben. Auf den Werbeträgern war „C*-E*“ nicht hervorstechend angeführt, sondern nur zB auf Facebook bei Aufzählung der diversen Attraktionen im Rahmen der Veranstaltung zur Bezeichnung dieser exklusiven Shows. Diese „C*-E*-Show“ war auf Name und Rechnung der Nebenintervenientin betrieben worden. J* war lediglich der Veranstaltungsort. Es kann nicht festgestellt werden, dass die beklagte Partei im Jahr 2013, am 10.5.2014, 13.9.2014, 12.5.2015, 19.9.2015, 25.9.2015, im Jahr 2016, am 12.5.2017, 9.8.2017, 23.8.2017, 30.8.2017, 13.9.2017, 20.9.2017, 15.5.2018 und/oder an einem weiteren Termin im Jahr 2018 die Marke „C*“ für Veranstaltungen in deren gastronomischen Einrichtungen und/oder für Werbung für eigene Veranstaltungen benutzt hat.“

Das Handelsgericht Wien führte in seiner Beweiswürdigung aus, dass Beweise für das Stattfinden der behaupteten Veranstaltungen unter Verwendung der Marke des Klägers nicht erbracht werden hätten können. Den Beweis für die Veranstaltung am 3.10.2015 erachtete es als gelungen, weil zusätzlich zu dem von Klagsseite dargebotenen Beleg aus dem Internet auch der Geschäftsführer der D* GmbH in seiner Vernehmung angegeben habe, dass er in den Firmenunterlagen Hinweise auf die Markenverwendung gefunden habe.

Selbst wenn der Beklagte im Vorverfahren eine Stufenklage erhoben hätte, wäre dem Rechnungslegungsbegehren nur im Hinblick auf eine Veranstaltung am 3.10.2015, die unter Beweis gestellt werden konnte, stattgegeben worden. (F3a)

Selbst bei Vorlage der Urkunde Beilage ./N inklusive des Pfads wäre im Vorverfahren nicht festgestellt worden, dass die D* GmbH an fünf Freitagen weitere C*-E* Partys veranstaltet habe. (F3b)

Es kann nicht festgestellt werden, ob bei Verwertung des USB-Sticks weitere Markenrechtsverletzungen hätten unter Beweis gestellt werden können.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass nach der Rechtsprechung bei einem Markeneingriff zur Vorbereitung ua eines Bereicherungsanspruchs die Rechnungslegung zwar begehrt werden könne, die Unterlassung der Erhebung einer Stufenklage sei dem Beklagten aber nicht vorwerfbar, weil auch das Rechnungslegungsbegehren nur soweit berechtigt gewesen wäre, als die Zahlungsansprüche, zu deren Bezifferung es diene, aus dem Vorbringen des Klägers und dem festgestellten Sachverhalt zumindest dem Grunde nach abzuleiten gewesen wären. Der Kläger habe im Vorverfahren von den behaupteten 16 Markenrechtseingriffen der D* GmbH nur einen einzigen unter Beweis stellen können. Die Beweislast für die Markenverletzung sei aber beim Kläger gelegen. Selbst wenn der Kläger im Vorverfahren eine Stufenklage erhoben hätte, wäre die dort beklagte Partei nicht zu einer Rechnungslegung für den gesamten Zeitraum 2013 bis 2018, sondern nur für das einzelne, nachweisbare Events verpflichtet worden. Die im Vorverfahren getroffenen Negativfeststellungen wären zu Lasten des Klägers ausgeschlagen. Auch bei Erhebung einer Stufenklage wäre er daher weit überwiegend unterlegen, sodass sich dadurch seine Prozesskostenersatzpflicht nicht hätte vermeiden lassen. Dass sich der Beklagte nicht an den Musterklagen orientiert habe, sei ihm nicht vorwerfbar, weil beiden Klagen nicht als Stufenklagen konzipiert gewesen seien, sondern eine objektive Klagehäufung mit einem Unterlassungs-, Rechnungslegungs- und bereits bezifferten Leistungsbegehren enthalten hätten. Das Prozesskostenrisiko des Klägers hätte sich bei Übernahme dieser Prozessstrategie nicht verringert, sondern im Gegenteil noch verschärft. Konkrete Mängel der Berufung im Vorverfahren habe der Kläger nicht behauptet. Darauf sei daher nicht weiter einzugehen.

Dem Standpunkt des Klägers, die DGmbH sei gemäß § 54 Abs 2 MSchG auch zur Zahlung eines angemessenen Entgelts für die Verwendung der Marke bei den in ihrem Betrieb von der Nebenintervenientin abgeführten Veranstaltungen am 10.5.2014 und am 13.9.2014 verpflichtet, stehe entgegen, dass nach § 54 Abs 2 MSchG die Pflicht zur Zahlung des Entgelts den Inhaber eines Unternehmens nur dann treffe, wenn die Markenverletzung in dessen Betrieb von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen worden sei, es sei denn, dass dieser von der Markenverletzung weder gewusst noch daraus einen Vorteil erlangt habe. Im Vorverfahren sei ausdrücklich festgestellt worden, dass die dortige Nebenintervenientin C-E*-Shows auf eigenen Namen und Rechnung veranstaltet habe. Dem Vorbringen des Klägers lasse sich nicht entnehmen, welche weiteren Prozessbehauptungen und Beweismittel der Beklagte im Vorprozess hätte erstatten bzw. vorlegen müssen, um diese Feststellung zu erschüttern, die dem Anspruch auf angemessenes Entgelt entgegenstehe. Die Feststellung sei daher nicht auf ein Versäumnis des Beklagten, sondern auf die von diesem nicht beeinflussbare und daher nicht zu vertretende Beweiswürdigung des Handelsgerichts Wien zurückzuführen. Aus der verspäteten Vorlage der Beilage ./N sei die Haftung des Beklagten ebenso wenig zu begründen wie aus dem gescheiterten Videobeweis. Zum einen sei es dem Kläger anzulasten, dass er trotz mehrfacher Aufforderung des Beklagten nicht sämtliche Beweismittel rechtzeitig und vollständig ausgehändigt habe. Zum anderen habe er weiterhin nicht angeben können, in welchem Jahr die in Beilage ./N angeführten Veranstaltungen stattgefunden haben sollen. Selbst die Verwertung der Beilage ./N, die für sich alleine kein tauglicher Nachweis für Markenrechtsverletzungen der D* GmbH sei, hätte nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einem für den Kläger vorteilhaften Verfahrensausgang geführt. Auch die Zurückweisung des USB-Sticks sei dem Beklagten nicht anzulasten. Er habe darauf vertrauen dürfen, dass er vereinbarungsgemäß nur das Video von der Veranstaltung am 22.5.2014 enthalte. Der Prozessverlust im Vorverfahren sei daher nicht auf ein Fehlverhalten des Beklagten, sondern auf Versäumnisse des Klägers, insbesondere aber auf die nach wie vor dürftige Beweislage zurückzuführen. Über diesen Umstand und über das mit der Klagsführung verbundene Kostenrisiko habe der Beklagte den Kläger ausreichend belehrt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

1. Beweisrüge

1. 1 Der Kläger bekämpft zunächst die Feststellung F1, wonach die Marke des Klägers anders als in den den „Musterklagen“ zugrundeliegenden Sachverhalten nicht während eines längeren Zeitraums, sondern nur für einzelne Veranstaltungen genutzt wurde, und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:

So wie auch in der „Musterklage“ gegen die G* GmbH wurde die Marke des Klägers von der D* GmbH für einzelne Veranstaltungen genutzt, welche auf der Homepage der D*GmbH und im Internet durch Verwendung der Marke des Klägers beworben wurden.

