OLG Wien 10R55/25v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01000R00055.25V.1127.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Schober und Mag. Marchel in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb. **, *, vertreten durch die Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, gegen die beklagte Partei B Limited, **, Malta, vertreten durch die Starlinger Mayer Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wegen EUR 18.465 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 2.7.2025, **-16, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):

Spruch

I. Der in der Berufung enthaltene Antrag auf Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs gemäß § 267 AEUV wird zurückgewiesen.

II. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.089,32 (darin enthalten EUR 348,22 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist ein Unternehmen mit Sitz in Malta, verfügt dort über eine gültige Glücksspiellizenz, nicht jedoch über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Sie bietet über ihre Website ** ua in Österreich in deutscher Sprache Online-Glücksspiele an. Die Klägerin nahm über diese Website zu privaten Zwecken von 5.1.2020 bis 1.11.2022 am Online-Glücksspiel der Beklagten teil. Dabei erlitt sie Verluste von EUR 18.465.

Die Klägerin begehrt die Zahlung dieses Betrags unter anderem aus dem Titel der Bereicherung. Die Beklagte verfüge über keine Konzession für den Betrieb von Glücksspiel in Österreich, sodass sie gegen das – unionsrechtskonforme - österreichische Glücksspielmonopol verstoßen habe und weshalb die den Spielen zugrunde liegenden Verträge zwischen den Parteien nichtig seien.

Die Beklagte wandte zusammengefasst ein, dass das österreichische Konzessions- und Monopolsystem unionsrechtswidrig sei, weil ein effektiver Spielerschutz für die Angebote der österreichischen Konzessionärin – insbesondere betreffend das Online-Glücksspiel – weder gesetzlich geregelt sei noch in der Praxis gelebt werde; die Frage, ob das Monopol im Bereich des Online-Glücksspiels kohärent reguliert werde, könne nicht durch Verweis auf die Aufsicht über andere Bereiche des Glücksspielmonopols – etwa im sogenannten „kleinen Glücksspiel“ – beantwortet werden. Die unionsrechtlich notwendige Gesamtwürdigung müsse auch die exzessiven Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaberin, die aktuelle Entwicklung ihrer Geschäftstätigkeiten, den massiven Anstieg ihrer Bruttospieleinnahmen und die daraus resultierenden höheren Steuerleistungen zugunsten des Bundes umfassen. Diese Aspekte seien bislang noch nicht in der OGH-Judikatur berücksichtigt worden; aufgrund zwischenzeitiger signifikanter Änderungen sei die Begründung in der Leitentscheidung des VfGH, auf die sich die Judikatur des OGH bis heute unverändert stütze, in wesentlichen Punkten nicht mehr von der Faktenlage gedeckt; diese müsse – ua durch entsprechende Beweisaufnahmen – neu bewertet werden. Die Beklagte setze im Übrigen selbst auf ihrer Website Maßnahmen zum Spielerschutz, die mit jenen von „C*“ (von der österreichischen Konzessionärin betriebene Glücksspiel-Website) – etwa hinsichtlich der Möglichkeit der Einstellung von Einzahlungslimits, Selbstsperren etc – vergleichbar seien. Auch betreibe sie ein umfangreiches Compliance-Programm zur Vermeidung von Rechtsverstößen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit ihren Spielangeboten. Die selbst auferlegten Maßnahmen der österreichischen Konzessionsinhaberin ließen demgegenüber bei ihrem Online-Angebot sogar eine effiziente Kontrolle darüber, ob keine Minderjährigen am Glücksspiel teilnehmen, vermissen. Davon unabhängig seien auch die maximal möglichen Einzahlungslimits auf „C*“ und die Durchführung einer bloß automatisierten Bonitätsprüfung erst mit Beantragung der Erhöhung des Wochenlimits auf EUR 800 mit dem Anspruch eines hohen Spielerschutzniveaus nicht vereinbar. Punkt 7.1 der Spielbedingungen von „C*“ enthalte zudem entgegen dem Erkenntnis des VfGH zu G 259/2022 eine Beschränkung der Haftung von C* auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz. Bei ihren – in den letzten Jahren im Zuge einer expansionistischen Strategie massiv ausgeweiteten – Werbeaktivitäten weise die Konzessionsinhaberin nicht auf mögliche Gefahren und Hilfsangebote hin, sondern fördere zunehmend bzw systematisch durch Suggerierung von Spaß und Erfolg den Spieltrieb und akquiriere vermehrt Neukunden, anstatt (bestehende) Spieler von illegalen Angeboten weg- und zu kontrollierten Angeboten hinzuführen. Der österreichische Staat überwache zudem weder das Werbeverhalten der Konzessionärin, noch jenes von konzessionslosen Glücksspielanbietern wie „D*“, setze daher auch insoweit keine konsistenten Maßnahmen zum Spielerschutz. Die Beklagte schalte im Übrigen in Österreich überhaupt keine Werbung.

