OLG Wien 1R147/25g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00100R00147.25G.1117.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht fasst durch Mag. Weixelbraun (Vorsitz), Maga. Viktorin und Mag. Eilenberger-Haid in der Rechtssache der Klägerin A* GmbH i.L., FN *, pA Mag. B, *, vertreten durch Hopmeier Wagner Kirnbauer Rechtsanwälte OG in Wien, und des Nebenintervenienten auf Seiten der Klägerin Dr. C, geb. **, emeritierter Rechtsanwalt, *, wider die Beklagte D AG, FN **, *, vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten E AG, FN **, **, vertreten durch Cerha Hempel Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 1.262.011,17 samt Zinsen, über die Rekurse der Klägerin und des ersten Nebenintervenienten gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 19.8.2025, **-161, in nicht öffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s :

Spruch

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass er lautet:

„1. Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 125.146,01 (darin EUR 10.356,75 USt und EUR 63.005,50 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

2. Die Klägerin ist schuldig, der Nebenintervenientin E* AG die mit EUR 27.727,79 (darin EUR 4.619,70 USt und EUR 9,60 Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 1.732,87 (darin EUR 288,81 USt) und der Nebenintervenientin E* AG die mit EUR 1.346,51 (darin EUR 224,41 USt) bestimmten Kosten deren Rekursbeantwortungen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Begründung

Die Klägerin war zu FN ** - seit 23.1.2021 mit dem Zusatz „i.L.“ - im Firmenbuch eingetragen. Mit Beschluss vom 25.7.2025 des Landesgerichtes Wiener Neustadt zu **, eingetragen am 26.7.2025, wurde die Klägerin gemäß § 40 FBG infolge vermuteter Vermögenslosigkeit im Firmenbuch gelöscht.

Erster Rechtsgang:

Die Klägerin begehrte mit Klage vom 24.6.2019 zunächst, die Beklagte schuldig zu erkennen, dem ErstNI EUR 1.339.520 samt Zinsen zu zahlen. Am 26.4.2021 (ON 32) schränkte sie das Begehren auf EUR 1.262.011,17 samt Zinsen ein.

Die Beklagte begehrte die Abweisung der Klage und bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach.

Am 7.1.2020 erklärten die E* AG und die F* AG den Streitbeitritt auf Seiten der Klägerin (ON 7). Die Beklagte beantragte die Zurückweisung dieser Nebeninterventionen (ON 15, ON 18), diesen Antrag wies das Erstgericht mit Beschluss vom 2.12.2020 (ON 27) ab. Über Rekurs der Beklagten (ON 29) hob das Rekursgericht mit Beschluss vom 9.3.2021 (ON 31) den Beschluss auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Mit Beschluss vom 29.9.2021 (ON 43) gab das Erstgericht dem Antrag der Beklagten auf Zurückweisung der Nebeninterventionen der E* AG und der F* AG statt.

Mit „End- und Zwischenurteil“ vom 29.9.2021 (ON 44) wies das Erstgericht einen Teil des Klagebegehrens von EUR 637.182,77 wegen Verjährung ab und sprach aus, das (weitere) Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, dem Nebenintervenienten EUR 624.828,40 samt Zinsen zu zahlen, bestehe dem Grunde nach zu Recht.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung ab und sprach mit Zwischenurteil vom 18.5.2022, 1 R 184/21t (ON 52) aus, dass das Klagebegehren (zur Gänze) dem Grunde nach zu Recht bestehe. Der dagegen von der Beklagten erhobenen Revision gab der Oberste Gerichtshof mit Urteil vom 25.1.2023, 7 Ob 125/22s (ON 66) nicht Folge.

Zweiter Rechtsgang:

Am 4.3.2024 trat die E* AG [ZweitNI] als Nebenintervenientin dem Streit auf Seite der Beklagten bei (ON 92). Die Klägerin beantragte die Zurückweisung der Nebenintervention (ON 97); der ErstNI schloss sich dem an (TS ON 99). Mit Beschluss vom 2.4.2024 (ON 102) wies das Erstgericht die Zurückweisungsanträge zurück und ließ die Nebenintervention der ZweitNI zu.

Mit (End)Urteil vom 29.10.2024 (ON 148) wies das Erstgericht (1.) das gesamte, auf Zahlung von EUR 1.262.011,17 samt Zinsen an den ErstNI gerichtete Klagebegehren ab und behielt (2.) die Kostenentscheidung gemäß § 52 Abs 2 ZPO vor.

Der dagegen von der Klägerin erhobenen Berufung gab das Oberlandesgericht Wien mit Urteil vom 28.1.2025, 1 R 3/25f, (ON 154) nicht Folge und behielt die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens dem Erstgericht vor (§ 52 Abs 3 ZPO). Die dagegen erhobene außerordentliche Revision der Klägerin wies der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 22.4.2025, 7 Ob 51/25p, (ON 157) zurück.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 19.8.2025 (ON 161) verpflichtete das Erstgericht die Klägerin zum Kostenersatz von

(1.) EUR 136.830,82 (darin EUR 12.301,29 USt und EUR 63.023,10 Barauslagen) an die Beklagte und

(2.) EUR 30.203,30 (darin EUR 5.032,28 USt und EUR 9,60 Barauslagen) an die ZweitNI.