1.1. 1 Der Kläger beanstandet, das Erstgericht habe verkannt, dass gerade die Klage gegen die G* GmbH (Beilage ./S) nur die Verwendung der Marke „C*“ für einzelne, als „C*-E* Shows “ beworbene Tanzveranstaltungen betroffen habe. Bei richtiger Würdigung der Veranstaltungsankündigungen Beilagen ./D und ./N hätte das Erstgericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass auch die D GmbH ihre Tanzveranstaltungen im Internet und auf ihrer Homepage mit „C-E*-Show“ und „C*-E*“ sowie die Verwandlung der Veranstaltungsräumlichkeiten in die „C*-E* Bar“ oder in die „C*-E* Location“ beworben habe. Aus Beilage ./N ergebe sich, dass die D* GmbH zumindest für einen Zeitraum von sechs Wochen (9. August bis 20. September 2013) ihre Tanzveranstaltungen durch Verwendung der Marke des Klägers auf ihrer Homepage ** beworben habe.

1.1. 2 Die Feststellung F1 beinhaltet neben der vom Kläger nicht in Abrede gestellten Tatsache, dass die D* GmbH als Prozessgegnerin des Vorverfahrens die Marke des Klägers nach dessen Behauptungen (nur) für einzelne Veranstaltungen benutzt habe, einen Vergleich dieser Verwendung, gegen die der Kläger mit Klage vorgehen wollte, mit jenen Markenrechtsverletzungen, die den Klagen zugrunde lagen, die der Kläger dem Beklagten vorab zur Verfügung stellte. Auch wenn der Wortlaut dieser sog. „Musterklagen“ vom Erstgericht nicht explizit festgestellt wurde, steht er aufgrund der in ihrer Echtheit und Richtigkeit nicht bestrittenen Beilagen ./S und ./T fest, die gemäß RS0121557 der Berufungsentscheidung ohne Weiteres zugrunde zu legen sind. Davon abweichende Tatsachenfeststellungen zum Inhalt der „Musterklagen“ traf das Erstgericht nicht. Bei seinem Vergleich der Vorwürfe, welche der Klägers einerseits gegen die D* GmbH erhob und welche andererseits den „Musterklagen“ zugrunde lagen, handelt es sich daher um keine beweiswürdigende, sondern um eine wertende und damit rechtliche Erwägung des Erstgerichts, die als Teil der rechtlichen Beurteilung keiner gesonderten Anfechtung im Rahmen einer Tatsachenrüge zugänglich ist. Die Richtigkeit und Relevanz des vom Erstgericht vorgenommenen Vergleichs ist nur in Abhandlung der Rechtsrüge einer Überprüfung zu unterziehen.

1.1. 3 Soweit der Kläger die Ergänzung der Feststellung F1 dahin angestrebt, dass die D* GmbH einzelne Veranstaltungen auf ihrer Homepage und im Internet durch Verwendung der Marke „C*“ bewarb, ist die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt. Der Kläger macht damit keine unrichtige Beweiswürdigung geltend, sondern das Fehlen einer seiner Ansicht nach entscheidungswesentlichen Feststellung als rechtlichen (oder sekundären) Feststellungsmangel, über den im Rahmen der rechtlichen Beurteilung abzusprechen ist (vgl Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 ZPO Rz 49 ff).

Schon hier kann aber vorweggenommen werden, dass die begehrte Zusatzfeststellung nicht entscheidungswesentlich wäre, weil der Kläger seine Schadenersatzansprüche gegenüber dem Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren gar nicht darauf stützte, dieser hätte im Vorverfahren den Vorwurf erheben müssen, die D* GmbH habe die einzelnen Veranstaltungen zwar nicht selbst durchgeführt, sie jedoch auf ihrer Homepage und im Internet durch Verwendung der Marke „C*“ beworben. Soweit der Kläger aber erstmals in der Berufung behauptet, die Beanstandung der Bewerbung von C*-E*-Veranstaltungen auf der Homepage der Beklagten im Vorverfahren hätte zum gewünschten Erfolg geführt, verletzt er das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot des § 482 ZPO.

1. 2 Der Kläger wendet sich des Weiteren gegen die Feststellungen F2, wonach der Beklagte den Homepageauszug laut Beilage ./N (mit einem auf die D*GmbH hinweisenden Pfad) vom Kläger erst nach der vorbereitenden Tagsatzung im Vorverfahren und bis dahin nur in Form der Beilage ./J des Vorverfahrens erhalten hätte, und will diese durch folgende Feststellungen ersetzt haben:

Statt F2a: Der Beklagte legte die bereits vorhandenen und die vom Kläger zu dieser Tagsatzung in einfacher Ausfertigung mitgenommenen Unterlagen als Urkunden, ausgenommen die im hg Verfahren als Beilage ./N vorgelegte Urkunde, welche dem Beklagten vom Kläger vor dieser Tagsatzung ausgehändigt worden waren, vor.

Statt F2b: Der Beklagte hat in der vorbereitenden Tagsatzung vor dem Handelsgericht Unterlagen, die er bis zu diesem Zeitpunkt vom Kläger erhalten hat, vorgelegt. Anstatt der im hg Verfahren als Beilage ./N vorgelegten Urkunde, welche dem Beklagten vom Kläger vor dieser Tagsatzung ausgehändigt worden war, legte der Beklagte jedoch einen Homepageauszug als Beilage ./J vor.

Statt F2c: Der Kläger hat dem Beklagten vor der vorbereitenden Tagsatzung die im hg Verfahren vorgelegte Urkunde Beilage ./N ausgehändigt.

