OLG Graz 7Rs48/25w

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:0070RS00048.25W.1127.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Dr.in Kraschowetz-Kandolf als Vorsitzende, die Richter Mag. Reautschnig und Mag. Russegger sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und HR Scheucher (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, dzt arbeitslos, **, vertreten durch Mag. Bertram Schneeberger, Rechtsanwalt in Hartberg, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, pA Landesstelle **, *, vertreten durch die Referatsleiterin Mag.a B, wegen Berufsunfähigkeitspension, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 12. Mai 2025, GZ **-38, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung, deren Kosten die klagende Partei selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass dessen Punkt 1. lautet:

„Das Klagebegehren, der beklagten Partei gegenüber festzustellen, dass dem Kläger ab dem im eingebrachten Antrag vom 30.4.2024 genannten Tag Leistungen auf Gewährung einer dauerhaften Berufsunfähigkeitspension aus der Pensionsversicherung in der gesetzlichen Höhe zustehen, wird

abgewiesen.“

Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 24.6.2024 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers vom 30.4.2024 auf Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension ab, da Berufsunfähigkeit nicht dauerhaft vorliege. Sie sprach zudem aus, dass vorübergehende Berufsunfähigkeit im Ausmaß von mindestens 6 Monaten ebenfalls nicht gegeben sei, weshalb auch kein Anspruch auf Rehabilitationsgeld aus der Krankenversicherung bestehe. Ebenso wenig bestehe ein solcher auf medizinische oder berufliche Maßnahmen der Rehabilitation.

Der Beurteilung der Berufsunfähigkeit des Klägers sei dessen Tätigkeit als Bauleiter zugrunde gelegt worden. Nach dem Ergebnis der vorgenommenen ärztlichen Begutachtung liege keine Berufsunfähigkeit vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Klage mit dem aus dem Spruch ersichtlichen Begehren.

Der am ** geborene Kläger habe die Berufe eines Zimmerers und Maurers erlernt und die Ausbildung jeweils mit LAP abgeschlossen. Zudem habe er die 3-jährige Bauhandwerkschule für Zimmerer in ** absolviert. Er sei nach dem Lehrabschluss stets als Facharbeiter beschäftigt gewesen und habe sich in weiterer Folge zum Bauleiter hochgearbeitet. Bei der C* GmbH sei er von 1992 bis ins Jahr 2015 und bei Baumeister D* von Juni bis Dezember 2015 als solcher beschäftigt gewesen. Eine im Jahr 2015 erlittene schwere Thrombose im linken Bein habe dazu geführt, dass sich der Kläger von 2015 bis 2017 nahezu durchgehend im Krankenstand befunden habe. Im August 2017 sei eine Anstellung bei der E* F* GmbH erfolgt, wobei sich der Kläger aufgrund seiner körperlichen Gebrechen immer wieder für längere Zeit im Krankenstand befunden habe. Deshalb sei es letztlich im Jahr 2022 zur Auflösung des Dienstverhältnisses gekommen. Seither sei der Kläger arbeitslos und überwiegend im Krankenstand. Auch bei der E* F* GmbH habe der Kläger „faktisch nur“ Bauleitertätigkeiten erbracht.

Er habe mit 18.4.2024 das 60. Lebensjahr erreicht und genieße Berufs- sowie Tätigkeitsschutz, weil er in den letzten 15 Jahren (180 Kalendermonaten) vor dem Stichtag nicht nur wie von der beklagten Partei zugestanden 103 „Versicherungsmonate“ als Bauleiter erworben, sondern darüber hinaus auch 26 Monate lang Krankengeld bezogen habe, welche gemäß § 255 Abs 4 Z 2 ASVG im (Höchst-)Ausmaß von 24 Monaten auf die (für einen Tätigkeitsschutz) erforderlichen 120 Kalendermonate „einer Tätigkeit“ anzurechnen seien. Für den relevanten Zeitraum errechneten sich daher 127 „Versicherungsmonate“ als Bauleiter. Die 26 Monate Krankengeldbezug resultierten „aus der Erwerbstätigkeit“ des Klägers und nicht aus Krankenständen während eines Arbeitslosengeldbezugs. Der Kläger habe nämlich konkret

