OLG Wien 4R28/25d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00400R00028.25D.0929.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Falmbigl und den Kommerzialrat DI Fida in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH Co KG (FN **), *, vertreten durch die Hintermeier Brandstätter Engelbrecht Rechtsanwälte OG in St. Pölten, gegen die beklagte Partei Mag. B, geb. am **, Tierärztin, **, vertreten durch Dr. Alois Auterith LL.M., Mag. Rainer Samek und Mag. Michael Imre, Rechtsanwälte in Krems an der Donau, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert EUR 35.000), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau vom 6. Jänner 2025, GZ: **-68, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.662,52 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin EUR 610,42 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin betreibt eine Tierklinik. Die Beklagte ist Tierärztin. Vor Einleitung des Verfahrens verfügte die Klägerin über keine eigene Ordination, sondern führte selbstständige tierärztliche Konsiliartätigkeiten (Sonografien) in Form einer Wohnsitztierärztin aus, was sie der Standesvertretung auch bekanntgab.

Gestützt auf Lauterkeitsrecht (Rechtsbruch und Irreführung) begehrt die Klägerin, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs tierärztliche Tätigkeiten außerhalb ihrer eigenen tierärztlichen Ordination anzubieten, mit solchen zu werben und diese zu erbringen, ausgenommen davon die Tätigkeit als Praxisvertretung, die Tätigkeit im Not- und Bereitschaftsdienst sowie die Aufstallung und Behandlung von Großtieren im gesetzlichen Umfang. Darüber hinaus erhob sie ein Veröffentlichungsbegehren. Entgegen den gesetzlichen Vorgaben übe die Beklagte ihre tierärztliche Tätigkeit ohne festen Ordinationssitz aus. Im Rahmen ihres Internetauftritts werbe sie mit ihrer „mobilen Praxis“ und führe kardiologische Untersuchungen, Ultraschalluntersuchungen an Bauch, Thorax, Hals und Kopf sowie orthopädische Ultraschalluntersuchungen ohne fixen Ordinationssitz in Form einer Wanderpraxis aus, ohne dass die gesetzlichen Ausnahmen des § 14 Abs 4 TierärzteG (Tätigkeiten in Notfällen oder als Praxisvertretung) vorliegen würden. Die Beklagte werbe auch damit, für konkret angeführte Partnertierärzte als Konsiliartierärztin tätig zu sein und bewerbe damit im Geschäftsverkehr nicht nur ihre Tätigkeit bei diesen Tierärzten, sondern die Partnertierärzte. Diese Art der Ausübung der Tätigkeit für ihre Kunden sei auch irreführend nach § 2 Abs 1 UWG, weil unklar bleibe, welche konkreten Behandlungen von welchem Tierarzt in welcher konkreten Organisation gesetzt würden.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsbweisung und erwiderte, sie übe nach vorangegangener Anfrage bei der Tierärztekammer entsprechend der dort erhaltenen Auskünfte ihre tierärztliche Tätigkeit zulässigerweise, ohne über eine eigene Ordination zu verfügen, als Wohnsitztierärztin in Form einer Praxisvertretung für andere Tierärzte aus. Eine Vertretungstätigkeit sei nicht nur bei zeitlicher und örtlicher Verhinderung gegeben, sondern auch im fachlichen Bereich, falls ein Tierarzt nicht über das nötige Wissen oder Equipment verfüge. Im Sinn der umfassenden und bestmöglichen Betreuung von Tieren sei es geboten, für fachlich spezielle Tätigkeiten auch fachlich spezialisierte Tierärzte beizuziehen. Andere Tierärzte würden sich ihrer Fachkenntnis und Erfahrung bedienen und sich durch sie im Bereich sonografischer Untersuchungen vertreten lassen. Sie führe keine eigene Ordination, sondern werde in den Ordinationen ihrer Partner-Tierärzte tätig, die alle Vorgaben einhielten. Sie erbringe keine Tätigkeiten direkt bei den Tierbesitzern vor Ort im Sinne einer mobilen Betreuung vom Fahrzeug aus, weshalb kein Verstoß gegen die Bestimmungen der Ordinationsrichtlinien vorliege. Im Übrigen fehle es an einer spürbaren Wettbewerbsbeeinträchtigung durch ihre Tätigkeit; Wettbewerbsverzerrungen seien nicht zu befürchten.