Die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit der Beklagten sei aufgrund der dargestellten inkohärenten Verfolgung der Zielsetzungen des österreichischen Glücksspielrechts iVm einer mangelhaften effektiven und tatsächlichen staatlichen Aufsicht über die Aktivitäten der Konzessionsinhaberin nicht mehr verhältnismäßig bzw sachlich gerechtfertigt. Teile des § 25 GSpG habe der VfGH aufgehoben; für das Online-Glücksspiel (außerhalb der Video Lotterie Terminals iSd § 12a Abs 2 GSpG) gebe es gar keine konkreten Vorschriften zum Spielerschutz. Dafür, dass mit dem Glücksspielmonopol überhaupt (noch) kriminelle und betrügerische Aktivitäten bekämpft oder verhindert würden, gebe es keine Evidenz. Das System in seiner aktuellen Ausprägung müsse jedenfalls stets in einer Gesamtwürdigung von den Gerichten neu geprüft werden; ein Verweis auf bisherige höchstgerichtliche Rechtsprechung genüge nicht. Dabei treffe die staatlichen Stellen die Pflicht nachzuweisen, dass die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch das Glücksspielmonopol gerechtfertigt sei. Solange dies nicht gelinge, könne eine diesbezügliche Behauptungs- und Beweislast nicht der Beklagten auferlegt werden; auch könne nicht davon ausgegangen werden, dass die die Dienstleistungsfreiheit beschränkende nationale Regelung dann im Zweifel anwendbar sei.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Dabei ging es von dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt aus. Rechtlich folgerte es – soweit für das Berufungsverfahren relevant – im Wesentlichen, dass die Klägerin ihre Einsätze mangels Glücksspielkonzession der Beklagten – entgegen §§ 3, 12a, 14 GSpG – auf Grundlage unerlaubter und unwirksamer Glücksspielverträge geleistet habe und ihre Verluste daher zurückfordern könne. Unter Verweis auf höchstgerichtliche Rechtsprechung ging es von der Unionsrechtskonformität des österreichischen Monopol- und Konzessionssystems aus.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel mit dem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

I. Eine Prozesspartei hat keinen verfahrensrechtlichen Anspruch, die Einholung einer Vorabentscheidung gemäß Art 267 AEUV zu beantragen. Der darauf gerichtete Antrag der Beklagten war somit zurückzuweisen (RS0058452 [T5]).

II. Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. In ihrer Rechtsrüge wiederholt die Beklagte im Wesentlichen ihre oben zusammengefasst dargestellten Argumente aus dem erstinstanzlichen Verfahren und vertritt damit weiterhin den Standpunkt, die österreichische Glücksspielgesetzgebung sei in wesentlichen Teilen unionsrechtswidrig, wobei es das Erstgericht verabsäumt habe, dazu ausreichende Feststellungen zu treffen. Die Beklagte kritisiert insbesondere das Unterbleiben von Feststellungen zur Entwicklung der Geschäftstätigkeit der Konzessionsinhaberin im relevanten Zeitraum und zu deren exzessiven Werbepraktiken sowie zum mangelhaft geregelten bzw kontrollierten Spielerschutz im Bereich des Online-Segments.