• im Dezember 2015 (1 Monat) während seiner Beschäftigung bei Baumeister D* und darüber hinaus

• von April bis November 2018 (8 Monate),

• von Jänner bis März 2019 (3 Monate),

• im Jänner 2020 (1 Monat),

• von April bis August 2021 (5 Monate) sowie

• von Dezember 2021 bis Juli 2022 (8 Monate) Krankengeld „aus einer Erwerbstätigkeit“ bezogen, zumal er

• von August 2017 bis März 2019 (mit kurzer Unterbrechung),

• von Mai 2019 bis Jänner 2020 und

• von Juli 2020 bis August 2022 bei der E* F* GmbH beschäftigt gewesen sei. Der Umstand, dass der Kläger mit „E*“ vereinbart habe, das Dienstverhältnis jeweils zu beenden, sobald er sich zur Ausübung der Bauleitertätigkeit nicht mehr imstande gefühlt habe, und sich in der Folge „zu melden“, wenn er wieder arbeitsfähig gewesen sei, ändere an den dargestellten Beschäftigungszeiten nichts. Die jeweilige Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei (nämlich) stets mit einer Wiedereinstellungszusage verbunden gewesen. Aufgrund des somit bestehenden Tätigkeitsschutzes sei der Kläger nicht auf ein anderes Arbeitsumfeld verweisbar und müsse auch keine Verminderung des Lohns hinnehmen.

Der Kläger leide unter anderem an einem Hals- und Lendenwirbelsäulensyndrom und sei insbesondere im Bereich der Halswirbelsäule stark bewegungseingeschränkt. Hinzu kämen schmerzhafte Spannungen im Unterschenkel und ein Anschwellen des linken Beins bei längerem Sitzen oder Stehen, eine Ringbandstenose im Bereich des kleinen Fingers der rechten Hand sowie ein Sulcus ulnaris-Syndrom, wodurch feinmotorische Tätigkeiten sowie die Bedienung einer Tastatur mit der rechten Hand ausschieden.

Bereits im (Vor-)Verfahren G* sei festgestellt worden, dass der Kläger aufgrund seiner körperlichen Gebrechen außerstande sei, die Tätigkeit eines Bauleiters auszuüben was nach wie vor zutreffe. Im entsprechenden Urteil sei zudem mit Bindungswirkung festgestellt worden, dass der Kläger in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag 125 Beitragsmonate als Bauleiter erworben habe, was von der Beklagten auch anerkannt worden sei.

Für die (auch schon) im Vorverfahren „festgestellten“ Verweisungstätigkeiten als Baukalkulant und Bauabrechner weise der Kläger keinerlei Ausbildung auf, was nunmehr auch das AMS bestätigt habe. Der Kläger komme ausschließlich „vom Holzbau“, könne also beispielsweise keine Berechnungen für Stahlbeton vornehmen, was aber von einem Baukalkulanten erwartet werde.

Die Beklagte hätte daher dem Antrag auf Gewährung der Berufsunfähigkeitspension stattgeben müssen.

Die beklagte Partei bestritt das Klagsvorbringen, beantragte Klagsabweisung und erwiderte, der Kläger sei in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag (lediglich) 103 Monate als Bauleiter beschäftigt gewesen, weshalb kein Tätigkeitsschutz iSd § 273 Abs 3 iVm § 255 Abs 4 ASVG vorliege. Dafür hätte er nämlich (in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag) zumindest 120 Kalendermonate lang „eine Tätigkeit“ ausüben müssen. Zeiten des Krankengeldbezugs seien dabei (bis zum Höchstausmaß von 24 Monaten) nur insoweit zu berücksichtigen, als es sich um solche aus einem aufrechten Dienstverhältnis handle. Bei einem Krankenstand nach dem Ende eines Arbeitsverhältnisses könne hingegen nicht von der

„Ausübung einer Tätigkeit“ gesprochen werden. Im konkreten Fall des Klägers lägen bis auf den Krankengeldbezug im Juli und August 2021 (2 Monate) alle Bezugszeiten nach dem Ende eines Dienstverhältnisses und seien daher nicht anzurechnen.