Im zur Sicherung des Unterlassungsbegehrens angestrengten Provisorialverfahren unterlag die Beklagte (Einstweilige Verfügung vom 21.11.2022, ON 14, bestätigt mit Beschluss des Berufungsgerichts als Rekursgericht vom 30.5.2023, ON 40; Abweisung eines Aufhebungsantrages mit unbekämpft in Rechtskraft erwachsenem Beschluss vom 2.7.2023, ON 43).

Im anschließendem Hauptverfahren brachte die Beklagte vor, anders als noch im Sicherungsverfahren verfüge sie nunmehr über eigene Ordinationsräumlichkeiten, von welchen sie eine „Termin-Ordination“ betreibe und zusätzlich nur noch geringfügige Konsiliartätigkeiten in einem untergeordneten und somit in die Spürbarkeitsschwelle des UWG nicht übersteigendem Ausmaß verrichte, was im Einklang mit den (neuen) Ordinationsrichtlinien der Tierärztekammer vom 2.12.2022, Beilage ./4 stehe. Sie unterhalte keine eigene Homepage, ihre Tätigkeit werde auch nicht auf Websites anderer Ärzte beworben.

Dem hielt die Klägerin den fehlenden Wegfall der Wiederholungsgefahr entgegen, was schon durch Verstöße der Beklagten gegen die einstweilige Verfügung belegt sei. Die Beklagte werde auch weiterhin kaum in ihrer eigenen, meist gar nicht beleuchteten Ordination tätig. Die unzulässigen Konsiliarleistungen stellten weiterhin die Haupttätigkeit der Beklagten dar. Schon aus diesem Grund sei es der Beklagten möglich, jederzeit ihre Ordinationstätigkeit wieder aufzugeben und ihre fahrende Tätigkeit wiederaufzunehmen.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es stellte den aus den Seiten 9 bis 14 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird. Zwar dürfe die Beklagte ihre Tätigkeit als Konsiliarärztin ohne eigene Ordination nicht ausüben. Anders als noch im Provisorialverfahren betreibe diese jedoch nunmehr eine eigene Ordination und sei nur noch teilweise und im geringen Ausmaß als Konsiliarärztin tätig. Ausgehend davon komme es nunmehr zu keiner Wettbewerbsverzerrung mehr.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung wegen unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung und im Kostenpunkt, mit dem sie einen Abänderungs-, hilfsweise einen Aufhebungsantrag stellt; hilfsweise beantragt die Klägerin, zumindest ihrer Kostenrüge Folge zu geben.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Die Beweisrüge bekämpft folgende Feststellungen:

„Die Ordination befindet sich erst im Aufbau. … Anfangs arbeitete sie [die Beklagte] rund 12 Stunden pro Woche in ihrer eigenen Ordination, dies steigerte sich aber immer mehr und arbeitete sie ab August 2024 bereits 20 bis 25 Wochenstunden in der eigenen Ordination und nur mehr 2 Halbtage im Monat als ‚Konsiliarärztin‘ bei anderen Tierärzten und führte dort Sonografien und Ultraschalluntersuchungen durch. … Im Zeitpunkt Oktober hatte die Beklagte 3 solcher Partnerärzte. Bei diesen ist sie im Durchschnitt 1-2 mal im Monat tätig und führt maximal 4-5 Untersuchungen durch. … Anfang 2024 machten die auswärtigen Sonografien rund ¼ des Monatsumsatzes aus.“

An Stelle dieser Feststellungen werden nachstehende Ersatzfeststellungen begehrt: „Die Beklagte hat an der Adresse ** eine Tierartpraxis angemeldet, die sie aber nicht oder nur sehr selten zur Behandlung von Tieren nutzt. Ihr Einkommen bestreitet sie daraus, dass sie bei anderen Tierärzten über deren Anfrage Ultraschall– und Sonografieuntersuchungen durchführt, wobei sie ihre mobilen Geräte nutzt. Es kann nicht festgestellt werden, mit wie vielen Partnertierärzten die Beklagte kooperiert und welches Arbeitseinkommen sie durch diese Tätigkeit erwirbt.“

Zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung muss ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (vgl RS0041835).