1.2. 1 Das Erstgericht stützte die Feststellungen F2 auf die Aussage des Beklagten sowie den Umstand, dass der Kläger selbst die Vorlage aller dem Beklagten vor der vorbereitenden Tagsatzung übergebenen Unterlagen bestätigt habe. In der vorbereitenden Tagsatzung sei aber – wie aus dem Verhandlungsprotokoll und dem Akteninhalt hervorgehe - nur der Homepageauszug ohne den auf die D*GmbH hinweisenden Pfad als Beilage ./J vorgelegt worden. Hätte der Beklagte damals schon über die Beilage ./N verfügt, wäre sie wohl zum Akt genommen worden.

1.2. 2 Der Berufungswerber führt dagegen ins Treffen, der Beklagte habe zur Frage der Vorlage des Homepageauszugs laut Beilage ./N widersprüchliche Aussagen getätigt. Seine Behauptung, den Homepageauszug Beilage ./N erst nach der vorbereitenden Tagsatzung im Vorverfahren erhalten zu haben, stehe mit seiner Darstellung in Widerspruch, die Daten im vorbereitenden Schriftsatz vom 11.1.2021 (ON 16 des Vorverfahrens) anhand der ihm unmittelbar vor der vorbereitenden Tagsatzung vom Kläger ausgehändigten Unterlagen konkretisiert und die Konkretisierung anhand der Beilage ./N vorgenommen zu haben. Denklogisch habe der Beklagte daher bereits von der vorbereitenden Tagsatzung im Besitz der Beilage ./N gewesen sein müssen, was sich mit der Aussage des Klägers decke.

1.2. 3 Mit dieser Argumentation gelingt es dem Kläger nicht, die für eine erfolgreiche Anfechtung der Beweiswürdigung des Erstgerichts erforderlichen stichhaltigen Zweifel an seiner Richtigkeit zu wecken. Dafür reicht es nicht aus, dass der Berufungswerber einzelne Beweisergebnisse wie seine eigene Aussage herausgreift, aus der für ihn günstigere Tatsachenfeststellungen ableitbar wären, sondern er müsste darlegen, dass die Beweiswürdigung auf einem Denkfehler beruht, objektiv nachgewiesene Tatsachen außer Acht lässt oder sonst stichhaltige Gründe gegen ihre Richtigkeit sprechen und der Verhandlungsrichter den ihm durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraum überschritten hat.

Der Kläger vermag keinen plausiblen Grund dafür anzuführen, warum der Beklagte in der vorbereitenden Tagsatzung im Vorverfahren die ihm unmittelbar davor vom Kläger ausgehändigten Urkunden nicht auch vollständig vorgelegt haben sollte. Gerade wenn er zu diesem Zeitpunkt nicht nur über den Homepageauszug laut Beilage ./J des Vorverfahrens verfügt hätte, sondern bereits über die im Wesentlichen damit übereinstimmende Beilage ./N, die zusätzlich einen auf die Homepage der G*GmbH hinweisenden Pfad aufwies, und er – wie der Kläger behauptete – auch über den wesentlichen Unterschied zwischen den beiden Urkunden informiert war, liegt die Annahme nahe, dass er vorrangig Beilage ./N vorgelegt hätte. Damit im Einklang steht nicht zuletzt die Erinnerung des Beklagten, vom Kläger vor der vorbereitenden Tagsatzung im Vorverfahren nur den als Beilage ./J vorgelegten Homepageauszug und erst nach der Tagsatzung mit E-Mail die Beilage ./N erhalten zu haben. Seine Darstellung, er habe erst danach anhand der Beilage ./N den Schriftsatz vom 11.1.2021 erstattet und die dort angeführten Daten von Veranstaltungen aus Beilage ./N übernommen, weist die vom Kläger beanstandete Widersprüchlichkeit daher nicht auf.

Im Gegensatz zum Beklagten hinterließ gerade der Kläger beim Erstgericht keinen überzeugenden Eindruck, sondern weckte vor allem durch wiederholte Änderungen seiner Aussagen nach Vorhalt damit in Widerspruch stehender Urkunden beträchtliche Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit. Dafür, dass der Kläger – wie er selbst behauptete - dem Beklagten die Beilage ./N unmittelbar vor der vorbereitenden Tagsatzung im Vorverfahren und die Beilage ./J noch früher ausgehändigt haben könnte, fehlte es daher an einem verlässlichen und objektivierbaren Beweisergebnis. Es begegnet daher insgesamt keinen Bedenken, wenn das Erstgericht gerade in diesem Punkt den Angaben des Beklagten Glauben schenkte.

1. 3 Der Kläger beanstandet des weiteren die Feststellung F3a und begehrt folgende Ersatzfeststellung:

„Hätte der Beklagte im Vorverfahren eine Stufenklage erhoben, wäre dem Rechnungslegungsbegehren stattgegeben worden.“

1.3. 1 Vorauszuschicken ist, dass, wenn das Verschulden des Rechtsanwalts in der unterlassenen Aufklärung über die Notwendigkeit einer Prozesshandlung (hier: der Erhebung einer Stufenklage) liegen soll, bei Prüfung der Kausalität des Versäumnisses des Beklagten der mutmaßliche Verlauf und Ausgang des Verfahrens unter der Voraussetzung zu ermitteln ist, dass sich der Anwalt richtig verhalten hätte. Bei diesem sogenannten „hypothetischen Inzidentprozess“ hat das mit dem Schadenersatzbegehren befasste Gericht (Regressgericht) bei einer behaupteten Unterlassung das Vorverfahren hypothetisch nachzuvollziehen und zu beurteilen, wie das Verfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geendet hätte. Dabei ist darauf abzustellen, wie nach Auffassung des Regressgerichts das Vorverfahren richtigerweise hätte entschieden werden müssen, wenn die Prozesshandlung vorgenommen worden wäre (RS0022706 insb [T4, T6]). Geht es bei dieser hypothetischen Beurteilung um die Klärung strittiger Tatfragen, ist das Ergebnis dieser Prüfung als Tatsachenfeststellung zu werten, während insbesondere dann, wenn es ausschließlich um eine rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts geht, die Beurteilung des hypothetischen Verfahrens als Rechtsfrage anzusehen ist (RS0022706 [T13]).

1.3. 2 In Anwendung dieser Grundsätze hat das Erstgericht in der bekämpften Feststellung den Verlauf und Ausgang des Vorverfahrens unter der hypothetischen Annahme nachvollzogen, dass der Beklagte für den Kläger eine Stufenklage und damit ein Rechnungslegungsbegehren über die von ihm im Vorverfahren inkriminierten C*-E*-Veranstaltungen erhoben hätte. In tatsächlicher Hinsicht ging das Erstgericht dabei davon aus, dass dem Kläger auch in diesem Fall nur der Beweis der Veranstaltung einer einzigen C*-E*-Show (und zwar jener vom 3.10.2015) gelungen wäre. Damit hat es klargestellt, dass nach seiner Auffassung selbst im Fall der Erhebung einer Stufenklage kein anderer Sachverhalt unter Beweis gestellt und infolge dessen festgestellt worden wäre, als es im Vorverfahren tatsächlich der Fall war. Auf dieser Tatsachengrundlage hat das Erstgericht in der bekämpften Feststellung schließlich seine rechtliche Beurteilung zum Ausdruck gebracht, dass auch einem Rechnungslegungsbegehren damit nur in Ansehung der unter Beweis gestellten Veranstaltung hätte stattgegeben werden können.