Der Kläger sei in der Lage, die im Beobachtungszeitraum über zumindest 90 Pflichtversicherungsmonate hindurch ausgeübte bzw eine innerhalb des entsprechenden Verweisungsfelds liegende Berufstätigkeit (gemäß § 273 Abs 1 ASVG) weiter auszuüben, sodass seine Arbeitsfähigkeit infolge seines körperlichen und geistigen Zustands nicht auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken sei. Damit habe er weder Anspruch auf Berufsunfähigkeitspension noch auf medizinische Rehabilitation.

Mit dem angefochtenen Urteil weist das Erstgericht das Klagebegehren

„die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei eine Berufsunfähigkeitspension ab 1.5.2024 in der gesetzlichen Höhe zu bezahlen;

in eventu,

es möge festgestellt werden, dass die klagende Partei ab 1.5.2024 Anspruch auf Rehabilitationsgeld aus der Krankenversicherung im gesetzlichen Ausmaß und medizinische Maßnahmen der Rehabilitation hat;

in eventu,

die beklagte Partei schuldig zu erkennen, der klagenden Partei Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation zu gewähren, da die klagende Partei Anspruch auf die diesbezüglich gebührenden Leistungen habe“, ab und spricht aus, dass die klagende Partei die Verfahrenskosten selbst zu tragen hat.

Dazu trifft es die aus den Seiten 9 bis 34 seiner Entscheidung ersichtlichen Feststellungen, auf welche zunächst verwiesen wird.

Zusammengefasst geht das Erstgericht von folgendem, für die Rechtsmittelentscheidung wesentlichem Sachverhalt aus, wobei die mit der Berufung bekämpften Feststellungen kursiv dargestellt werden:

„Es besteht beim Kläger eine Unterweisbarkeit auf andere als bisher geleistete Tätigkeitsbereiche. Diesen Arbeitsanweisungen ist er vollumfänglich gewachsen. Er ist außerdem in der Lage, sich neue Kenntnisse zu Anlernzwecken anzueignen, wobei beim Erlernen von zusätzlichen Fähigkeiten mit normalen Anpassungszeiten zu rechnen ist. Schulbarkeit und Umschulbarkeit sind gegeben.

Der Kläger ist in der Lage, ein auch öffentliches Verkehrsmittel zu benützen, wobei auch Wochenpendeln möglich ist. Ein Ortswechsel ist ebenso zumutbar.

Der Kläger, der (bereits zum Stichtag 1.5.2024) das 60. Lebensjahr vollendet hat(te), erwarb eine qualifizierte Berufsausbildung nach dem Berufsausbildungsgesetz als Maurer und Zimmerer und absolvierte eine 3-jährige Bauhandwerkschule für Zimmerer.

Der maßgebliche Rahmenzeitraum 1.5.2009 bis 30.4.2024 (= 15 Jahre vor dem Stichtag) erfährt eine Verlängerung um 1 Monat „aufgrund Übergangsgeld“. Somit ist im vorliegenden Fall der Rahmenzeitraum mit 1.4.2009 bis 30.4.2024 anzusetzen.

Der Kläger war (jedenfalls) von 1.4.2009 bis 31.1.2015 als Bauleiter bei der C* GmbH im Fertigteilhausbau bzw Holzbau tätig. Im August 2017 folgte eine Anstellung bei der E* F* GmbH. Im Jahr 2022 kam es zur Auflösung dieses Dienstverhältnisses. „Laut Angaben in der Beilage ./1“ war der Kläger von 1.5.2009 bis 30.11.2021 mU als Bauleiter und von März bis August 2022 als technischer Angestellter beschäftigt. Seit August 2022 ist der Kläger arbeitslos und geht keiner versicherungspflichtigen Beschäftigung mehr nach.

Im Überblick ergibt sich hinsichtlich der für den Tätigkeitsschutz anrechenbaren Beitragsmonate als Bauleiter (bzw technischer Angestellter wobei die Klärung der Fragestellung der gleichwertigen Tätigkeit mangels Relevanz unterbleibt):