Was den – wie bei Behandlung der Rechtsrüge zu zeigen sein wird – rechtlich relevanten Feststellungsteil der Anmeldung einer Ordination durch die Beklagte und deren (in der Ersatzfeststellung zugestandene) (zumindest) seltene Benützung betrifft, steht die bekämpfte Feststellung mit der Ersatzfeststellung in keinem unauflöslichen Widerspruch. Den übrigen Feststellungen fehlt es an Relevanz, sie werden daher nicht übernommen.

Was den von der Berufung bestrittenen Aspekt betrifft, die Ordination der Beklagten befinde sich im Aufbau, ist die Feststellung von den Beweisergebnissen gedeckt. Die Annahme des Gegenteils, dass eine junge Tierärztin eine Ordination nur zum Schein führe, um (ausschließlich) Konsiliartätigkeiten ausüben zu können, wäre lebensfremd. Die von der Klägerin ins Treffen geführten Kontrollen erfolgten überwiegend während der Urlaubszeit, weshalb daraus keine verlässlichen Schlüsse gezogen werden können. Diesbezüglich hat es daher bei der Feststellung zu bleiben.

Abgesehen von der erwähnten Ausnahme übernimmt das Berufungsgericht die Feststellungen und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).

Ausgehend davon kommt auch der Rechtsrüge kein Erfolg zu.

Die Berufung wendet sich gegen die Auffassung, der nunmehrigen Tätigkeit der Beklagten fehle es an einer spürbaren Wettbewerbsverzerrung, überdies sei die Wiederholungsgefahr nicht weggefallen.

Nach der Rechtsprechung des lauterkeitsrechtlichen Fachsenats des Obersten Gerichtshofs zur Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“ ist ein Verstoß gegen eine nicht dem Lauterkeitsrecht im engeren Sinn zuzuordnende generelle Norm als unlautere Geschäftspraktik oder als sonstige unlautere Handlung iSv § 1 Abs 1 Z 1 UWG zu werten, wenn die Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht. Der Unterlassungsanspruch setzt ferner voraus, dass das beanstandete Verhalten geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von rechtstreuen Mitbewerbern nicht bloß unerheblich zu beeinflussen (RS0123239).

Maßgebend für die Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung sind der eindeutige Wortlaut und Zweck der angeblich übertretenen Norm sowie gegebenenfalls die Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und eine beständige Praxis von Verwaltungsbehörden (4 Ob 225/07b - Wiener Stadtrundfahrten; RS0077771 [T76]; vgl 4 Ob 48/23x). Das Vorliegen einer vertretbaren Rechtsauffassung hat der Beklagte zu behaupten; dabei schließt der Einwand, die beanstandeten Handlungen stünden mit dem Gesetz im Einklang, die Behauptung mit ein, das Handeln beruhe auf einer vertretbaren Auslegung des Gesetzes (4 Ob 296/02m – Interventionsstelle; 4 Ob 39/04w – Kontrollstation; 4 Ob 119/16b – Verteidiger in Strafsachen).

Die Bejahung eines Unterlassungsanspruchs setzt ein Rechtsschutzbedürfnis voraus, das jedoch bereits dann vorliegt, wenn die gerechtfertigte Sorge besteht, dass gegen die Unterlassungspflicht verstoßen werden könnte. Davon ist wiederum Wiederholungsgefahr jedenfalls miteingeschlossen (vgl Görg, UWG [2020] § 14 UWG Rz 207).

Bei der Prüfung, ob Wiederholungsgefahr vorliegt, darf nicht engherzig vorgegangen werden (RS0037673). Hat der Beklagte bereits gegen das Gesetz verstoßen, wird sie grundsätzlich vermutet (RS0037661). Für die Wiederholungsgefahr spricht die Vermutung, dass derjenige, welcher gegen das UWG verstoßen hat, hiezu neuerlich geneigt sein wird (RS0080065). Im Unterlassungsprozess ist der Beklagte für den Wegfall der Wiederholungsgefahr behauptungs- und beweispflichtig (RS0005402). Er muss daher die besonderen Umstände dartun, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (RS0080065; 4 Ob 156/20z mwN). Ist das neuerliche Zuwiderhandeln nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht zu erwarten, ist es Sache des Klägers in erster Instanz darzutun, dass die ernste Besorgnis künftigen Zuwiderhandelns dennoch fortbestehe, weil konkrete Umstände dies erwarten lassen (RS0012051).