1.3. 3 Dass sich allein durch die Erhebung eines Rechnungslegungsbegehren in Form einer Stufenklage die Beweislage geändert und sich im Vorverfahren eine andere Tatsachengrundlage ergeben hätte, behauptet der Berufungswerber nicht. Die von ihm angestrebte Ersatzfeststellung trifft dazu auch keine Aussage. Insofern ist die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Ob das Erstgericht auf Grundlage dieses Sachverhalts den hypothetischen Ausgang des Vorverfahrens rechtlich richtig ermittelt hat, darauf wird als Teil der Rechtsfrage erst bei Behandlung der Rechtsrüge einzugehen sein.

1. 4 Zuletzt greift der Kläger die Feststellung F3b an und will sie durch folgende Feststellung ersetzt haben:

„Hätte der Beklagte die Urkunde Beilage ./N inklusive des Pfads im Vorverfahren vorgelegt, wäre festgestellt worden, dass die D* GmbH im Jahr 2013 auf ihrer Homepage ** für FR 9. August, FR 23. August, FR 30. August, FR 13. September und FR 20. September fünf C*-E* Veranstaltungen angekündigt und durch Verwendung der Marke C* unter anderem wie folgt beworben hat: „An fünf Freitagen bis zum Saisonende am 28. September verwandelt sich das K* in die geilste C*-E* Bar des Planeten.

1.4. 1 Um die Beweisrüge im Sinne der ständigen Rechtsprechung gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber bestimmt angeben, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]). Bekämpfte und gewünschte Feststellungen müssen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen. Zwischen ihnen muss ein derartiger inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen, dass sie nicht nebeneinander bestehen können; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (RI0100145).

1.4. 2 Thema der bekämpften Feststellung ist die Feststellbarkeit der Veranstaltung von C*-E* Partys an fünf Freitagen durch die D* GmbH im Vorverfahren für den (hypothetischen) Fall der (rechtzeitigen) Vorlage der Beilage ./N. Demgegenüber will der Kläger ersatzweise festgestellt haben, dass im Fall der Vorlage der Beilage ./N im Vorverfahren festgestellt worden wäre, dass die D* GmbH auf ihrer Homepage fünf C*-E*-Veranstaltungen für bestimmte Freitage im August und September 2013 angekündigt und durch Verwendung der Marke C* auf näher angeführte Weise beworben habe. Da die gewünschte Ersatzfeststellung der bekämpften Feststellung demnach gar nicht widerspricht, sondern beide Feststellungen zugleich bestehen könnten, erfüllt die Berufung in diesem Punkt nicht die Kriterien einer gesetzmäßigen Beweisrüge.

Soweit der Kläger auch in diesem Punkt eine Ergänzung der Feststellungen anstrebt und somit einen sekundären Feststellungsmangel geltend macht, wurde bereits ausgeführt, dass er im erstinstanzlichen Verfahren den Vorwurf der Schlechtvertretung durch den Beklagten nicht auf die Behauptung stützte, der Beklagte hätte es im Vorverfahren verabsäumt, die Markenrechtsverletzung mit der Bewerbung von Dritten durchgeführter C*-E*-Veranstaltungen zu begründen. Insofern fehlt es der vermissten Feststellung aber an Relevanz.

Das Berufungsgericht legt daher die erstgerichtlichen Feststellungen – soweit es sich um solche und nicht um bloße Rechtsausführungen handelt – als durch die geltend gemachten Berufungsgründe nicht stichhältig in Zweifel gezogene Ergebnisse der Verhandlung und Beweisführung seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

2. Rechtsrüge:

2. 1 Der zur Verfahrenshilfe beigegebene Rechtsanwalt – hier der Beklagte als Verfahrenshelfer des Klägers im Vorverfahren - hat gemäß § 16 Abs 2 RAO die Vertretung der Partei mit der gleichen Sorgfalt wie ein freigewählter Rechtsanwalt zu besorgen (8 Ob 555/91). Auch wenn das Vertretungsverhältnis auf dem öffentlich-rechtlichen Bestellungsbeschluss beruht, haftet der Verfahrenshelfer der Partei bei Verletzung seiner Verpflichtung zur fachgerechten Vertretung nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen (M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1 § 64 ZPO Rz 17).

Haftungsmaßstab des Rechtsanwalts ist nach § 1299 ABGB derjenige eines Sachverständigen (6 Ob 95/21w). Er haftet für Unkenntnis des Gesetzes sowie der einhelligen Lehre und Rechtsprechung; keine Haftung besteht für eine vertretbare Gesetzesauslegung (RS0038663 [T1, T13]; RS0023526; RS0026727 [T1]; RS0026732). Vertretbar ist eine Rechtsmeinung dann, wenn sie in der Rechtsprechung, wobei allerdings höchstgerichtliche Rechtsprechung ausschlaggebend ist, und Lehre bereits geäußert wurde (RS0026727 [T1]). Eine unzutreffende Rechtsansicht macht den Rechtsanwalt dann nicht schadenersatzpflichtig, wenn sich eine Spruchpraxis zu einer bestimmten Rechtsfrage noch nicht gebildet hat. In diesem Fall kann dem Rechtsanwalt kein Vorwurf gemacht werden, wenn ein von ihm eingenommener, an sich vertretbarer Rechtsstandpunkt in der Folge von der Rechtsprechung nicht geteilt werden sollte (RS0023526). Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsberaters dürfen nicht überspannt werden; es können von ihm nur der Fleiß und die Kenntnisse verlangt werden, die seine Fachgenossen gewöhnlich haben (RS0026584 [T4]).

Sinn und Zweck des Vertrags zwischen Rechtsanwalt und Mandanten liegen darin, dem Mandanten zur bestmöglichen Rechtsdurchsetzung oder Rechtsverteidigung zu verhelfen, darüber hinaus aber auch darin, den Mandanten vor Nachteilen zu bewahren. Dieser Schutzzweck erschöpft sich aber im Zusammenhang mit der Einleitung und der Führung eines Rechtsstreits nicht nur im Rechtsstreit selbst, sondern umfasst auch die Vermeidung von Nachteilen, die vorhersehbar mit der Führung und insbesondere mit dem Verlust des Prozesses verbunden sein können (RS0112203 [T9]).

Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, stets den sichersten Weg zum Erfolg einzuschlagen (RS0026303 [T9]). Stellt sich dem Rechtsanwalt die Frage, ob er zur Vermeidung eines Schadens seines Mandanten eine Maßnahme zu treffen hat, die keinen Nachteil mit sich bringen kann, dann hat er diese Maßnahme zu ergreifen, auch wenn sie - auf Grund einer vertretbaren Rechtsansicht - möglicherweise nicht notwendig ist (RS0038719 [T2]). Kommen mehrere Maßnahmen zur Erreichung des vom Mandanten gewünschten Ziels in Betracht, hat er daher die relativ sicherste und gefahrloseste Maßnahme vorzuschlagen und den Mandanten über die möglichen Risiken aufzuklären, damit dieser zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (RS0026303 [T5]).

Der Kläger ist für die Behauptung beweispflichtig, dass der Schaden bei einem bestimmten und möglichen pflichtgemäßen Handeln des Rechtsanwaltes nicht eingetreten wäre (RS0022700). Liegt der Schaden in den Kosten eines verlorenen Prozesses, muss vom Geschädigten behauptet werden, er hätte den Prozess nicht (oder wie hier anders) geführt, hätte der Rechtsanwalt ihn gehörig aufgeklärt (RS0022700 [T23]).

2. 2 Der Kläger kommt in der Berufung nicht mehr auf seinen Vorwurf zurück, der Beklagte habe die Berufung im Vorverfahren nicht gesetzmäßig ausgeführt. Darauf muss daher nicht weiter eingegangen werden. Der Kläger macht aber weiterhin geltend, in Anbetracht der im Vorverfahren relevierten sechzehn Eingriffe der D* GmbH in sein Markenrecht an der Marke „C*“ im Zeitraum von 2013 bis 2018 wäre der Beklagte, auch und gerade weil er im Zeitpunkt der Klagserstellung nur über wenige Beweismittel verfügt habe, verpflichtet gewesen, neben dem Unterlassungsbegehren anstatt eines ziffernmäßig bestimmten Zahlungsbegehrens ein Rechnungslegungsbegehren in Form einer Stufenklage zu erheben und sich die Bezifferung des Leistungsbegehrens bis zur erfolgten Rechnungslegung vorzubehalten. Damit wäre der vom Kläger angestrebte Zuspruch eines angemessenen Entgelts für die erfolgten Eingriffe in sein Markenrecht am sichersten und ungefährdetsten zu erreichen und ein unnötiges bzw. vermeidbares Risiko auszuschließen gewesen. Die im Vorverfahren getroffenen Negativfeststellungen wären einer Stufenklage nicht entgegengestanden, weil das Verfahren über den Rechnungslegungsanspruch vom Verfahren über den Leistungsanspruch getrennt zu führen sei.

2. 3 Wie bereits in Abhandlung der Beweisrüge ausgeführt, ist bei Prüfung der Kausalität des Versäumnisses des Beklagten der mutmaßliche Verlauf und Ausgang des Vorverfahrens zu ermitteln, wobei darauf abzustellen ist, wie das Vorverfahren richtigerweise hätte geführt und entschieden werden müssen. Dafür hat das Regressgericht den Sachverhalt aber nicht von Amts wegen aufzuklären, sondern es obliegt den Parteien, diesen vorzutragen und die notwendigen Beweise anzutreten (RS0127136 [T1]).

2. 4 Der Kläger zieht für das Rechnungslegungsbegehren, welches der Beklagte in Form einer Stufenklage (also verbunden mit einem noch unbezifferten Leistungsbegehren) für ihn hätte erheben sollen, § 55 MSchG in Verbindung mit § 151 PatG als konkrete Anspruchsgrundlage heran, nach welchen Bestimmungen der Verletzer dem Verletzten zur Rechnungslegung verpflichtet ist. Der Rechnungslegungsanspruch dient grundsätzlich zur Vorbereitung aller in § 53 MSchG geregelten Zahlungsansprüche. In Betracht kommt eine Rechnungslegungspflicht etwa zur Ermittlung der Grundlagen für die Berechnung eines Entgelt-, Schadenersatz-, Herausgabe- oder Entschädigungsanspruchs nach Maßgabe der Erlöse aus den verkauften Eingriffsgegenständen oder des Entgelts für eine Nutzungslizenz (4 Ob 97/22a). Der Anspruch auf Rechnungslegung dient somit jedenfalls der Vorbereitung des Anspruchs auf angemessenes Entgelt (Schachter in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 55 MSchG Rz 49, 55).

Zweck der Rechnungslegungspflicht ist es, den Berechtigten in die Lage zu versetzen, Herausgabeansprüche oder Schadenersatzansprüche gegen den Rechungslegungspflichtigen feststellen und geltend machen zu können (RS0019529). Um diesen Zweck zu erreichen, dh um den Kläger in die Lage zu versetzen, die Grundlage für seine Ansprüche auf angemessenes Entgelt gegen den Beklagten zu ermitteln, darf der Umfang der Rechnungslegungspflicht nicht allzu sehr eingeschränkt und muss nach der Natur des Geschäfts und den Umständen des Falls auf das Verkehrsübliche abgestellt werden. Die Rechnungslegung soll dem Berechtigten vor allem ermöglichen, zu erfahren, ab welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang sein Markenrecht verletzt wurde, also das genaue Ausmaß der Rechtsverletzung festzustellen. Der Inhalt eines Rechnungslegungsbegehrens ist ausreichend bestimmt, wenn darin auf jene Handlungsweisen Bezug genommen wird, die zu unterlassen sind und über welche Rechnung zu legen ist (17 Ob 21/09a; RS0019529; Schachter aaO Rz 60). Die Berechtigung des Rechnungslegungsanspruchs setzt die Feststellung eines Markenrechtseingriffs voraus (4 Ob 174/02w, Schachter aaO Rz 53).

Die Rechnungslegung wird in der Regel mit der sogenannten Stufenklage gemäß Art XLII Abs 3 EGZPO geltend gemacht. Dies ermöglicht dem Kläger, eine Klage auf Leistung mit einer Manifestationsklage gemäß Art XLII Abs 1 EGZPO zu verbinden, wobei die bestimmte Angabe der begehrten Leistung vorbehalten werden kann, bis die Angabe über das Vermögen gemacht worden ist. Deshalb gestattet das Gesetz hier eine Ausnahme vom Gebot der Bestimmtheit des Klagebegehrens (Schachter aaO Rz 65 mwN).

Die Besonderheit der Stufenklage liegt darin, dass zunächst ausschließlich über das Rechnungslegungsbegehren zu verhandeln und nur darüber mit Teilurteil zu entscheiden ist. Das bedeutet, dass in diesem Verfahrensabschnitt allein dieses Teilbegehren Gegenstand der Verhandlung ist; diese Kosten sind damit gegenüber dem allgemeinen Verfahrensaufwand klar abgrenzbar. Daher ist bei der Stufenklage grundsätzlich schon im Teilurteil über das Rechnungslegungsbegehren über die auf das Rechnungslegungsbegehren entfallenden Verfahrenskosten zu entscheiden (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.197; RS0108687; 9 ObA 50/11k).