Es begründete die Entscheidung mit § 41 Abs 1 ZPO. Zwischenentscheidungen [über den Grund des Anspruchs] seien für eine Phasenbildung der Kostenentscheidung nicht relevant. Das Erstgericht erachtete mehrere Einwendungen gegen die Kostenverzeichnisse der Beklagten und der ZweitNI (unbekämpft) für berechtigt. Für nicht berechtigt erachtete es die Einwände gegen die Mitteilung der Beklagten vom 25.7.2024 (ON 128), weil diese auch eine gerichtlich aufgetragene Urkundenvorlage enthalte und daher zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung diene, sowie gegen die mit TP 3A verzeichnete Streitbeitrittserklärung der ZweitNI vom 4.3.2024 (ON 92), die umfangreiches Vorbringen im Sinne eines vorbereitenden Schriftsatzes enthalte.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Kostenrekurs der Klägerin wegen Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, ihn als nichtig aufzuheben und das Verfahren einzustellen; hilfsweise die Kosten der Klägerin und der Beklagten sowie der ZweitNI gegeneinander aufzuheben; hilfsweise den Beschluss dahin abzuändern, dass der Klägerin ein Kostenersatz von (1.) EUR 40.719,31 (darin EUR 6.786,55 USt) an die Beklagte und (2.) EUR 28.103,74 (darin EUR 4.682,36 USt und EUR 9,60 Barauslagen) an die ZweitNI auferlegt werde.

Gegen den Beschluss richtet sich auch der Kostenrekurs des ErstNI wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, ihn dahin abzuändern, dass die Kosten gegenseitig aufgehoben werden; hilfsweise ihn dahin abzuändern, dass (1.) der Beklagten nur EUR 40.360,95 (darin EUR 6.732,89 USt) und (2.) der ZweitNI nur EUR 28.103,74 (darin EUR 4.682,36 USt und EUR 9,60 Barauslagen) zugesprochen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte und die ZweitNI beantragen im Wesentlichen gleichlautend, beide Rekurse als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihnen nicht Folge zu geben.

Die Rekurse sind zulässig und teilweise berechtigt.

1. Eine Nichtigkeit erblickt die Klägerin zusammengefasst darin, dass sie im Firmenbuch am 26.7.2025, damit vor Fällung des angefochtenen Beschlusses (19.8.2025), gemäß § 40 FBG gelöscht wurde. Sie sei spätestens mit Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses des Obersten Gerichtshofs zu 7 Ob 51/25p (ON 157) vermögenslos. Die klagende Gesellschaft sei voll beendet und habe keinen Gesamtrechtsnachfolger. Das Prozessrechtsverhältnis mit ihr sei beendet. Sie könne nicht Partei in einem Rechtsstreit sein; ein dennoch gegen sie fortgeführtes Verfahren sei ein rechtliches Nichts.

1.1. 1 Eine Kapitalgesellschaft verliert nach herrschender Ansicht ihre Parteifähigkeit mit ihrer Vollbeendigung, die ihre Vermögenslosigkeit und (kumulativ) ihre Löschung im Firmenbuch voraussetzt (6 Ob 92/25k [12]; 6 Ob 136/15s [Pkt 3.2], je mwN; RS0021209 [T1]; RS0049388 [T2]; RS0050186 [T13, T17]).

1.1. 2 Die Löschung aus dem Firmenbuch allein bewirkt den Verlust der Parteifähigkeit noch nicht. Die Gesellschaft besteht vielmehr solange fort, als noch Aktivvermögen vorhanden ist (RS0050186; 6 Ob 92/25k [13] mwN). Auch wenn die Löschung nur deklarativ wirkt (RS0050186), trägt sie fürs Erste und bis zu ihrer Entkräftung (vgl RS0050186 [T14, T20]) die Vermutung der Vermögenslosigkeit in sich (vgl RS0050186 [T14, T26]; 6 Ob 92/25k [13]).

Verfolgt die Gesellschaft selbst noch einen (vermögenswerten) Leistungsanspruch (etwa in einem Aktivprozess; vgl 6 Ob 136/15s [ErwGr 3.3.]) ist Vollbeendigung nicht eingetreten und die Gesellschaft wegen des behaupteten Anspruchs noch nicht vollständig abgewickelt; die Vermutung der Vermögenslosigkeit greift dann nicht (RS0062191; RS0050186 [T20]). Dies wird auch für den Fall der Einwendung einer Gegenforderung vertreten (6 Ob 92/25k [14] mzwN).