1.4. 2009 bis 31.1.2015 Bauleiter 70 Monate

1.6. 2015 bis 30.11.2015Bauleiter 6 Monate

1.8. 2017 bis 16.3.2018 Bauleiter 7 Monate 16 Tage

13.5. 2019 bis 31.12.2019 Bauleiter 7 Monate 19 Tage

6.7. 2020 bis 13.4.2021 Bauleiter 9 Monate 9 Tage

4.6. 2021 bis 9.6.2021 Bauleiter 6 Tage

17.8. 2021 bis 16.11.2021 Bauleiter 3 Monate 1 Tag

22.3. 2022 bis 28.3.2022 Bauleiter/techn Ang 7 Tage

27.7. 2022 bis 2.8.2022 Bauleiter/techn Ang7 Tage

Gesamt:104 Monate 5 Tage

Alle nachfolgenden Zeiträume sind auch jeweils das tatsächliche Ende des Dienstverhältnisses:

1.6. 2015 bis 30.11.2015 - Ende DVH 30.11.2015

1.8. 2017 bis 16.3.2018 - Ende DVH 16.3.2018

13.5. 2019 bis 31.12.2019 - Ende DVH 31.12.2019

6.7. 2020 bis 13.4.2021 - Ende DVH 13.4.2021

4.6. 2021 bis 9.6.2021 - Ende DVH 9.6.2021

17.8. 2021 bis 16.11.2021 - Ende DVH 16.11.2021

22.3. 2022 bis 28.3.2022 - Ende DVH 28.3.2022

27.7. 2022 bis 2.8.2022 - Ende DVH 2.8.2022

Hinsichtlich der Anrechnung von Krankengeldzeiten nach § 255 Abs 4 ASVG ergeben sich zusätzlich nachstehende Zeiten:

14.4. 2021 bis 3.6.20211 Monat 20 Tage

10.6. 2021 bis 16.8.20212 Monate 7 Tage

17.11. 2021 bis 21.3.2022 4 Monate 4 Tage

29.3. 2022 bis 26.7.2022 3 Monate 29 Tage

gesamt 10 Monate 60 Tage

also 12 Monate.

Somit ergeben sich im maßgeblichen Rahmenzeitraum insgesamt an anrechenbaren Beitragsmonaten für den Tätigkeitsschutz: 116 Monate und 5 Tage.

Berufsbeschreibung der Bauleiter im Holzbau:

Qualifikation:

Dabei handelt es sich teils um Absolventen von Bauhandwerkschulen (Poliere – Zimmerei), in der Regel um Abgänger Höherer technischer Lehranstalten (Holzbautechnik) oder um Maturanten, die entsprechende Kollegs besucht haben, respektive um Absolventen der Studienrichtungen Bauingenieurwesen/Holztechnologie Holzbau uäm.

Tätigkeiten:

Bauleiter im Holzbau sind bei Bauunternehmen beschäftigt, welche Bauprojekte im Wohn-, Gewerbe-, Industrie- und teils auch Tiefbau (Brücken etc) abwickeln.

Im Rahmen der Bauleitung beobachten und steuern diese Arbeitnehmer den Bauablauf sowie das Ineinandergreifen der einzelnen Baumaßnahmen und überwachen den Baufortschritt. Dabei planen sie den Einsatz der Arbeitskräfte, treffen Entscheidungen über Art und Einsatz von Baumaschinen, Geräten, Werkzeugen uäm, bestimmen die Mitarbeiter, die diese Maschinen bedienen sollen, und sorgen für eine reibungslose Bereitstellung von Material und Maschinen. Sie koordinieren die einzelnen Arbeiten mit jenen, die Fremdfirmen am Bau ausführen. Ferner überwachen sie die Kostenentwicklung, die Arbeitsleistung, den Baufortschritt, beschaffen die Baumaterialien, stellen Qualitäts- und Quantitätskontrollen sicher und überwachen den termingerechten technischen und störungsfreien Arbeitsablauf. Sie erstellen schriftliche und zeichnerische Leistungsberichte der Baustellen, in denen sämtliche geleisteten Arbeitsstunden und angelieferten Materialien festgehalten sind, Abrechnungen nach vorhandenen Bauzeichnungen und Leistungsunterlagen, führen Schicht- und Stundenbücher und erstatten alle innerbetrieblichen An- und Abmeldungen. Sie beaufsichtigen die Berufsausbildung, überwachen die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen sowie der Unfallverhütung und koordinieren die Zusammenarbeit von Geschäftsführung, Mitarbeitern, Architekten, Bauherrn, Drittfirmen, Behörden usw. Zudem sind Messarbeiten (Höhen-, Längen-, Winkelmessungen etc) auszuführen.