2. 1 Es ist zutreffend, dass die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage von Amts wegen zu prüfen ist. Könnten aber bei Regelungen, bei denen sowohl der Wortlaut als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen, ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen, so hat sich diese Prüfung grundsätzlich am Vorbringen der Parteien zu orientieren. Daraus ergibt sich die Behauptungs- und Beweislast der Beklagten (vgl RS0129945).

2. 2 Davon ausgehend forderte der OGH im Jahr 2015 noch Feststellungen, ob die konkrete Ausgestaltung des Glücksspielmonopols „wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und [...] tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“ (RS0129945 [T1]).

2. 3 Seit der am 22.11.2016 zu 4 Ob 31/16m ergangenen Entscheidung geht der OGH aber in ständiger Judikatur davon aus, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre – auch den hier relevanten Zeitraum betreffend – nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (vgl zB 1 Ob 229/20p und 9 Ob 20/21p jeweils mit Übersicht zur Rechtsprechung von EuGH, VfGH und VwGH; RS0130636; 4 Ob 223/21d; 6 Ob 59/22b; 6 Ob 8/22b; 3 Ob 200/21i; 2 Ob 221/22x uvm, zuletzt etwa 2 Ob 23/23f; 5 Ob 20/24p; 3 Ob 147/24z; 5 Ob 177/24a; 6 Ob 157/25v).

2. 4 Daran ist auch nach dem von der Beklagten ins Treffen geführten Beschluss des EuGH vom 18.5.2021, C-920/19, Fluctus ua, festzuhalten (vgl etwa 1 Ob 74/22x, 1 Ob 229/20p, 3 Ob 200/21i). Darin bestätigte der EuGH seine bisherige Rechtsprechung zu den Grenzen der Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen. Er ging davon aus, dass für die Prüfung der Kohärenz einer expansiven (Werbe-)Politik des Monopolisten auch Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zugunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigen seien und Maßnahmen zur Beschränkung des Glücksspielangebots nicht allein deshalb inkohärent seien, weil die Werbepraktiken des Monopolisten darauf abzielen, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird (Rn 52 f). Im Grunde werden daher auch nach dieser Entscheidung die „aktuellen“ Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionsinhaber weiterhin als kohärent angesehen (vgl 1 Ob 229/20p [Rz 15], stRSp des OGH; vgl die Rechtsprechungsübersicht zu RS0130636).

2. 5 Es ist zwar zutreffend, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen sind. Der Begriff „tatsächlich“ ist aber nicht dahin auszulegen, dass die nationalen Gerichte angeleitet werden, „empirisch mit Sicherheit“ das Vorhandensein von bestimmten Auswirkungen der nationalen Regelung nach ihrem Erlass oder die Kohärenz jeder einzelnen Differenzierung im nationalen Glücksspielrecht festzustellen (vgl EuGH C-464/15, Admiral, Rn 29 ff; 3 Ob 72/21s [Rz 12] mwN).

2. 6 Selbst die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den VfGH ändert nichts an der – hier maßgeblichen – Beurteilung der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielrechts. Dass der Gesetzgeber durch das (primäre) Abstellen (nur) auf die Einholung einer Bonitätsauskunft den unionsrechtlich gebotenen Spielerschutz von Spielbankbesuchern nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklicht habe, bedeutet noch nicht, dass dieses Anliegen im Glücksspielrecht als Ganzem nicht in kohärenter Weise verfolgt würde. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen – entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung – unionsrechtswidrig wäre (vgl 2 Ob 23/23f; 1 Ob 25/23t; 5 Ob 35/24v).