Die Klägerin konnte in diesem Verfahren seit der Zurückweisung ihrer außerordentlichen Revision mit Beschluss vom 22.4.2025 mit ihrem Zahlungsbegehren keinen vermögenswerten Leistungsanspruch mehr verfolgen. Einen Anspruch auf Kostenersatz verfolgte die Klägerin seither ebenso wenig, strebt sie doch noch mit ihrem Rekurs im für sie günstigsten Fall eine Beseitigung der angefochtenen, zugunsten der Beklagten und der ZweitNI ergangenen Kostenentscheidung an; im Übrigen stünde auch ein bloß möglicher und noch ungewisser Kostenersatzanspruch der Vollbeendigung der gelöschten Beklagten nicht entgegen (vgl zuletzt 6 Ob 92/25k [16] mwN).

1.1. 3 Die im Rekursverfahren (Rekursbeantwortung ON 164) von der Beklagten herangezogene Zusage des ErstNI, die Klägerin gegen Kostenersatzansprüche der Beklagten schad- und klaglos zu halten, ist einem Aktivvermögen zwar nicht gleichzuhalten.

Gleichzeitig bescheinigt allerdings die Beklagte durch Vorlage von Schreiben des Klagevertreters vom 13.8.2025 (./31) und vom 28.8.2025 (./32), dass die Klägerin auch noch nach ihrer Löschung behauptet, über einen (nicht die hier gegenständliche Frage des Prozesskostenersatzes betreffenden) „noch unerledigten Kostenersatzanspruch“ von EUR 37.760,50 gegen die Beklagte und von EUR 24.357,23 gegen die ZweitNI zu verfügen; diese Forderungen müssen – so sie zu Recht bestehen – als sowohl gegenüber der beklagten Versicherung als auch gegenüber der als Nebenintervenientin auf deren Seite beigetretenen Versicherung jedenfalls einbringlich angesehen werden. Das Neuerungsverbot steht der Vorlage beider Urkunden, die hier die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin betreffen und der Widerlegung des geltend gemachten Rekursgrundes der Nichtigkeit dienen sollen, nicht entgegen (§ 482 Abs 2; RS0108589 [T4]).

Die Löschung der Klägerin im Firmenbuch führte daher nicht bereits zu ihrer Vollbeendigung (vgl RS0021209).

1.2. 1 Seit der Entscheidung des verstärkten Senats des Obersten Gerichtshofs vom 22.10.1998 zu 8 ObA 2344/96f wird zudem in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass eine vollbeendete Kapitalgesellschaft grundsätzlich nicht mehr parteifähig ist, es aber mit dem Grundrecht auf ein faires Verfahren und dem in Art 6 Abs 1 EMRK verankerten Anspruch auf Justizgewährung unvereinbar ist, wenn die Beklagte durch rechtliche Änderungen in ihrer Sphäre, auf die der Kläger keinen Einfluss hat und die er auch nicht durchschauen kann, eine Entscheidung über den vom Kläger geltend gemachten, mit erheblichem Aufwand an Geld, Zeit und Mühe vor Gericht verfolgten zivilrechtlichen Anspruch vereiteln könnte. Danach ist der Kläger besonders schutzwürdig, wenn er einer GmbH gegenübersteht, weil ihm hier bei „Abhandenkommen“ der Prozessgegnerin auch keine Klagsführung gegen persönlich haftende Gesellschafter offensteht. Wird eine Kapitalgesellschaft während eines gegen sie anhängigen Passivprozesses gelöscht, so ist das Verfahren auf Begehren des Klägers fortzusetzen. Strebt der Kläger hingegen die Fortsetzung des Verfahrens gegen die gelöschte Gesellschaft nicht an, so ist die Klage zurückzuweisen, das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären und die Kosten nach § 51 Abs 2 ZPO gegenseitig aufzuheben (9 Ob 12/25t [13]; vgl auch RS0110979).

1.2. 2 Hier sind die Parteirollen gegenüber dem der Entscheidung zu 8 ObA 2344/96f zugrunde liegenden Sachverhalt vertauscht: Nicht die Beklagte, sondern die Klägerin wurde gemäß § 40 FBG gelöscht, und zwar nach Schluss der mündlichen Verhandlung aber noch vor Fällung der hier angefochtenen, abschließenden Kostenentscheidung. Der vorliegende Fall ist weiters dadurch gekennzeichnet, dass die Klägerin seit 24.6.2019 und auch während ihrer Liquidation (seit 23.1.2021) einen Aktivprozess führte, in welchem seit der Zurückweisung ihrer außerordentlichen Revision mit Beschluss vom 22.4.2025 feststeht, dass ihr im Verfahren erhobener Anspruch von zuletzt EUR 1.262.011,17 zur Gänze nicht besteht. Seit dieser Entscheidung war alleiniger Gegenstand des Verfahrens die dem Erstgericht vorbehaltene Entscheidung über eine Pflicht der Klägerin zum Ersatz von Verfahrenskosten, im Ergebnis damit allein ein Anspruch der Beklagten (und der ZweitNI).