Im Rahmen der Bauabrechnung/Nachkalkulation führen diese Arbeitnehmer Auftrags- und Massenberechnungen einer Baustelle durch, bescheinigen die Richtigkeit von Lieferscheinen der Baustellen, setzen Leistungsberichte von den Baustellen in Positionen des Leistungsverzeichnisses um, fakturieren Warenlieferungen oder Leistungen (Rechnungserstellung usw), stellen die geleisteten Arbeitsstunden zusammen, erstellen Zwischenrechnungen, rechnen schließlich erbrachte Leistungen gegenüber dem Bauherrn/Auftraggeber ab, führen Abrechnungen von Leistungen mit Transportunternehmen, Raupen- und Baggerbetrieben durch, stellen Abrechnungsunterlagen für die Nachkalkulation zusammen und führen allenfalls die Rechnungsprüfung auf sachliche und rechnerische Richtigkeit durch. Zudem fertigen sie maßstabs- und fertigungsgerechte Abrechnungszeichnungen an und führen die Nachkalkulation inklusive Berichterstattung über Abweichungen und Besonderheiten durch.

Der Kläger ist nicht mehr in der Lage, allen Anforderungen, die an einen Bauleiter an allen vorkommenden Arbeitsplätzen gestellt werden, gerecht zu werden. Dies insbesondere deshalb, weil er die arbeitsplatzabhängig erforderlichen Arbeiten an höhenexponierten Stellen nicht mehr zu erbringen vermag.

Zur Frage der Verweisbarkeit wird berufskundlicherseits festgehalten, dass für den Kläger innerhalb des für Bauleiter gelegenen Verweisungsfelds (Berufsgruppe der höheren nicht kaufmännischen Angestellten) noch die Tätigkeiten eines Baukalkulanten und Bauabrechners in Betracht kommen. [A]

Baukalkulanten:

Der Zugang zu diesem Beruf erfolgt über eine abgeschlossene Berufsausbildung in einer Höheren technischen Lehranstalt verschiedener Fachrichtungen im Bauwesen oder durch die Absolvierung von branchenadäquaten Fachhochschulen oder Kollegs. Aber auch Personen mit Polierausbildung kommen für diese Tätigkeit infrage.

Baukalkulanten berechnen die Kosten für Bauvorhaben; ihre Kalkulation ist Voraussetzung für ein Anbot (es geht dabei um die Frage, ob bestimmte Leistungen entsprechend den Ausschreibungsunterlagen für Bauprojekte innerhalb eines bestimmten Kostenrahmens erbracht werden können). Die besonderen Schwierigkeiten dabei resultieren einerseits daraus, dass die Kalkulation mitunter für Jahre im Voraus erstellt werden muss (aufgrund der Dauer von der Planung bis zur Realisierung und endgültigen Fertigstellung eines Bauvorhabens) und andererseits eine Vielzahl an kostenverursachenden Faktoren mitzuberücksichtigen sind (va Kosten für Baumaterialien, Personal, Verfahrenstechniken, Maschinen, behördliche Verfahren uam). Bei allen diesen Kosten sind allfällige Risiken abzuwägen und das Verhalten von Konkurrenzunternehmen miteinzuschätzen. Voraussetzung dafür ist ständige Marktbeobachtung sowie die Analyse der Entwicklung von Personal-, Material- und Sachleistungen usw. Ausgehend von den Leistungsverzeichnissen (Verzeichnisse der einzelnen zu erbringenden Leistungen, aufgeschlüsselt nach Materialmengen, Zeit- und Arbeitsaufwand) erstellen Baukalkulanten Anbote an die Bauauftraggeber. Zu den Aufgaben gehört auch die Ausschreibung von Subaufträgen sowie deren Vergleich. Mittels Nachkalkulationen, die nach Bauabschluss durchgeführt werden, wird überprüft ob bzw in welchem Maß die ursprünglichen Kalkulationen realitätskonform waren; damit sollen Fehlkalkulationen nachgewiesen bzw unter Umständen Verlustquellen gefunden werden. Ziel dieser Maßnahme ist es einerseits, die Grundlagen für eine Verbesserung der Kalkulationsbasis zu gewinnen, und andererseits, eine Optimierung der Kostenstruktur zu ermöglichen.