3. 1 Auf diese grundlegenden Ausführungen zur Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols nehmen auch die vom Erstgericht zitierten OGH-Entscheidungen Bezug; entgegen der Berufung konnte sie das Erstgericht daher zutreffend seiner Entscheidung zugrunde legen. Die Beklagte bemängelt an den erstgerichtlichen Rechtszitaten insbesondere, dass daraus nicht zu erkennen sei, ob die nunmehrigen Auswirkungen des Glücksspielmonopols, insbesondere in Zusammenschau mit den zunehmend exzessiven Werbepraktiken der Konzessionsinhaberin und der fehlenden gesetzlichen bzw staatlichen Kontrolle des Spielerschutzes vor allem im Bereich des Online-Glücksspiels, tatsächlich berücksichtigt worden seien; im vorliegenden erstinstanzlichen Verfahren habe sie dazu jedenfalls ausreichendes neues Vorbringen erstattet, das aber nicht näher geprüft worden sei.

3. 2 Zutreffend ist, dass das Glücksspiel regulierende nationale Maßnahmen geeignet sein müssen, die Verwirklichung eines legitimen Schutzziels in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, und anhand einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu entsprechen haben (vgl C-98/14, Berlington Hungary, Rn 64; C-464/15, Admiral, Rn 33; C-316/07, Stoß, Rn 77 ff; C-46/08, Carmen Media Group, Rn 60 ff). Ein Verbot des Betriebs von Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis kann insbesondere durch das Ziel, Spieler zu schützen und Straftaten im Zusammenhang mit solchen Spielen zu bekämpfen, gerechtfertigt sein (C-390/12, Pfleger Rn 42 mwN, vgl auch VfGH E 945/2016 und VwGH Ro 2015/17/0022 iZm den maßgeblichen Inhalten des GSpG, der Vollzugspraxis und der Spielsuchtproblematik in Österreich). Zugelassene Anbieter müssen attraktive Alternativen zu nicht geregelten (illegalen) Tätigkeiten bereitstellen dürfen, um das Ziel, die Spieltätigkeit in kontrollierbare Bahnen zu lenken, verwirklichen zu können. Dies umfasst auch den Einsatz von Werbung sowie von neuen Vertriebstechniken (C-347/09, Dickinger/Ömer Rn 64 mwN). Auch eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspielen kann damit in Einklang stehen, wenn Spieler dadurch veranlasst werden, von verbotenen Spielen zu erlaubten und geregelten Spielen überzugehen, bei denen davon ausgegangen werden kann, dass sie „frei von kriminellen Elementen“ und darauf ausgelegt sind, die Verbraucher vor übermäßigen Ausgaben und Spielsucht zu schützen (C-212/08, Zeturf, Rn 67; C-258/08, Ladbrokes, Rn 25; Rs Dickinger/Ömer, Rn 63 f). Ein Konzessionssystem dient in diesem Zusammenhang etwa auch dazu, Glücksspieltätigkeiten der Spieler in kontrollierte Bahnen zu lenken, um deren Ausnützung zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen (C-338/04, Placanica, Rn 55), wobei gerade das Internet noch größere Gefahren in sich birgt (C-42/07, Liga Portuguesa, Rn 70). Der EuGH hob in der letztgenannten Entscheidung hervor, dass es das von Online-Glücksspielen ausgehende höhere Gefahrenpotential rechtfertige, diese durch Vergabe einer einzigen Konzession restriktiver zu regeln als „Präsenzglücksspiele“ (vgl auch C-375/17, Stanley International Betting Ltd, Rn 47 f; OLG Wien 16 R 172/24t).