Nach Ansicht des Rekursgerichtes sind daher die in der genannten Entscheidung entwickelten Grundsätze trotz der abweichenden Parteirollen anzuwenden. Auf Seiten der Beklagten, für die keine Möglichkeit bestand, eine Einlassung in das Verfahren zu verweigern oder in weiterer Folge das Verfahren ohne alle damit verbundenen Nachteile zu beenden, besteht im Hinblick auf das Grundrecht auf ein faires Verfahren eine gleichgelagerte Schutzbedürftigkeit vor Vorgängen in der Sphäre der Klägerin, durch welche diese den Anspruch der Beklagten auf Kostenersatz vereiteln könnte.

1.2. 3 Nach der Löschung der Klägerin war das Verfahren (nur) auf Begehren der Beklagten fortzusetzen, unabhängig davon, dass die Klägerin im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung noch nicht amtswegig gelöscht war (vgl 7 Ob 126/98z), was das Erstgericht im angefochtenen Kostenbeschluss nicht wahrgenommen hat.

Der Wille zur Verfahrensfortsetzung gegen die gelöschte Gesellschaft muss nicht ausdrücklich erklärt werden; er kann sich auch daraus ergeben, dass die Gegenseite trotz der ihr bekannten, den Verlust der Parteifähigkeit herbeiführenden Umstände das Verfahren durch Anträge oder Rechtsmittel fortsetzt (vgl RS0110970 [T4]; 1 Ob 153/02k; 1 Ob 70/99x).

Hier erfolgte die Löschung der Klägerin am 26.7.2025; der angefochtene Beschluss erging am 19.8.2025. Dass der Beklagten die Löschung bereits vor dem Datum der Beschlussfassung bekannt gewesen wäre, behauptet die Klägerin nicht und ist auch sonst im Verfahren nicht hervorgekommen. Aus den Anträgen der Beklagten und der ZweitNI in deren Rekursbeantwortungen (als den nächsten zur Verfügung stehenden Prozesshandlungen), die Kostenrekurse der Klägerin und des ErstNI zurückzuweisen, hilfsweise ihnen nicht Folge zu geben, ergibt sich für den vorliegenden Fall zwanglos deren Wille zur Fortsetzung des Verfahrens, nämlich zur gerichtlichen Entscheidung über ihren Kostenersatzanspruch. Es erübrigt sich damit auch eine allfällige Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zwecks Ermöglichung einer Äußerung der Beklagten und der ZweitNI hinsichtlich eines solchen Fortsetzungswillens.

1. 3 Die Klägerin ist damit weiterhin parteifähig und zur Erhebung des Rekurses legitimiert (vgl nur 4 Ob 281/04h). Auch an der Prozessvollmacht des Klagevertreters änderte die Löschung nichts (§ 35 ZPO; vgl Gewolf-Vukovich in Höllwerth/Ziehensack ZPO-TaKom2 § 35 Rz 8; Fucik in Rechberger/Klicka5 § 35 ZPO Rz 2).

2. 1 Nach ständiger Rechtsprechung setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer voraus, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen ist, über rein theoretische Fragen abzusprechen (RS0002495). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist nicht nur die formelle, sondern auch die materielle Beschwer. Letztere liegt vor, wenn die (materielle oder prozessuale) Rechtsstellung des Rechtsmittelwerbers durch die angefochtene Entscheidung beeinträchtigt wird, diese also für ihn ungünstig ausfällt (RS0041868 [T3, T7]). Ist dies nicht der Fall, so ist das Rechtsmittel auch dann zurückzuweisen, wenn die Entscheidung formal vom Antrag abweicht (RS0041868 [T15]).

2. 2 Die Rekursgegnerinnen wenden ein, der Klägerin fehle für ihren Rekurs das Rechtsschutzinteresse (Rekursbeantwortungen 3.1. bzw 1.3.). Sie leiten ein mangelndes Rechtsschutzbedürfnis und eine mangelnde Beschwer der Klägerin aus den erwähnten Schreiben des Klagevertreters vom 13.8.2025 (./31) und insb. vom 28.8.2025 (./32) ab, worin dieser erklärt (./32), die Klägerin habe einen noch unerledigten Anspruch aus den von den Gegnern aus Passivprozessen hereingebrachten Kosten (Ersatz nach RATG) von EUR 37.760,50 gegen die Beklagte und von EUR 24.357,23 gegen die ZweitNI, und rechne mit diesem Betrag gegen die im angefochtenen Beschluss zugesprochenen Gesamtkosten von EUR 167.034,12 auf. Den Rekursbeantwortungen beider Rekursgegnerinnen ist allerdings nicht zu entnehmen, ob sie diese Schreiben für inhaltlich zutreffend und insbesondere die darin genannten Forderungen der Klägerin gegen die Beklagte und die ZweitNI für richtig und fällig erachten (vgl P. Bydlinski KBB7 § 1439 ABGB Rz 1f); nach § 1439 ABGB findet die Kompensation zwischen einer richtigen und nicht richtigen sowie einer fälligen und noch nicht fälligen Forderung nicht statt. Es kann daher im Rekursverfahren nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin schon durch die Aufrechnungserklärung von ihrer mit dem angefochtenen Beschluss ausgesprochenen Zahlungsverpflichtung befreit wurde. Damit ist ihr schon deshalb das rechtliche Interesse an der Bekämpfung dieses Beschlusses, im Falle dessen Rechtskraft sie sich den darin auferlegten, exekutionsfähigen Forderungen der Beklagten und der ZweitNI ausgesetzt sähe, nicht genommen.