Arbeiten an exponierten Stellen, wie auf Leitern, sind dabei nicht zu bewerkstelligen.

Bauabrechner:

Hierbei handelt es sich um Personen, die entweder eine kaufmännische Ausbildung (Baukaufmann, technischer Kaufmann) aufweisen oder über adäquate Berufsausbildungen verfügen, wie bautechnische Zeichner, Baupoliere, Bautechniker oder Maurermeister.

Bauabrechner werden sowohl von Hoch- als auch von Tiefbaufirmen beschäftigt. Der Aufgabenbereich reicht vom Übernehmen von Aufträgen bis hin zu Baustellenabrechnungen.

Bauabrechner haben zunächst die Auftrags und Massenberechnungen von Baustellen durchzuführen. Sie haben weiters die Richtigkeit von Lieferscheinen der Baustellen zu bescheinigen und die Richtigkeit der Angaben auch stichprobenartig zu überwachen.

Zudem haben sie die Leistungsbereiche der Baustellen in Positionen des Leistungsverzeichnisses umzusetzen. Hierunter fallen die von den Polieren festgehaltenen Stundenabrechnungen.

Bauabrechner haben auch die erforderlichen Maße auf den Baustellen zu ermitteln und zu erstellen sowie die erforderlichen Materialien der geplanten Bauvorhaben für die einzelnen Positionen der Leistungsverzeichnisse bzw für Nachtragspositionen zu berechnen.

Bauabrechner fertigen auch maßstabs- sowie fertigungsgerechte zeichnerische Abrechnungsunterlagen nach vorhandenen Entwürfen. Sie führen ebenfalls das Fakturieren von Warenlieferungen oder Leistungen durch und erstellen Zwischenrechnungen.

Bauabrechner stellen aber auch die geleisteten Arbeitsstunden zusammen und rechnen erbrachte Leistungen gegenüber Auftraggebern bzw Bauherrn im Rahmen von Zwischen- und Endabrechungen ab. Zudem führen sie Rechnungsprüfungen bezüglich sachlicher und rechnerischer Richtigkeit durch.

Bauabrechner stellen die Abrechnungsunterlagen für die Nachkalkulation zusammen. Abrechnungen mit Transportunternehmen sowie Bagger- und Raupenbetrieben können ebenfalls zu den Tätigkeiten von Bauabrechnern gehören.

Arbeiten an exponierten Stellen, wie auf Leitern, sind dabei nicht zu bewerkstelligen.

Der berufskundliche Sachverständige führte Verweisungstätigkeiten innerhalb des für Bauleiter gelegenen Verweisungsfelds in der Berufsgruppe der höheren nicht kaufmännischen Angestellten, das sind die bautechnischen Angestellten, an. Ein Teilbereich eines technischen Angestellten als Bauleiter im Holzbau umfasst üblicherweise auch die Erledigung von Bauabrechnungen, Nachkalkulationen und Auftragsberechnungen. Sollte der Kläger diese Tätigkeit im Rahmen seiner Berufsausübung nicht ausgeführt haben, so wäre er in der Lage, sich diese im Rahmen einer maximal sechsmonatigen Nachschulung anzueignen, da aus medizinischer Sicht auch die Schulbarkeit gegeben ist. [B]

In Österreich existiert für die genannten Verweisungstätigkeiten eine ausreichende Anzahl von Stellen (mindestens 100 offene und besetzte Stellen). Allein im Holzbau gibt es österreichweit mehr als 100 Arbeitsplätze für die genannten Verweisungstätigkeiten in der Bauabrechnung bzw in der Planung und Kalkulation.“

In rechtlicher Hinsicht führt das Erstgericht zusammengefasst aus, eine Voraussetzung für den Anspruch auf Berufsunfähigkeitspension sei gemäß § 271 Abs 1 ASVG, dass beim Versicherten Berufsunfähigkeit voraussichtlich dauerhaft vorliege. Nach § 273 Abs 1 ASVG sei eine versicherte Pension berufsunfähig, deren Arbeitsfähigkeit infolge ihres körperlichen oder geistigen Zustands auf weniger als die Hälfte derjenigen einer körperlich und geistig gesunden versicherten Person von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken sei, wenn innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag in zumindest 90 Versicherungsmonaten eine Erwerbstätigkeit als Angestellte/r oder nach § 255 Abs 1 ausgeübt worden sei. Der Kläger sei im maßgeblichen Zeitraum „nachhaltig“ als Bauleiter im Fertigteilhaus- bzw Holzbau beschäftigt gewesen. Gemäß § 273 Abs 3 ASVG gelte unter anderem § 255 Abs 4 ASVG entsprechend.