Nach der Rechtsprechung wird der Wegfall der Wiederholungsgefahr in der Regel nur dann angenommen, wenn der Verletzer einen den gesamten Unterlassungsanspruch (samt dem berechtigten Veröffentlichungsanspruch) umfassenden, an keinerlei Bedingungen und Einschränkungen geknüpften vollstreckbaren gerichtlichen Unterlassungsvergleich anbietet bzw abschließt und nach den Umständen keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seiner Willensänderung bestehen (RS0079962; RS0079898). Bloße – selbst strafbewehrte – Unterlassungserklärungen reichen nur in jenen Ausnahmefällen aus, in denen an der eigenen Einsicht und am künftigen Wohlverhalten des Beklagten auch nicht die geringsten Zweifel bestehen. Dafür ist im Allgemeinen vorausgesetzt, dass der Beklagte sich vom Verstoß unverzüglich ernsthaft distanziert, die als gesetzwidrig erkannte Tätigkeit unverzüglich einstellt und geeignete Maßnahmen zur Verhinderung künftiger gleichartiger Vorfälle ergreift, den allfälligen Schaden noch vor dem Prozess gutmacht und die Prozessführung unter vorbehaltsloser Anerkennung des Rechtsstandpunkts des Klägers auf die Frage der Wiederholungsgefahr beschränkt (Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek, UWG2 § 14 Rz 29/2).

Beim Wegfall der Wiederholungsgefahr ist diese nicht wie bei einem Fehlen von vornherein schon vor Prozessbeginn objektiv unmöglich oder unwahrscheinlich, sondern durch Änderung der Verhältnisse oder Sinneswandel des Unterlassungsschuldners erst nachträglich äußerst unwahrscheinlich geworden (Kodek/Leupold aaO § 14 Rz 18). Ein Wegfall der Wiederholungsgefahr wurde etwa bei Schließung des Geschäfts des Beklagten, Veräußerung des Unternehmens und Ausscheiden aus dem Gewerbebetrieb oder einem Betriebsübergang (sofern der unmittelbare Täter nicht mit übernommen wird bzw Übernehmer ist) angenommen, sofern nicht ernsthafte Anhaltspunkte ersichtlich sind, dass der Verletzer die beanstandete Tätigkeit, wenn auch in anderer Form, wiederaufnehmen wird. Die Bestreitung der Unterlassungspflicht als Indiz für das Vorhandensein der Wiederholungsgefahr ist nur dort relevant, wo ein (neuerlicher) Wettbewerbsverstoß objektiv überhaupt noch möglich ist und der Wegfall der Wiederholungsgefahr somit primär aus einem Sinneswandel des Beklagten zu erschließen ist; ist ein neuerlicher Wettbewerbsverstoß bereits aus objektiven Gründen auszuschließen, ist es für den Wegfall der Wiederholungsgefahr ohne Bedeutung, ob der Beklagte im Verfahren nicht nur die Wiederholungsgefahr, sondern auch seine Unterlassungspflicht bestreitet (Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek aaO § 14 Rz 24 mwN; RS0119806; 4 Ob 281/04h [2.]).

Besteht für den Beklagten keine Möglichkeit, weiter in der inkriminierten Weise tätig zu werden, ist vom Fehlen einer Wiederholungsgefahr auszugehen (Görg aaO § 14 Rz 125 mit Hw auf 4 Ob 338/74). Grundsätzlich ist vom Entfall der Wiederholungsgefahr bei Erhalt der erforderlichen behördlichen Bewilligung vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auszugehen (Görg aaO Rz 126 mit Hw auf 4 Ob 73/91).

Nach der Rechtsprechung fällt die Wiederholungsgefahr im Allgemeinen bei der Veräußerung eines Unternehmens oder seiner Schließung weg (SZ 37/49 = ÖBl 1964, 75 - Heereskraftfahrerabzeichen; ÖBl 1972, 126 - Perücken-Ausverkauf; RS0077206), es sei denn, dass ernstliche Anzeichen dafür bestehen, dass der Betrieb - wenn auch in anderer Form wiederaufgenommen wird (ÖBl 1995, 214 - Ausverkaufszeitraum; ÖBl 1996, 35 - Rolls Roys; 4 Ob 44/01a).