3. 3 Im Zuge der gebotenen „dynamischen Prüfung“ bietet das vorliegende Verfahren im Hinblick auf die zitierte laufende Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch die Höchstgerichte (auch und insbesondere das Online-Glücksspiel im hier relevanten Zeitraum betreffend) keinen Anlass zu einer Neubeurteilung der Auswirkungen der Monopolregelung; entgegen der Berufung besteht keine Notwendigkeit, die Entscheidungsgrundlage auf Tatsachenebene zu erweitern. Die Beschränkung von Online-Glücksspielen ist schon ihrem Wesen nach geeignet, die Gelegenheiten zum Glücksspiel einzuschränken und damit die im Allgemeininteresse gelegenen und durch das Unionsrecht anerkannten Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung zu erreichen (vgl 5 Ob 30/21d [Rz 13]). Der Ansicht der Beklagten, im Vergleich zu den konkreten Spielerschutzvorschriften des GSpG für das Automatenglücksspiel, für Video-Lotterie-Terminals („VLT“) und für Spielbanken existierten derartige Schutzbestimmungen für Online-Glücksspiel iSd § 12a Abs 1 GSpG („elektronische Lotterien“ abseits der VLT) nicht, ist zunächst entgegenzuhalten, dass das GSpG generell umfangreiche Auflagen an die Konzessionäre im Hinblick auf die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung ihrer Geschäftsleiter sowie auf Maßnahmen zum Spielerschutz, zur Spielsuchtvorbeugung, zur Geldwäsche und Kriminalitätsvorbeugung, zur Betriebssicherheit, zur Qualitätssicherung und zur betriebsinternen Aufsicht vorsieht, dies auch im Bereich des (sonstigen) Online-Glücksspiels iSd § 12a Abs 1 GSpG (vgl § 14 Abs 2 GSpG). Diese Auflagen können außerdem durch die Vergabe nur einer Konzession weit effektiver überwacht werden als bei einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern; das Finanzamt trifft gemäß § 19 GSpG umfassende Aufsichtspflichten (vgl OLG Wien 10 R 47/25t). Wenn die Beklagte ein fehlendes Zutrittssystem im Online-Segment der Konzessionärin zur Verhinderung der Teilnahme Minderjähriger an Glücksspielen moniert, ist ihr zu entgegnen, dass ihrem Vorbringen derartige Schutzmechanismen auf ihrer Website ebenfalls nicht zu entnehmen sind. Auch räumt sie ein, dass ihre Möglichkeiten zur Einstellung von Einzahlungslimits und Selbstsperren mit jenen auf der Website der Konzessionärin vergleichbar seien (vgl ON 14 S 10); die Installierung derartiger Schutzvorrichtungen – inklusive des Hinweises, dass die Glücksspielteilnahme Minderjährigen untersagt ist – im Webauftritt der österreichischen Konzessionsinhaberin gesteht die Beklagte ebenfalls zu (vgl ON 14 S 14 ff). Damit steht aber unstrittig fest, dass die Konzessionärin auch im Segment des Online-Glücksspiels Sicherheitsvorkehrungen zum Zweck des Spielerschutzes trifft, die aber – im Gegensatz zu jenen der Beklagten als nicht konzessionierte Anbieterin mit Sitz im Ausland – der behördlichen Kontrolle unterliegen. Die laut Vorbringen der Beklagten mit einem hohen Spielerschutzniveau unvereinbaren Einzahlungslimits (Berufung S 9) liegen betraglich im Übrigen weit unter den maximal möglichen Spieleinsätzen an VLTs iSd § 12a Abs 3 iVm § 5 Abs 5 GSpG; die Beschränkung der Haftung der Konzessionärin im Online-Glücksspielbereich auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz laut Punkt 7.1 ihrer Spielbedingungen – somit in der gerichtlichen Kontrolle unterliegenden AGB und nicht in Form einer gesetzlichen Regelung, wie dies im in Teilen aufgehobenen § 25 Abs 3 GSpG idF BGBl I Nr 13/2014 der Fall war - hat der VfGH entgegen dem Berufungsvorbringen als zulässig erachtet (vgl G 259/2022).

In einer Gesamtwürdigung dieser Umstände vermag die Beklagte daher keine Inkohärenz bei der Ausgestaltung und Vollziehung von Spielerschutzmaßnahmen selbst im Segment des von der Konzessionärin betriebenen Online-Glücksspiels aufzuzeigen.