3. Für die Beurteilung der Beschwer als Zulässigkeitsvoraussetzung bei einem von einem Nebenintervenienten erhobenen Rechtsmittel ist lediglich das Interesse der Hauptpartei an einer Änderung oder Beseitigung der angefochtenen Entscheidung maßgeblich (RS0035474 [T2]).

Der Kostenrekurs des ErstNI dient der Unterstützung der Klägerin als seiner „Hauptpartei“ und ist als „sonstige Prozesshandlung“ im Sinn des § 19 Abs 1 ZPO zu werten. Durch die angefochtene Kostenentscheidung ist die Klägerin beschwert; daher ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch die Rechtsmittellegitimation des ErstNI auf Klagsseite gegeben.

4. 1 Beide Rekurse wenden ein, das Erstgericht habe die Frage der Quotenkompensation gemäß § 43 Abs 1 ZPO unrichtig beurteilt. Die Beklagte sei im ersten Verfahrensabschnitt, also im Verfahren über den Grund des Anspruchs, namentlich dessen Verjährung, zur Gänze unterlegen. Die Klägerin sei [nur] im anschließenden Abschnitt über die Höhe des Anspruchs unterlegen. Das Erstgericht hätte daher die Kosten auf beiden Seiten gegenseitig aufheben müssen.

4. 2 Ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs kann auch dann erlassen werden, wenn noch strittig ist, ob der Anspruch überhaupt mit irgend einem Betrag zu Recht besteht. Auch bei der Bestätigung eines den Anspruchsgrund bejahenden Zwischenurteils – wie hier – sind gemäß § 393 Abs 4 iVm § 52 Abs 4 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsmittelverfahrens der Entscheidung vorzubehalten, weil der kostenrelevante Erfolg, der die Entscheidung auch über die Höhe des – allenfalls, so auch hier, mit null festgestellten – Anspruchs voraussetzt, noch nicht feststeht (vgl Obermaier Kostenhandbuch4 Rz 1.443; RS0035896). Ein Zwischenstreit liegt nicht vor, weil es nicht um einen Streit über einen nicht den Klagsanspruch an sich betreffenden Punkt geht (2 Ob 6/13s mwN = RS0128786). Daraus folgt, dass in Bezug auf die Frage des Anspruchsgrundes kein eigener Verfahrensabschnitt zu bilden ist. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass es für die Bestimmung des für den Kostenersatz maßgeblichen Prozesserfolgs unerheblich ist, ob die erfolgreiche Partei sich bloß mit einer von mehreren Anspruchsgrundlagen bzw Einwendungen durchgesetzt hat (vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 § 52 ZPO Rz 7). Das sogenannte „Zwischenurteil zur Verjährung“ ist nur ein Sonderfall eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruchs. Es ist kostenmäßig nicht anders zu behandeln als ein allgemeines Zwischenurteil (vgl 3 Ob 162/12p [P. 7]; RS0128615; RS0035896 [T2]).

Die Klägerin ist mit ihrem Klagsanspruch zur Gänze unterlegen. Die von den Rekursen angestrebte Kompensation zwischen den Kosten eines „Ersten Abschnitts“ und eines „zweiten Abschnitts“ kommt damit ebenso wenig in Betracht wie eine gegenseitige Kostenaufhebung aus anderen Gründen.

5. Fasst man beide Rekurse zusammen, so erheben die Klägerin und der ErstNI gegen die Kostenzusprüche an die Prozessgegnerinnen die untenstehenden Einwände, die – mit einer Ausnahme (→5.1.12) – der ErstNI (ON 137) und (nur zum Teil; ON 132) die Klägerin bereits vor dem Erstgericht erhoben hatten. Auch die vom Nebenintervenienten erhobenen Einwendungen gemäß § 54 Abs 1a ZPO sind zugunsten seiner Hauptpartei einer Prüfung zu unterziehen (vgl OLG Wien 4 R 164/15i; LGZ Wien MietSlg 63.637; Obermaier Kostenhandbuch4 Rz 1.63); auch dabei handelt es sich um eine „sonstige Prozesshandlung“ zur Unterstützung der Hauptpartei iSd § 19 Abs 1 ZPO.

5. 1 Zu den Kosten der Beklagten:

5.1. 1 12.2.2020 (ON 15); Protokollberichtigungsantrag: Dieser sei nur nach TP 1 zu entlohnen.