Fällt die Erstbegehungsgefahr oder Wiederholungsgefahr weg, etwa es aus rechtlichen Gründen zu keinem Verstoß kommen kann (zB durch Wegfall der Verbotsnorm), dann besteht kein Unterlassungsanspruch (vgl RS0037664). Auf eine Änderung der Rechtslage hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens Bedacht zu nehmen, sofern die neuen Bestimmungen nach ihrem Inhalt auf das in Streit stehende Rechtsverhältnis anzuwenden sind (vgl RS0037664 [T2]). Die Berechtigung eines Unterlassungsgebots ist demnach bei Rechtslageänderungen während eines Verfahrens stets auch am neuen Recht zu messen (vgl RS0123158).

Ebenso wie das Ärztegesetz (ÄrzteG) für den Bereich der Humanmedizin (§§ 45 ff) enthält auch das Tierärztegesetz (TierärzteG) Berufsausübungsvorschriften. Beide Berufsordnungen enthalten das zentrale Verbot der freiberuflichen Ausübung des (tier-)ärztlichen Berufes ohne bestimmten Berufssitz (Wanderpraxis). Ärzte und Tierärzte dürfen daher nicht - wie noch im 19. Jahrhundert üblich - durch das Land ziehen und überall, wo sie Patienten vorfinden, ihre Leistungen anbieten. Sowohl das ÄrzteG 1949 als auch das TierärzteG 1975 gingen nach ihrer ursprünglichen Konzeption von zwei Formen der ärztlichen bzw. tierärztlichen Tätigkeiten aus, und zwar als niedergelassener Arzt mit Ordination einerseits und als angestellter Arzt (mit Dienstort) andererseits. Die erst später (ÄrzteG 1984 idF BGBl Nr. 314/1987; TierärzteG 1975 idF BGBl Nr. 476/1995) eingeführte Form der Wohnsitz(tier)ärzte entstand jeweils aus einem Bedürfnis der Praxis.

Im Humanmedizinbereich geschah dies, weil es sich zeigte, dass zahlreiche Ärzte in keinem Anstellungsverhältnis standen, allerdings auch keine eigene Ordinationsstätte betrieben. Die erläuternden Bemerkungen zur ÄrzteG-Novelle 1987 verweisen auf Ärzte, die ausschließlich als Gutachter oder als Praxisvertreter tätig werden, bzw. Schul- oder Betriebsärzte, die ihre Tätigkeiten auf Basis eines Werkvertrages ausüben. Sofern ausschließlich derartige ärztliche Tätigkeiten entfaltet werden, solle der Österreichischen Ärztekammer der Wohnsitz bekanntgegeben werden, der auch für die Eintragung in die Ärzteliste maßgeblich sei. Wohnsitzärzte waren daher zunächst zur selbständigen Berufsausübung berechtigte Ärztinnen/Ärzte, die ausschließlich solche ärztliche Tätigkeiten auszuüben beabsichtigen, die weder eine Ordinationsstätte (§ 45 Abs 2 ÄrzteG) erfordern noch in einem Angestelltenverhältnis (§ 46 ÄrzteG) ausgeübt werden. Ausgehend von dieser Definition verblieben erhebliche Unklarheiten zum Tätigkeitsbereich von Wohnsitzärzten (vgl dazu eingehend Wallner, Zulässiger Aktionsradius des Wohnsitzarztes, RdM 2012/135), die in der Folge mehrfach zu Änderungen im ÄrzteG (zuletzt BGBl I Nr. 25/2017) führten. Mit der letztgenannten Novelle wurde klargestellt, dass Wohnsitzärzte zu „insbesondere Erstellung von Aktengutachten, Vertretungen in Ordinationsstätten, arbeitsmedizinische(n) und schulärztliche(n) Tätigkeiten, Teilnahme an ärztlichen Notdiensten oder organisierten Notarztdiensten“ berechtigt sind.

Jeder freiberuflich tätige Tierarzt durfte nach § 15 Abs 1 TierärzteG in der bis 31.5.2021 geltenden Fassung BGBl I Nr. 95/2002 nur einen Berufssitz haben, den er zur Eintragung in die Tierärzteliste anzugeben hatte, wenn er seinen Beruf als freien Beruf auszuüben beabsichtigte (Abs 2 leg cit). Mit der Novelle BGBl Nr. 476/1995 wurde dem § 15 TieärzteG ein Abs 7 angefügt. Danach hatten Tierärzte, die beabsichtigten, ausschließlich solche wiederkehrenden tierärztlichen Tätigkeiten in Form von Praxisvertretungen auszuüben, die weder die Führung einer Ordination oder eines privaten Tierspitals beinhalten noch in einem Anstellungsverhältnis ausgeübt werden, dies der Kammer der Tierärzte Österreichs bekanntzugeben. In der Regierungsvorlage zur TierärzteG-Novelle BGBl Nr. 476/1995 finden sich zu dieser bis zum 31.5.2021 in Kraft gebliebenen Bestimmung, folgende Erläuterungen:

„Junge Tierärzte verfügen unmittelbar nach Abgang von der Veterinärmedizinischen Universität meist über keine oder wenig praktische Berufserfahrung. Immer mehr Absolventen dieser Universität nutzen daher die sich häufig ergebende Möglichkeit, für einige Tage bei älteren Kollegen mitzuarbeiten bzw. als Praxisvertreter tätig zu werden.

Um die Einbeziehung dieser Tierärzte in die Sozialversicherung sicherzustellen, wird nunmehr durch § 15 Abs.7 festgelegt, daß derartige kurzfristige Tätigkeiten (Praxisvertretungen) bei der Bundeskammer der Tierärzte Österreichs gemeldet werden müssen.“

Die Berufsausübungsvorschriften wurde mit der TierärzteG 2021 BGBl I Nr. 171/2021 in § 14 neu gefasst, der auszugsweise wie folgt lautet:

„(1) Jede Tierärztin und jeder Tierarzt hat nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes das Recht, den tierärztlichen Beruf im ganzen Bundesgebiet auszuüben.

(2) Der tierärztliche Beruf kann freiberuflich selbständig oder in einem Anstellungsverhältnis ausgeübt werden.

(3) Freiberuflich selbständig tätige Tierärztinnen und Tierärzte dürfen den Beruf nur von einem Berufssitz oder mehreren Berufssitzen aus ausüben. Berufssitz ist jener Ort, an dem und von dem aus die freiberuflich selbständige Tätigkeit regelmäßig ausgeübt wird. Die Berufsausübung ohne einen bestimmten Berufssitz (Wanderpraxis) ist verboten. Der Berufssitz ist vor Aufnahme der Tätigkeit, wenn möglich bereits anlässlich des Antrags auf Eintragung in die Tierärzteliste (§ 9 Abs. 1) anzugeben. Jede Verlegung des Berufssitzes sowie jede Begründung weiterer Berufssitze ist der Kammer vierzehn Tage vorher anzuzeigen.

(4) und (5) … [betrifft Tierärzte mit Anstellungsverhältnis]

(6) Tierärztinnen und Tierärzte, die beabsichtigen, wiederkehrende tierärztliche Tätigkeiten freiberuflich selbständig ausschließlich in Form von Praxisvertretungen sowie Not- oder Bereitschaftsdienste auszuüben und dabei weder eine Ordination oder eine private Tierklinik zu führen, haben dies der Kammer bekanntzugeben. Als Berufssitz gilt diesfalls die Wohnadresse (Wohnsitztierarzt).“

Die entsprechenden Erläuterungen (GP XXVII RV 732) zum TierärzteG BGBl I Nr. 171/2021 halten fest:

„Der Beruf kann selbstständig freiberuflich oder in einem Angestelltenverhältnis ausgeübt werden. Für die freiberuflich selbständige Tätigkeit ist ein Berufssitz zu wählen, von dem aus der Beruf ausgeübt wird. Tierärztinnen und Tierärzte dürfen nunmehr mehrere Berufssitze haben, wobei höchstens zwei Ordinationen geführt werden dürfen. Ein Berufssitz ist der Kammer vor Aufnahme der Tätigkeit zu melden.

Jede freiberuflich selbständige Tätigkeit setzt einen Berufssitz voraus; eine Wanderpraxis ist ausdrücklich verboten. Wird ausschließlich eine freiberuflich selbständige tierärztliche Tätigkeit in Form von Praxisvertretungen angeboten, stellt Abs 6 klar, dass als Berufssitz diesfalls die Wohnadresse gilt (Wohnsitztierarzt).“