Eine Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung (über den Tätigkeitsschutz) sei die Ausübung der gleichen Erwerbstätigkeit für (mindestens) 120 Kalendermonate während des maßgeblichen Beobachtungszeitraums [= 180 Kalendermonate vor dem Stichtag, gemäß § 255 Abs 4 Z 1 ASVG unter anderem verlängert durch Monate des Bezugs von Übergangsgeld nach § 306 ASVG]. Nach § 255 [Abs 4 Z 2] ASVG seien Monate des Bezugs von Krankengeld nach § 138 ASVG im Höchstausmaß von 24 Monaten auf die 120 Kalendermonate der Tätigkeitsausübung anzurechnen. Dies gelte aber nach ständiger Rechtsprechung nicht für Zeiträume, in denen ein Versicherter arbeitslos gewesen sei (und Arbeitslosengeld nach dem AlVG bezogen habe), also für (Krankenstands-)Zeiten nach dem Ende eines Dienstverhältnisses, zumal nach der rechtlichen Beendigung eines solchen nicht mehr von der „Ausübung einer Tätigkeit“ gesprochen werden könne. Selbst wenn Arbeitsunfähigkeit noch am letzten Tag eines Dienstverhältnisses eintrete, sei der (anschließende) Krankengeldbezug nicht so zu behandeln, als hätte der Versicherte seine bisherige Tätigkeit weiterhin ausgeübt. Krankenstandszeiten nach der Beendigung eines Dienstverhältnisses seien der Erwerbstätigkeit nicht mehr zuordenbar und gälten dementsprechend nicht als „Ausübung einer Tätigkeit“.

Davon ausgehend leitet das Erstgericht offenkundig ab, dass beim Kläger mangels „Ausübung einer Tätigkeit“ während mindestens 120 Kalendermonaten im Beobachtungszeitraum die Voraussetzungen für den Tätigkeitsschutz iSd § 255 Abs 4 ASVG nicht vorliegen. Dieser sei zwar nicht mehr in der Lage, allen an einen Bauleiter gestellten Anforderungen gerecht zu werden, könne jedoch auch unter Berücksichtigung seines eingeschränkten Leistungskalküls innerhalb des für Bauleiter geltenden Verweisungsfelds (der höheren nicht kaufmännischen Angestellten) noch die Tätigkeiten eines Baukalkulanten und Bauabrechners ausüben. Damit sei er nicht berufsunfähig. Für diese Beurteilung sei die Zugehörigkeit des Klägers zum Kreis der begünstigten Behinderten nach ständiger Rechtsprechung ohne Bedeutung.

Zum Klagebegehren sei anzumerken, dass ein solches auf Gewährung einer unbefristeten Berufsunfähigkeitspension auch das Eventualbegehren auf Erlassung eines Feststellungsurteils mit dem Inhalt des § 367 Abs 4 ASVG (vorübergehende Berufsunfähigkeit, Rehabilitationsgeld etc) enthalte. Dementsprechend seien das Klagebegehren und auch das/die Eventualbegehren wie aus dem Spruch ersichtlich abzuweisen.

Dagegen richtet sich die Berufung der klagenden Partei aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (unter Geltendmachung auch sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, das angefochtene Urteil allenfalls nach Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht im Sinn einer „vollinhaltlichen“ Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die beklagte Partei tritt dem Rechtsmittel in einer Berufungsbeantwortung entgegen und beantragt, diesem keine Folge zu geben. Dabei rügt sie die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts insoweit als unrichtig, als dieses (offenbar) 12 Krankenstandsmonate des Klägers „für den Tätigkeitsschutz“ berücksichtigt habe.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASVG in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt.