Dieser Antrag umfasst sieben (inhaltliche) Seiten und war erforderlich, weil aufgrund eines technischen Defekts die Protokollierung der Tagsatzung vom 22.1.2020 in großen Teilen lückenhaft war; letztlich wurde die gesamte Tagsatzung aus diesem Grund wiederholt (ON 40). Die Entlohnung nach TP 2 ist damit gerechtfertigt (vgl Obermaier Kostenhandbuch4, Rz 3.68 E 23.).

5.1. 2 19.2.2020 (ON 18); Replik, Urkundenvorlage, TP 3A: Dieser Schriftsatz sei nur nach TP 2 zu honorieren, weil er der Beklagten vom Gericht nicht aufgetragen sondern nur freigestellt gewesen sei.

Der Einwand ist berechtigt. Vorbereitende Schriftsätze sind gemäß TP 3A I.1.d RATG nach TP 3 zu honorieren, wenn sie nach § 257 Abs 3 ZPO zulässig sind oder vom Gericht aufgetragen werden. Schriftsätze, die weder nach § 257 Abs 3 ZPO zulässig sind noch vom Gericht aufgetragen waren, sind daher nicht nach TP 3A sondern nur nach TP 2 RATG zu honorieren (RS0121828; RW0000666; 3 Ob 118/18a [P. 10.]). Der Tarifansatz beträgt daher EUR 820,60; die Kürzung gegenüber den verzeichneten und zugesprochenen Kosten beträgt gesamt EUR 1.456,20 netto.

5.1. 3 17.12.2020 (ON 29); Rekurs gegen die Zulassung der E* AG und der F* AG als Nebenintervenientin auf Seiten der Klägerin mit Beschluss vom 2.12.2020; TP 3B: Im Zwischenstreit über die Zulassung der Nebenintervention sei der unterliegende Nebenintervenient kostenersatzpflichtig, nicht aber die Hauptpartei, auf deren Seite der Beitritt erfolgt sei.

Der Einwand ist berechtigt. Der Rekurs der Beklagten war letztlich zwar erfolgreich; nach der aufhebenden Entscheidung des Rekursgerichts (ON 31) gab das Erstgericht mit Beschluss vom 29.9.2021 (ON 43) dem Antrag der Beklagten auf Zurückweisung der Nebeninterventionen (rechtskräftig) statt, ohne aber darin über die Kosten des Zwischenstreits, darunter die im Rekurs verzeichneten Kosten, abzusprechen. Im Zwischenstreit über ihre Zulassung ist nur die Nebenintervenientin und jene Prozesspartei beteiligt, welche die Zurückweisung der Nebenintervention beantragt hat; im vorliegenden Fall waren daher allein die im Zwischenstreit unterlegenen Nebenintervenientinnen, nicht aber die Klägerin kostenersatzpflichtig (vgl Obermaier aaO Rz 1.368 mwN; RS0035436; OLG Wien 15 R 97/17w, ua). Die Kürzung gegenüber den verzeichneten und zugesprochenen Kosten beträgt gesamt EUR 3.360,02 netto.

5.1. 4 28.7.2021 (ON 36); Mitteilung, TP 1: Die Mitteilung, wonach sich die Beklagte einem Antrag der damaligen Nebenintervenientinnen auf Klägerseite anschließe, sei nicht zu honorieren, weil sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig gewesen sei; der Tarifansatz betrage zudem infolge der Einschränkung vom 26.4.2021 nur EUR 169,80 (statt EUR 173,70).

Der Einwand ist berechtigt. Entgegen der Ansicht der Beklagten (Rekursbeantwortung S 11) war zur Umsetzung der vom Rekursgericht im aufhebenden Beschluss vom 9.3.2021 über die Zulässigkeit der Nebenintervention aufgezeigten Schritte ein Parteienantrag weder notwendig noch zweckmäßig iSd § 41 Abs 1 ZPO. Die Kürzung gegenüber den verzeichneten und zugesprochenen Kosten beträgt gesamt EUR 314,76 netto.

5.1. 5 27.10.2021 (ON 46); Berufung TP 3B: Das Rechtsmittel sei von allem Anfang aussichtslos gewesen und erfolglos geblieben. Es stünde nur ein Streitgenossenzuschlag von 10 % statt 20 % zu.

Hier ist auf die Ausführungen zu ←4.2 zu verweisen. Ob ein zulässiges Rechtsmittel ex post hinreichend Aussicht auf Erfolg hatte, war bei der nunmehr angefochtenen Kostenentscheidung nicht zu prüfen. Berechtigt ist der Einwand, dass der Beklagten in der Berufung allein die Klägerin und der ErstNI gegenüberstanden und damit ein Streitgenossenzuschlag von nur 10 % gebührt. Die Kürzung gegenüber den verzeichneten und zugesprochenen Kosten beträgt EUR 397,10 netto.

5.1. 6 1.12.2021 (ON 49); Berufungsbeantwortung TP 3B: Die Kosten seien nicht zuzuerkennen, weil die Berufung der Klägerin erfolgreich gewesen sei.