Damit wurde und wird - anders als im ÄrzteG – der Aktionsradius von Wohnsitztierärzten (auch) nach der letzten Novelle nach dem klaren und in Wahrheit im Wesentlichen unverändert gebliebenen Wortlaut weiterhin durch konkrete, taxativ aufgezählte Tätigkeiten umschrieben. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, ihre Konsiliartätigkeit falle unter die in § 14 Abs 6 TierärzteG idF BGBl I Nr. 171/2021 angeführte Vertretungstätigkeit, ist dem nicht zu folgen, setzt doch eine Vertretung nach allgemeinem Verständnis die Abwesenheit des Vertretenen, nicht aber die bloße Zuziehung einer weiteren fachkundigen Person voraus. Für diese Auffassung sprechen schon die oben referierten Motive in der Regierungsvorlage anlässlich der Einführung des § 15 Abs 7 TierärzteG idF Novelle BGBl Nr. 496/1995, die anders als im humanmedizinischen Bereich den damals noch nicht so bezeichneten „Wohnsitztierärzten“ nur einen beschränkten und vor allem kurzfristigen Aktionsradius zuerkennen, der auch bei der Novellierung inhaltlich nicht erweitert wurde. Der Gesetzgeber ging daher im tierärztlichen Bereich einen anderen Weg, weshalb die im ÄrzteG auftretenden Unklarheiten im tierärztlichen Bereich nicht vorliegen.

Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Konsiliartätigkeit der Beklagten als bloße Wohnsitztierärztin ohne eigene Ordination (wie hier noch Sicherungsverfahren von der Beklagten ausgeübt) weder § 15 Abs 7 TierärzteG idF vor der Novelle BGBl I Nr. 171/2021 noch § 14 Abs 6 TierärzteG idF der genannten Novelle unterfiel. Dies ergibt sich aus dem klaren und eindeutigen Wortlaut aller zitierten relevanten Bestimmungen. Selbstständige tierärztliche Tätigkeiten bedürfen daher einer eigenen Ordination, wo oder von wo diese ausgeübt werden.

Nach Auffassung der Klägerin biete das TierärzteG gar keine Grundlage für Konsiliartätigkeiten, selbst wenn eine Ordination betrieben wird. Dazu führt die Klägerin die §§ 18 und 21 TierärzteG 2021 ins Treffen. Die letztgenannte Bestimmung wurde unverändert in den (neuen) Rechtsbestand übernommen (vgl GP XXVII RV 732) und ist ident mit § 25 Tierärztegesetz 1975, BGBl. Nr. 16/1975. Beide Fassungen lauten:

„(1) Der Tierarzt darf die Behandlung eines kranken Tieres, das, wie ihm bekannt ist, von einem anderen Tierarzt behandelt wird, ausgenommen den Fall der Ersten Hilfe nur übernehmen, wenn der Tierhalter auf die Behandlung durch den bisher behandelnden Tierarzt verzichtet hat.

(2) Werden gleichzeitig mehrere Tierärzte gerufen, so übernimmt, wenn der Tierhalter selbst keine Entscheidung trifft oder kein Einvernehmen erzielt wird, jener Tierarzt die Behandlung, der von den herbeigerufenen Tierärzten als erster eingetroffen ist.

(3) Im Falle des Abs. 2 kann der Tierarzt ein Honorar auch dann beanspruchen, wenn keine Behandlung stattgefunden hat, obwohl er hiezu bereit war.“

Nach den Materialien zu § 25 TieräzteG 1975 (1158 der Beilagen XIII. GP) – Regierungsvorlage) regelt § 25 Abs 1 „den Fall der Konkurrenz tierärztlicher Leistungen; grundsätzlich soll jeder Fall nur von einem Tierarzt behandelt werden. In Abs. 2 wird eine Regelung für den Fall des zeitlichen Nebeneinander von tierärztlichen Tätigkeiten getroffen.“

Unabhängig von der in § 18 TieräzteG geregelten Gemeinschaftspraxis wird daher ein gleichzeitiges Einschreiten mehrerer Tierärzte gesetzlich erlaubt. Es spricht allerdings nichts dagegen, dass sich der in § 21 leg cit vorgesehene Verzicht jedoch auch auf bloße Teilleistungen (etwa Sonografie) beziehen kann. § 3 Abs 3 („Räumliche Anforderungen für die Berufsausübung“) der im diesbezüglich erst im Laufe des Verfahrens neu erlassenen Ordinationsrichtlinie der Österreichischen Tierärztekammer (OrdiRL) vom 2.12.2022 (Beilage ./4) lautet:

„Tierärzte die freiberuflich selbstständig von ihrem Berufssitz aus, ihre Leistungen in veterinärmedizinischen Fachgebieten (z.B. Chirurgie, Anästhesie, Ophtalmologie, Sonographie, Kardiologie, Tierphysiotherapie), zeitlich befristet, in anderen Ordinationen oder privaten Tierkliniken erbringen, bedürfen zumindest einer Ordination, von der aus sie tätig werden, die den Mindestanforderungen gemäß § 4 Abs. 2 entspricht.“ Von einer (offenkundigen) Gesetzwidrigkeit dieser Bestimmung ist nicht auszugehen. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die Beklagte durch das nunmehrige Betreiben einer Ordination die im Laufe des Verfahrens geänderten Berufsausübungsvorschriften erfüllt. Jedenfalls kann aufgrund der im Dezember 2022 erfolgten Neufassung der Ordinationsrichtlinien die Beklagte aus guten Gründen von der Zulässigkeit ihrer Tätigkeit ausgehen, es besteht mangels gegenteiliger Rechtsprechung auch kein evidenter Grund für den einzelnen Tierarzt, von einer Gesetzwidrigkeit der Ordinationsrichtlinie auszugehen.

Dass die Beklagte stets, somit schon vor Erlass der neuen Ordinationsrichtlinen auf ihrem Rechtsstandpunkt beharrte, schadet ihr in dieser Konstellation nicht. Da die Berechtigung eines Unterlassungsgebots bei Rechtslageänderungen während eines Verfahrens auch am neuen Recht zu messen ist, ist das weiterhin ausschießlich auf Tätigkeiten ohne Ordination abstellende und damit auf ein aliud abzielende Unterlassungsbegehren als überschießend nicht berechtigt. Eine Teilabweisung im Rahmen eines minus-Zuspruchs kommt nicht in Betracht. Ob nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wirklich nicht davon auszugehen sein mag, dass die Beklagte ihren Berufssitz wieder aufgibt, und nach dem Standpunkt der Beklagten schon deshalb von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr auszugehen wäre, muss in dieser Konstellation nicht überprüft werden. Auf die Irreführung kommt die Berufung nicht mehr zurück.

Der Berufung in der Hauptsache ist daher erfolglos.

In ihrer Kostenrüge strebt die Klägerin einen Kostenzuspruch für jene (zu bildende) Verfahrensabschnitte an, in welchen die Beklagte noch keine eigene Ordination betrieben hatte.

41 Abs 1 ZPO normiert für den Kostenersatz das Erfolgsprinzip. Demnach hat die vollständig unterliegende Partei ihrer vollständig obsiegenden Gegenpartei sämtliche Kosten zu ersetzen. Dabei ist grundsätzlich nur das Prozessergebnis entscheidend. Ob eine Partei als unterlegen (und damit die andere als obsiegend) zu betrachten ist, ist anhand eines Vergleichs zwischen dem Inhalt ihrer den Streitgegenstand betreffenden Sachanträge und der gerichtlichen Entscheidung darüber zu ermitteln. Bei Änderungen des Streitgegenstandes während des Verfahrens kommt es auf den im jeweiligen Verfahrensabschnitt erzielten Erfolg an, der sich aus einem Vergleich des Begehrens in diesem Verfahrensabschnitt mit dem Endurteil ergibt. Ob eine Partei phasenweise berechtigt prozessiert hat, ist hingegen nicht relevant. Auf einen hypothetischen Prozesserfolg in einzelnen Verfahrensabschnitten kommt es nicht an (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.150). Es gibt somit keinen „fiktiven Phasenerfolg“, sondern nur den im Urteil ausgedrückten Erfolg, der zur Ermittlung der Erfolgsquote mit dem eingeklagten Betrag zu vergleichen ist (Obermaier, aaO; OLG Wien 14 R 209/12a; 1 R 9/13w), zumal es an der Klägerin gelegen gewesen wäre, ihr Unterlassungsbegehren auf Kosten einzuschränken.

Der Berufung war daher auch im Kostenpunkt nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.

Der Bewertungsausspruch gründet sich auf § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO. Bei der vorzunehmenden Bewertung des Entscheidungsgegenstands (vgl RS0112144) besteht keine Bindung an die Bewertung des Unterlassungsbegehrens durch die Klägerin im Hauptverfahren (RS0027917 [T1]); aufgrund der wirtschaftlichen Auswirkungen allein des Unterlassungsbegehrens ist schon dieses mit mehr als EUR 30.000 zu bewerten.

Die Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.