Nach Rechtskraft des Teilurteils über die Rechnungslegungspflicht hat der Stufenkläger, wenn er über die erforderlichen Informationen verfügt, die Fortsetzung des Verfahrens über das noch offene Leistungsbegehren zu beantragen und dieses zu beziffern. Dazu kann er aber nicht gezwungen werden. Ergibt sich (erst) aufgrund der Auskunft, dass ihm der Höhe nach nichts zusteht, so kann er auf Kostenersatz einschränken und es steht ihm für das gesamte Verfahren voller Kostenersatz zu (Obermaier, aaO mwN).

2. 5 Ausgehend von diesen Grundsätzen hätte der Kläger mit einem in Form einer Stufenklage erhobenen Rechnungslegungsbegehren schon aufgrund des im Vorverfahren festgestellten Markenrechtseingriffs vom 3.10.2015 durch die D* GmbH aber zur Gänze obsiegt, sodass ihm im Teilurteil über das Rechnungslegungsbegehren die darauf entfallenden Prozesskosten nicht zum Ersatz hätten auferlegt werden dürfen. Der Behauptung des Klägers, in diesem Fall wäre der Kläger nicht zum Ersatz der Prozesskosten von insgesamt brutto EUR 25.815,21 verpflichtet worden, ist der Beklagte nicht entgegengetreten.

Entgegen der Auffassung des Erstgerichts hätte der Kläger die Rechnungslegung von der D* GmbH gerade nicht nur in Ansehung und bei Nachweis datumsmäßig bestimmter C*-E*-Veranstaltungen, sondern über sämtliche in den Jahren 2013 bis 2018 durchgeführte C*-E*-Veranstaltungen erfolgreich verlangen können, weil dafür die Feststellung auch nur einer Markenrechtsverletzung (daher der im Vorverfahren unter Beweis gestellten Veranstaltung vom 3.10.2015) genügt hätte. Gerade weil dem Beklagten bei Klagseinbringung keine ausreichenden Informationen und Beweismittel über bestimmte Veranstaltungen vorlagen und er die dürftige Beweislage kannte, wäre er verpflichtet gewesen, von den beiden zur Durchsetzung der Ansprüche auf Zahlung eines angemessenen Entgelts zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen (bezifferte Leistungsklage oder Stufenklage nach Art XLII EGZPO) zur Wahrung der Interessen des Klägers den gefahrloseren der Stufenklage zu wählen, zumal ihm der Kläger Klagen mit entsprechend allgemein formulierten Rechnungslegungsbegehren vorgelegt hatte, mit denen er erfolgreich gegen andere Unternehmen aufgrund von Markenrechtsverletzungen vorgegangen war. Auch wenn diese sog. „Musterklagen“ in Ermangelung noch unbezifferter Leistungsbegehren nicht als Stufenklagen konzipiert waren, hätte der Beklagte doch erkennen müssen, dass bei fehlenden stichhaltigen Beweisen für mehr als eine Veranstaltung die Stufenklage der sicherste Weg ist und von der Erhebung eines Begehrens auf Zahlung eines angemessenen Entgelts für höchst ungewisse Veranstaltungen Abstand genommen werden sollte. Auch allein die Überlegung, das sofort bezifferte Leistungsbegehren führe rascher zu einem Erfolg, entlastet den Beklagten nicht, ebensowenig wie der Umstand, dass er den Kläger darauf hinwies, dass die Beweislage nicht vorteilhaft sei, die Prozessaussichten der Leistungsklage nur 40 bis 45 % betrügen und trotz Verfahrenshilfe das Risiko bestehe, dem Prozessgegner kostenersatzpflichtig zu werden. Selbst aus dem Einverständnis des Klägers mit dem Klagsentwurf ist für den Beklagten nichts zu gewinnen, hätte er ihm doch richtigerweise gerade im Hinblick auf die von ihm erkannten Risiken (insbesondere die äußerst dürftige Beweislage) das Erheben einer Stufenklage vorschlagen müssen, um auf diesem Weg zur Vorbereitung der Ansprüche auf Zahlung eines angemessenen Entgelts zunächst Auskunft auch darüber zu erhalten, bei welchen konkreten Veranstaltungen der D* GmbH die Marke „C*“ überhaupt Verwendung fand.

2. 6 In Ansehung des Einwands des Beklagten, der Kläger habe infolge Verletzung seiner Schadensminderungspflicht keinen Anspruch auf Ersatz der Exekutionskosten von EUR 758,98, fehlt es zwar an Feststellungen zu den Behauptungen des Beklagten, der Kläger wäre finanziell – jedenfalls bei rechtzeitiger Vorsorge - zur Zahlung in der Lage gewesen oder hätte das Exekutionsverfahren zumindest bei einem rechtzeitigen Ratenansuchen verhindern können, allerdings rechtfertigt eine im Verhältnis zum Gesamtbetrag unbedeutende oder EUR 1.000,-- nicht übersteigende Teilforderung iSd § 273 Abs 2 ZPO den mit einer Zurückverweisung an das Erstgericht verbundenen Verfahrensaufwand nicht (RS0125702), sodass darüber nach freier Überzeugung zu entscheiden ist. Da der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren für seine Einwendungen, wonach der Kläger das Exekutionsverfahren leicht hätte vermeiden können, aber keinen Beweis anbot (vgl Einspruch ON 4, Seite 5 Pkt D.b; vorbereitender Schriftsatz ON 11, Seite 9 Pkt E.a) und sich auch aus dem Beschluss über die Bewilligung der Verfahrenshilfe im Vorverfahren (Beilage ./F) ergibt, dass der Kläger über kein regelmäßiges Einkommen und keine ausreichenden finanziellen Mittel verfügte, um den ihm auferlegten Prozesskostenersatz von immerhin rund EUR 25.000,-- innerhalb der 14tägigen Leistungsfrist zu zahlen, ist nach freier Überzeugung von der fehlenden Berechtigung dieses Schadensminderungseinwands auszugehen.

2. 7 Der weitere Einwand des Beklagten, dem Kläger sei eine Verletzung der Schadensminderungspflicht vorzuwerfen, weil er sich die im Prozesskostenersatz enthaltene Umsatzsteuer von den vorsteuerabzugsberechtigten Prozessgegnerinnen des Vorverfahrens nicht habe rückerstatten lassen, ist allerdings berechtigt.