Auch hier ist auf die Ausführungen zu ←4.2 zu verweisen; der Einwand ist nicht berechtigt.

5.1. 7 22.6.2022 (ON 55); Bekanntgabe TP 1: Diese Bekanntgabe sei überflüssig gewesen, weil die Revisionsfrist noch nicht abgelaufen gewesen sei.

Der Einwand ist berechtigt. Die Zweckmäßigkeit der Bekanntgabe der Beklagten, wonach sie beabsichtige, gegen das Zwischenurteil des Berufungsgerichts vom 18.5.2022 (ON 52) ein Rechtsmittel zu ergreifen, und vor dessen Erledigung keine Entscheidung zur weiteren Vorgehensweise treffen könne, ist trotz des vorangehenden Ersuchens des Erstgerichtes (ON 53) nicht ersichtlich. Die Kürzung gegenüber den verzeichneten und zugesprochenen Kosten beträgt EUR 282,44 netto.

5.1. 8 6.7.2022 (ON 58); außerordentliche Revision: Diese sei ex ante aussichtslos gewesen und abzuschätzen gewesen, dass der OGH eine derartige Revision zurückweisen werde.

Der Oberste Gerichtshof hat das außerordentliche Rechtsmittel der Beklagten zugelassen (und den Gegnern die Revisionsbeantwortungen freigestellt), es aber nicht für berechtigt erachtet und ausgesprochen, dass die Kosten des Revisionsverfahrens weitere Verfahrenskosten bilden. Auch hier ist deshalb auf die Ausführungen zu ←4.2 zu verweisen; der Einwand ist nicht berechtigt.

5.1. 9 3.1.2024 (ON 85): Vertagungsbitte TP 1: Die Kosten dafür fielen ausschließlich in die Sphäre der Beklagten und seien nicht zu honorieren.

Der Einwand ist berechtigt. Die Vertagungsbitte wegen der urlaubsbedingten Abwesenheit des die Beklagte betreuenden Rechtsanwalts fällt in deren Sphäre und ist nicht zu honorieren (vgl nur Obermaier aaO Rz 1265 mwN). Die Kürzung gegenüber den verzeichneten und zugesprochenen Kosten beträgt EUR 313,30 netto.

5.1. 10 30.4.2024 (ON 107, 108); zwei Rekursbeantwortungen: Die Kosten seien nicht zuzusprechen gewesen, weil der Rekurs der Klägerin erfolgreich gewesen sei. Sei ex ante schon der Unterbrechungsantrag nicht zu honorieren, gelte das gleichermaßen für die Beantwortung des erfolgreichen Rekurses der Klägerin.

Der Einwand ist berechtigt. Das Rekursgericht hat im den Zwischenstreit über die von der Beklagtenseite beantragte Unterbrechung des Verfahrens den Rekursen der Klägerin und des ErstNI Folge gegeben (Beschluss vom 27.5.2024, ON 112) und darin auch über die Kosten des Rekursverfahrens entschieden, indem es die Beklagte zum Ersatz der Rekurskosten an die Klägerin und den ErstNI verpflichtete. Kosten für die Rekursbeantwortungen stehen der Beklagten damit nicht zu. Die Kürzung gegenüber den verzeichneten und hinsichtlich einer der Rekursbeantwortungen auch zugesprochenen Kosten beträgt netto EUR 3.616,43.

5.1. 11 25.7.2024 (ON 128); Mitteilung: Die Kosten für die Mitteilung über das Ableben eines beantragten Zeugen hätte auch telefonisch an die Geschäftsabteilung erfolgen können.

Der Einwand ist nicht berechtigt. Die Rekurswerber übersehen, dass es sich bei dem genannten Schriftsatz auch um eine Urkundenvorlage handelt, weil das Erstgericht mitgeteilt hatte, dass die Urkunden ./6-8 nicht im Gerichtsakt seien. Die rechtzeitige Vorlage dieser Urkunden vor der Tagsatzung vom 7.8.2024 hat das Erstgericht daher zu Recht (nach TP 1) honoriert.

5.1. 12 6.8.2024 (ON 130); ergänzendes Vorbringen TP 3A: Dieser einen Tag vor der Verhandlung eingelangte Schriftsatz sei nicht aufgetragen gewesen; in der TS vom 7.8.2024 (ON 131) sei die Beklagte darauf hingewiesen worden, dass dafür der Kostenersatzanspruch von EUR 2.897,86 (→ 5.1.13) nicht bestehe.

Zwar haben weder die Klägerin noch der ErstNI gegen diese Positionen Einwendungen erhoben, doch hat offenkundig die Klägerin selbst die Position aus dem Kostenverzeichnis gestrichen und auch in der Summe nicht verzeichnet.