3. 4 Dies gelingt ihr in den anderen angesprochenen Bereichen ebenso wenig:

Dass – wie die Berufung darlegt – die Rechtsordnung außerhalb des für terrestrische Spielbanken geltenden § 25 Abs 3 GSpG im Allgemeinen den Vertragspartnern von Süchtigen weder eine Überwachungspflicht noch sonst Pflichten dergestalt auferlege, sie vor ihrer Sucht und der damit verbundenen Selbstschädigung zu schützen (8 Ob 41/25z [Rz 9]; vgl auch 6 Ob 61/12g, 8 Ob 129/23p [Rz 30]), und betreffend Werbeauftritte der Konzessionäre keine Schutzgesetzhaftung vorsehe (§ 56 Abs 1 S 3 GSpG), schließt per se die Betreibung eines Online-Glücksspieldienstes durch eine Monopolinhaberin nicht aus, der es nach der oben dargestellten Rechtsprechung auch gestattet sein muss, attraktive Alternativen zu nicht geregelten (illegalen) Glücksspielaktivitäten anbieten zu dürfen, was ua den Einsatz von Werbung und neuen Vertriebstechniken umfasst (8 Ob 129/23p; 9 Ob 20/21p). In diesem Sinn kann sogar eine kontrolliert expansive Glücksspielpolitik unionsrechtskonform sein, wenn sie zum Ziel hat, dass Verbraucher ihrem Spielverlangen in einem Raum „frei von krimineller Energie“ nachgehen können (vgl C-212/08, Zeturf, Rn 67; vor diesem Hintergrund erübrigen sich entgegen der Berufung auch weitere Feststellungen zur Entwicklung der Geschäftstätigkeit der Konzessionärin und ihrer Bruttospieleinnahmen im Bereich der elektronischen Lotterien in den letzten Jahren). Je aggressiver etwa auch Werbemaßnahmen der nicht konzessionierten Anbieter ausfallen, desto agressiver darf die Werbung der Konzessionäre sein, denn der dynamische Prozess beinhaltet Aktion und Reaktion (vgl OLG Wien 16 R 172/24t). Darauf ist die Beklagte zu verweisen, wenn sie die „ungeniert[e] Glücksspielwerbung“ eines nicht-konzessionierten Anbieters von Online-Glücksspiel ins Treffen führt und die ihrer Ansicht nach exzessiven Werbestrategien der Konzessionärin kritisiert. Dass nach Auffassung der Beklagten ein gesetzlicher Rahmen für die Sanktionierung des Bewerbens illegaler Ausspielungen im Online-Segment fehle, weil der ein Werbeverbot enthaltende § 52 Abs 1 Z 9 GSpG nur auf den für terrestrische Spielbanken geltenden § 56 Abs 2 GSpG verweise, lässt sich zum einen dem Wortlaut der Bestimmung nicht entnehmen (§ 52 Abs 1 Z 9 GSpG verbietet generell das Bewerben verbotener Ausspielungen gemäß § 2 Abs 4 GSpG; in diesem Sinn auch Grof in Zillner, Kommentar zum Glücksspielgesetz und ausgewählte Fragen des Wettenrechts [2021] § 52f GSpG Rz 1 u 54); zum anderen macht dieser Umstand per se selbst ein Spielanreize förderndes Werbeverhalten der Konzessionärin nicht unionsrechtwidrig, weil dieses den Zweck verfolgt, die Spieltätigkeit gegenüber nicht-konzessionierten Anbietern in kontrollierbare Bahnen zu lenken (vgl 3 Ob 106/21s).

Zu 1 Ob 77/24s verneinte der OGH einen Amtshaftungsanspruch – mangels Rechtswidrigkeitszusammenhangs – deshalb, weil den Organen des Bundes aus dem GSpG keine Handlungs- oder Unterlassungspflichten erwachsen, die unmittelbar darauf ausgerichtet wären, dass den Spielern kein (Vermögens-)Schaden durch verbotenes Glücksspiel entsteht. Die gesetzlichen Pflichten des Bundes zur Kontrolle und Durchsetzung des Glücksspielmonopols und der damit einhergehenden, auf den Spielerschutz gerichteten Gebots- und Verbotsbestimmungen stellte er dabei – konsistenterweise – aber nicht in Abrede.