2.7. 1 Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Geschädigter entsprechend der sich aus § 1304 ABGB ergebenden Schadenminderungspflicht verhalten, seinen Schaden möglichst gering zu halten, wenn und soweit ihm ein konkretes Verhalten zugemutet werden kann (RS0109225 [T1]). Der Geschädigte verletzt seine Schadensminderungspflicht nur dann, wenn er schuldhaft Handlungen unterlässt, die von einem verständigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden und geeignet wären, den Schaden abzuwehren oder zu verringern. Maßgebend ist, ob der Geschädigte jene Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein verständiger Betroffener in seiner Lage angewendet hätte, um eine Schädigung nach Möglichkeit abzuwenden (RS0027787 [T21, T22]). Der Schädiger kann nicht verlangen, dass der Geschädigte zwecks Behebung des durch den Schädiger verschuldeten Schadens auf sein Risiko und auf seine Kosten ihm nicht zumutbare Schritte unternimmt (RS0027173). Was dem Geschädigten im Rahmen der Schadenminderungspflicht zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den Grundsätzen des redlichen Verkehrs. Es kommt daher wesentlich auf die Umstände des Einzelfalls an (RS0027787).

Der beklagte Schädiger hat zu behaupten und zu beweisen, dass der Geschädigte den eingetretenen Schaden hätte mindern können (RS0027129). Sind Maßnahmen der Schadensminderung objektiv zumutbar, wofür den Schädiger die Behauptungs- und Beweislast trifft, so hat der deliktsfähige Geschädigte zu beweisen, dass ihm subjektiv die Maßnahme unzumutbar war oder ist (RS0027129 [T3]).

2.7. 2 Als Anspruchsgrundlage für den vom Beklagten behaupteten Umsatzsteuer-Rückerstattungsanspruch kommt Art XII Z 3 Umsatzsteuereinführungsgesetz 1972 (EGUStG) in Frage. Nach dieser Bestimmung berührt zwar der Umstand, dass jemand, der Anspruch auf Ersatz für eine Sache oder Leistung hat, als Unternehmer zum Abzug von Vorsteuern (§ 12 des Umsatzsteuergesetzes 1972; kurz: UStG) berechtigt ist, an sich die Bemessung des Ersatzes nicht, schließt der Ersatzbetrag jedoch Umsatzsteuer ein, so erwächst dem Ersatzpflichtigen gegen den Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch in der Höhe des Umsatzsteuerbetrages, sobald und soweit ihn der Ersatzberechtigte als Vorsteuer abziehen könnte. Der Ersatzberechtigte ist außerdem verpflichtet, dem Ersatzpflichtigen Auskunft über den Vorsteuerabzug zu geben und ihm in die darauf bezüglichen Belege Einsicht zu gewähren.

Aus der Überschrift zu Art XII wird deutlich, dass die in Z 3 geregelten „ersatzrechtlichen Sondervorschriften“ bürgerlich-rechtlicher Natur sind, wobei die Absicht des Gesetzgebers darin liegt, eine an sich gerechtfertigte Vermögensverschiebung zugunsten des Geschädigten zum Teil und zwar insoweit zu begrenzen, als dieser die ihm neben der eigentlichen Ersatzleistung gebührende Umsatzsteuer, sobald und soweit er vorsteuerabzugsberechtigt ist, vom Schädiger nicht mehr fordern kann. Folgerichtig gewährt Art XII Z 3 leg cit hinsichtlich der in diesem Sinne vom Schädiger zu viel geleisteten Umsatzsteuer einen Rückersatzanspruch. Es macht dabei keinen Unterschied, ob der Ersatzpflichtige eine Judikatsschuld erfüllt oder ohne Urteil geleistet hat (RS0075909).

Die Bestimmung gehört nach wie vor dem geltenden Recht an. Durch das Zweite Bundesrechtsbereinigungsgesetz, BGBl I 2018/61, wurde sie ausdrücklich aufrechterhalten. Bei dem in Art XII Z 3 EGUStG eingeräumten Anspruch handelt es sich um einen Bereicherungsanspruch sui generis. Soweit der ursprüngliche Ersatzbetrag bereits rechtskräftig zuerkannt wurde, bewirkt Art XII Z 3 EGUStG damit im Ergebnis eine spezifische Rechtskraftdurchbrechung. Die Regelung ist im Zusammenhang mit der Umstellung der früheren Mehrwertsteuer auf eine All-Phasen-Netto-Umsatzsteuer zu sehen. Die damit eingeführte offene Ausweisung der Umsatzsteuer (vgl § 11 Abs 1 UStG) macht erst einen Vorsteuerabzug möglich. Damit hat der Unternehmer nach Zahlung der Umsatzsteuer die Möglichkeit, die bezahlte Vorsteuer von seiner eigenen Umsatzsteuer-Schuld abzuziehen. Art XII Z 3 EGUStG will die umsatzsteuerrechtlichen Fragen aus dem ersten Prozess ausklammern und diese einem zweiten Prozess vorbehalten. Der Schädiger kann daher seinen ihm gemäß Art XII Z 3 EGUStG zustehenden Rückersatzanspruch in einem gegen ihn geführten Schadenersatzprozess nicht geltend machen, sondern ist auf die Führung eines getrennten Rechtsstreits verwiesen (6 Ob 3/19p; RS0030251). Das Gericht hat bei seiner Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz einer Sache oder Leistung die USt, die aus dem Titel des Schadenersatzes der Bereicherung, der Verwendung oder des Prozesskostenersatzes begehrt wird, nicht gesondert zu behandeln und auch nicht die abgabenrechtliche Vorfrage zu entscheiden, ob der Ersatzberechtigte die USt im Wege des Vorsteuerabzugs vergütet erhalten könnte (RS0038172).

2.7. 3 In Anwendung dieser Rechtsprechung wurde dem Kläger im Vorverfahren der Prozesskostenersatz brutto (inklusive EUR 4.101,14 USt) auferlegt.

Allerdings hatte der Kläger unter der Voraussetzung, dass den Prozessgegnerinnen des Vorverfahrens das Recht auf Vorsteuerabzug zukam und sie diesen auch tatsächlich vornahmen oder ihn schuldhaft unterließen, für die von ihm ersetzte Umsatzsteuer einen Rückersatzanspruch gem. Art XII Z 3 EGUStG (Fucik, Umsatzsteuer und Vorsteuerabzug im Zivilverfahren, ÖJZ 2018/6).

2.7. 4 Die Frage der Vorsteuerabzugsberechtigung ist nach § 12 UStG 1994 zu beurteilen. So kann nach § 12 Abs 1 Z 1 lit a Satz 1 UStG der Unternehmer die von anderen Unternehmern in einer Rechnung im Sinne des § 11 UStG an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Voraussetzung der Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist ua die umsatzsteuerliche Unternehmereigenschaft iSd § 2 Abs 1 UStG 1994 sowohl des Erbringers als auch des Empfängers der Lieferung oder sonstigen Leistung im Zeitpunkt von deren Erbringung (Fucik aaO).