5.1. 13 Damit ergibt sich für die Kosten der Beklagten:

Die Beklagte hatte Vertretungskosten von EUR 70.734,63 zuzüglich umsatzsteuerpflichtige Barauslagen von EUR 22, gesamt EUR 70.756,63, verzeichnet, wovon sie selbst (handschriftlich) für das ergänzende Vorbringen vom 6.8.2024 (←Position 12) EUR 2.897,85 in Abzug gebracht hat. Weiters abzuziehen sind die bereits vom Erstgericht unbekämpft vorgenommenen Kürzungen von EUR 12.360,42 für die Leistungen (laut Kostenverzeichnis bei ON 131) vom 20.2.2024, 6.3.2024, 11.3.2024, 30.4.2024, 24.5.2024, 27.6.2024 und (mit EUR 1.148,24) 24.7.2024; es bleibt ein Verdienst von EUR 55.498,36. Aufgrund der weiteren Einwendungen der Gegenseite, soweit sie im Rekurs aufrechterhalten wurden, ist dieser Betrag um weitere EUR 9.740,25 (←Positionen 2-5, 7, 9, 10) Zu kürzen; es bleibt ein Verdienst von EUR 45.758,11 netto. Hinzu kommen die Kosten der nachfolgenden Berufungsbeantwortung (ON 151) von EUR 6.025,65 netto; weiters von der Summe (EUR 51,783,76) 20 % USt (= EUR 10.356,75) und EUR 63.005,50 Barauslagen. In Summe steht der Beklagten damit ein Kostenersatz von EUR 125.146,01 zu.

5. 2 Zu den Kosten der ZweitNI:

5.2. 1 4.3.2024 (ON 92); Streitbeitritt TP 3A: Zwar enthalte der Schriftsatz umfangreiches Vorbringen im Sinne eines vorbereitenden Schriftsatzes, die Beitrittserklärung sei jedoch nicht aufgetragen gewesen und auch nicht vor der vorbereitenden Tagsatzung erfolgt (§ 257 Abs 3 ZPO), sodass der Schriftsatz unter den Auffangtatbestand nach TP 2 I 1e RATG falle.

Der Einwand ist berechtigt. Ungeachtet seines Umfangs handelt es sich nicht um einem Schriftsatz im Sinn der TP 3.A.I.1.d; er ist nach dem Auffangtatbestand des TP 2.I.1.e RATG zu honorieren. Die Kürzung gegenüber den verzeichneten und zugesprochenen Kosten beträgt netto EUR 1.436,33.

5.2. 2 4.6.2025 (ON 158); Kostenbestimmungsantrag TP 1: Dieser sei nicht zu honorieren, weil die Kostenentscheidung von Amts wegen zu fassen gewesen sei. An Kosten nach Schluss der Verhandlung erster Instanz am 7.8.2024 seien nur mehr die Kosten für die Berufungsbeantwortung vom 19.12.2024 entstanden; darin habe die ZweitNI ihre Kosten verzeichnet. Sie seien deshalb vom Erstgericht von Amts wegen in seinem Kostenbestimmungsbeschluss zu berücksichtigen gewesen.

Der Einwand ist berechtigt. Die ZweitNI hatte in der letzten Tagsatzung vom 7.8.2024 (ON 131) Kostennote gelegt und auch in ihrer darauffolgenden Berufungsbeantwortung vom 19.12.2024 (ON 152) für diese Kosten verzeichnet. Ein späterer Antrag mit Wiederholung dieser Kostenverzeichnisse war nicht notwendig. Die Kürzung gegenüber den verzeichneten und zugesprochenen Kosten beträgt netto EUR 313,30.

5.2. 3 Damit ergibt sich für die Kosten der ZweitNI:

Die ZweitNI hatte ein Honorar von EUR 19.135,49 netto verzeichnet. Abzuziehen sind die bereits vom Erstgericht unbekämpft vorgenommenen Kürzungen von EUR 313,30 für die Leistung (laut Kostenverzeichnis bei ON 131) vom 12.7.2024. Aufgrund der Einwendungen der Gegenseite im Rekurs ergeben sich weitere Kürzungen von in Summe EUR 1.749,63 (←Positionen 1, 2). Es bleibt ein Verdienst von EUR 17.072,56; hinzu kommen die Kosten der nachfolgenden Berufungsbeantwortung (ON 152) von EUR 6.025,93 netto; weiters von der Summe (EUR 23.098,49) 20 % USt (= EUR 4.619,70) und EUR 9,60 Barauslagen. In Summe steht der ZweitNI damit ein Kostenersatz von EUR 27.727,79 zu.

6. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 43 Abs 1, 50 ZPO.

Die Rekurswerber sind mit jeweils rund 90,5 % des Streitwertes ihrer - auf vollständige Aberkennung des Kostenzuspruchs an die Beklagte und an die ZweitNI gerichteten - Rekurse unterlegen. Sie haben daher den Rekursgegnerinnen jeweils 81 % der Kostenrekursbeantwortungen zu ersetzen. Bemessungsgrundlage für die Rekursbeantwortung der Beklagten ist der ihr mit dem angefochtenen Beschluss zugesprochene Kostenersatz von EUR 136.830,82.

7. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.