Soweit die Beklagte moniert, dass der Staat insbesondere im Bereich des Online-Glücksspiels ausgeprägte finanzielle Interessen verfolge und nicht unbedeutende Steuereinnahmen seinem Haushalt zugute kämen, führt dies als eine Nebenfolge der Beschränkung von Glücksspieltätigkeiten durch ein Konzessionssystem ebenfalls nicht zur Unionsrechtswidrigkeit (vgl C-920/19, Fluctus Fluentum, Rn 36; C-347/09, Dickinger/Ömer, Rn 61). Der Forderung von Feststellungen zum Ausmaß betrügerischer und krimineller Aktivitäten ist entgegenzuhalten, dass auch diesbezüglich gefestigte Rechtsprechung der Höchstgerichte vorliegt (7 Ob 213/21f uam).

4. Im Ergebnis zeigt die Berufung keine neuen Aspekte auf, durch die sich das Berufungsgericht veranlasst sähe, von der oben zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung, die die unionsrechtliche Zulässigkeit des österreichischen Konzessionssystems in seiner bestehenden Ausgestaltung nach wie vor bejaht, abzugehen. Daraus, dass nach der Rechtsprechung des EuGH ein Gericht eines Mitgliedstaats verpflichtet ist, eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet zu lassen, wenn ein höheres Gericht desselben Mitgliedstaats diese Bestimmung als mit dem Unionsrecht vereinbar gesehen hat, seine Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (C-920/19, Fluctus ua, Rn 58 ff; vgl auch 1 Ob 74/22x [Rn 6]), ist nicht abzuleiten, dass sich die nationalen Gerichte per se über die gefestigte Rechtsprechung der innerstaatlichen Höchstgerichte hinwegsetzen dürften. Vielmehr dient die innerstaatliche Orientierung der nationalen Gerichte an den Entscheidungen höherer Instanzen vor allem der Rechtssicherheit und soll gewährleisten, dass gleichgelagerte Fälle im Sinne des in Österreich wie in vielen anderen Staaten im Verfassungsrang kodifizierten Gleichheitsgrundsatzes (vgl Art 2 StGG; Art 7 B-VG; Art 20, 21 GRC; Art 14 EMRK uva) auch gleichartig entschieden werden. Unterschiedliche Sachverhalte hingegen bedürfen einer differenzierten Betrachtungsweise. Die rechtliche Beurteilung eines Höchstgerichtes im engeren Sinne entfaltet sehr wohl eine gewisse Bindungswirkung, was sich im Grunde bereits aus § 8 OGHG erschließt (zur Bedeutung der in der Rechtsprechung entwickelten Wertungen vgl RS0044088 [T38]). Ein willkürliches Außerachtlassen höchstgerichtlicher Rechtsprechung könnte unter Umständen sogar zu Amtshaftungsansprüchen führen (§ 1 AHG; RS0049974; RS0049912).

Vor diesem Hintergrund reichen die Berufungsausführungen aber nicht hin, um zu erkennen, welche konkrete Änderung der tatsächlichen Voraussetzungen in Bezug auf den von der Klägerin bereits für den Zeitraum 5.1.2020 bis 1.11.2022 geltend gemachten Spielverlust eingetreten wäre, die entgegen der einhelligen höchstgerichtlichen Rechtsprechung eine neuerliche umfassende Prüfung der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols erforderlich machen würde (vgl OLG Wien 16 R 172/24t).

5. Für eine amtswegige Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens besteht kein Anlass, weil die in der Berufung formulierte Frage (S 27) in Wahrheit nur neuerlich auf die bereits oben im Rahmen der Judikatur des EuGH behandelten Fragen der horizontalen Kohärenz sowie der Verhältnismäßigkeit abzielen und eine abermalige Befassung des EuGH demnach entbehrlich scheint (vgl zB 7 Ob 102/22h; 7 Ob 152/23p).

6. Der Berufung war damit der Erfolg zu versagen.

7. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.

8. Da sich das Berufungsgericht zur Frage der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes an ständiger und aktueller Judikatur des Höchstgerichts orientieren konnte (vgl RS0130636), liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht vor.