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen und damit die Berechtigung der Beklagten und der Nebenintervenientin des Vorverfahrens zum Vorsteuerabzug hat der Kläger nicht bestritten. Dass es sich bei beiden um Unternehmerinnen handelte und die Leistungen der Rechtsanwälte im Vorverfahren für deren Unternehmen erbracht wurden, lässt sich außerdem schon aufgrund des Prozessgegenstands des Vorverfahrens nicht anzweifeln. Darauf, ob der Kläger selbst unternehmerisch tätig und aufgrund dessen vorsteuerabzugsberechtigt war oder ist, kommt es für den Rückerstattungsanspruch nicht an. Auch der Einwand des Klägers, die Rechtsvertreter der Prozessgegnerinnen des Vorverfahrens hätten diesen keine Rechnungen über ihre Leistungen gelegt, ist unbeachtlich. Wenn der vorsteuerabzugsberechtigte Geschädigte nämlich darauf verzichtet, die Voraussetzungen für einen möglichen Vorsteuerabzug - etwa durch Beschaffung einer vorsteuerabzugstauglichen Rechnung - zu schaffen, so ist das seine Sache; der Ersatzpflichtige kann dadurch jedenfalls nicht um den ihm sonst zustehenden Rückersatzanspruch gebracht werden (RS0037884). Maßgeblich für das Entstehen des Rückforderungsanspruchs ist die abstrakte Möglichkeit des Vorsteuerabzugs durch den Kostengläubiger, sodass auch ein bewusstes Zusammenwirken zwischen der ersatzberechtigten Partei und ihrem Rechtsanwalt das Entstehen des Rückersatzanspruchs nicht vereiteln kann (RS0037884 [T1]). Für das Entstehen dieses Rückersatzanspruchs kommt es damit nicht darauf an, ob der Kostengläubiger von der Vorsteuerabzugsmöglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht hat, sondern nur darauf, ob er dazu abstrakt berechtigt wäre.

Dass dem Kläger die Durchsetzung seines Rückerstattungsanspruch subjektiv nicht zumutbar gewesen wäre, hat der Kläger nicht behauptet. Damit erweist sich der Schadensminderungseinwand des Beklagten aber als berechtigt, sodass er nicht zum Ersatz der in den Prozesskosten enthaltenen Umsatzsteuer von EUR 4.101,14 zu verpflichten ist.

2. 8 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Beklagte dem Kläger in Ansehung des den Prozessgegnern des Vorverfahrens zugesprochenen Prozesskostenersatzes nur im Umfang von EUR 21.714,07 wegen Schlechtvertretung im Vorverfahren (Unterlassen der Erhebung einer Stufenklage) Ersatz zu leisten hat.

Da der Ersatzanspruch mit der zahlenmäßig bestimmten Geltendmachung durch Mahnung - hier mit Schreiben vom 26.1.2023, Beilage ./R, - mit 6.2.2023 fällig gestellt wurde, kann der Kläger auch mit Erfolg Verzugszinsen ab 7.2.2023 fordern (vgl RS0023392 [T6, T8]). Den Zugang des Mahnschreibens hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt.

2. 9 Allein das Erheben eines Rechnungslegungsbegehrens in Form einer Stufenklage hätte allerdings nicht dazu geführt, dass der Kläger ein über den zugesprochenen Betrag von EUR 1.500,-- hinausgehendes angemessenes Entgelt von EUR 9.000,-- zugesprochen erhalten hätte. Das Erstgericht hat in diesem Zusammenhang sogar (positiv) festgestellt, dass auch bei (rechtzeitiger) Vorlage der Beilage ./N im Vorverfahren keine weiteren C*-E*-Veranstaltungen der D* GmbH hätten unter Beweis gestellt und folglich dafür auch kein angemessenes Entgelt hätte zugesprochen werden können. Selbst wenn man dem Beklagten daher das Versäumnis der nicht rechtzeitigen Vorlage der Beilage ./N im Vorverfahren anlasten wollte, wäre dieses für den behaupteten Schaden nicht kausal geworden. Damit waren die vom Kläger vermissten Feststellungen zum genauen Zeitpunkt der Ausfolgung der Beilage ./N an den Beklagten nicht entscheidungswesentlich. Der behauptete sekundäre Feststellungsmangel liegt daher nicht vor.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang argumentiert, entgegen der Auffassung des Erstgerichts hätte die Beilage ./N einen tauglichen Beweis für die Markenverletzungen der D*GmbH dargestellt, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt, wonach trotz rechtzeitiger Vorlage die Veranstaltung der inkriminierten Shows nicht hätte festgestellt werden können.

2. 10 In teilweiser Stattgebung der Berufung war die angefochtene Entscheidung daher dahin abzuändern, dass dem Zahlungsbegehren im Umfang des dem Kläger im Vorverfahren (und im daran anschließenden Exekutionsverfahren) auferlegten Prozesskostenersatzes von insgesamt EUR 21.714,07 stattzugeben war; im übrigen war der Berufung jedoch ein Erfolg zu versagen.

2. 11 Die durch die teilweise Abänderung des Ersturteils bedingte Neufassung der Kostenentscheidung des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Den Einwendungen des Beklagten gegen die Kostennote des Klagevertreters war Rechnung zu tragen. Die mit der Verbesserung des Verfahrenshilfeantrags verbundenen Mehrkosten für den Schriftsatz vom 25.10.2023 (aufgetragene Verbesserung ON 6) von netto EUR 719,75 sind nicht ersatzfähig, da stets nur jene Kosten gebühren, die aufgelaufen wären, wäre die Prozesshandlung von vornherein in einer nicht verbesserungsbedürftigen Weise vorgenommen worden (Obermaier aaO Rz 1.248). Aufgrund Obsiegens des Klägers mit rund 62 %, hat ihm der Beklagte nach Quotenkompensation 24 % seiner Vertretungskosten (= netto EUR 1.813,58 + EUR 362,72 USt + EUR 1,92 Fahrtkosten) sowie 62 % der Pauschalgebühr (= EUR 491,04) zu ersetzen.

Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO. Der Kläger hat auch hier mit rund 62 % obsiegt, sodass er 24 % seiner Vertretungskosten und 62 % der Pauschalgebühr ersetzt erhält. Der verzeichnete ERV-Zuschlag von EUR 2,80 beträgt gem. § 23a RATG richtig EUR 2,60.

2. 12 Die ordentliche Revision ist nicht zulässig. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung war nicht zu beantworten. Ob dem Rechtsanwalt eine Sorgfaltsverletzung vorzuwerfen ist, bildet in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage (RS0026458 [T7]; RS0112203 [T10]).