Als Verfahrensmangel rügt der Berufungswerber zunächst das Unterbleiben seiner Einvernahme zum Bestehen einer mündlichen Vereinbarung zwischen ihm und seiner (letzten) Dienstgeberin E* F* GmbH, das Dienstverhältnis bei längeren Krankenständen unter Erteilung einer Wiedereinstellungszusage „formal“ aufzulösen, wobei er tatsächlich umgehend wieder eingestellt worden sei, sobald er sich arbeitsfähig gefühlt habe.

Dazu ist auszuführen, dass ein primärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO nur dann vorliegt, wenn das Erstgericht infolge Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen feststellt (Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 496 ZPO Rz 57 [Stand 1.9.2019, rdb.at]). Hat das Prozessgericht hingegen, wie hier, zum relevierten Beweisthema keine Feststellungen getroffen, kann im Unterlassen einer Beweisaufnahme dazu unter der Voraussetzung der rechtlichen Relevanz (nur) eine sekundäre Mangelhaftigkeit im Sinn des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO liegen, welche mit einer Rechtsrüge aufzugreifen ist (vgl Kodek in Rechberger/Klicka ZPO5 zu § 496 ZPO Rz 10).

Tatsächlich ist die vom Berufungswerber behauptete Vereinbarung mit der E* F* GmbH (und deren allfällige Einhaltung) aber nicht entscheidungswesentlich, da wie noch bei der Erledigung der Rechtsrüge darzustellen sein wird auch das Bestehen einer solchen die von der Berufung gewünschte Anrechnung von Krankengeldbezugszeiten des Klägers im Sinn des § 255 Abs 4 Z 2 ASVG nicht rechtfertigen würde.

Mit dem weiteren Vorwurf, das Erstgericht sei bei der Feststellung einer theoretischen österreichweiten Verweisbarkeit des Klägers dem berufskundlichen Sachverständigengutachten gefolgt, ohne sich mit der dem widersprechenden Betreuungsvereinbarung Beilage ./G auseinanderzusetzen, macht die Berufung erkennbar einen Begründungsmangel geltend (vgl etwa SVSlg 50.225; 44.535). Ein solcher liegt aber nicht vor, weil der behauptete Widerspruch zwischen Beweisergebnissen nicht besteht. Wenn der berufskundliche Sachverständige in seinem Gutachten von der Einsetzbarkeit des Klägers am gesamten österreichischen Arbeitsmarkt ausgeht, folgt er damit der neurologisch-psychiatrischen (gutachterlichen) Einschätzung zu dessen Verweisbarkeit (Zumutbarkeit der Benützung eines auch öffentlichen Verkehrsmittels sowie von Wochenpendeln und Ortswechseln), wie sie das Erstgericht auch unbekämpft feststellt. Dem steht eine Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem AMS, in welcher der Arbeitsort auf die Bezirke **, **, **, **, **, ** und ** beschränkt wird (Beilage ./G), nicht entgegen. Das AMS wäre auch nicht kompetent, die medizinische Frage zu klären, welchen Einfluss die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers auf dessen Mobilität iwS haben.

Soweit der Berufungswerber meint, das Prozessgericht habe zudem Sachverhaltsannahmen dazu unterlassen, ob er als Bauleiter jemals Tätigkeiten eines Baukalkulanten oder Bauabrechners ausgeübt habe, macht er wiederum keinen Verfahrens- sondern einen sekundären Feststellungsmangel geltend. Ein solcher liegt aber ebenfalls nicht vor, weil wenn auch bekämpft feststeht, dass er sich allenfalls fehlende Kenntnisse in diesem Bereich im Rahmen einer maximal 6-monatigen Ein- bzw Nachschulung aneignen könnte, was die Verweisbarkeit auf die genannten Berufe nicht ausschließt (RS0050900 [T5, T6, T20, T22]). Die Ausbildung des Klägers wurde auf Basis des berufskundlichen Gutachtens festgestellt.

Mit der Behauptung, das Erstgericht sei bei der Annahme einer (bloß) 6-monatigen „Anlernphase“ der lebensfremden Einschätzung des berufskundlichen Sachverständigen gefolgt, rügt die Berufung tatsächlich keine Verletzung der richterlichen „Aufklärungspflicht“, sondern eine unrichtige Beweiswürdigung, worauf bei der Erledigung der Beweisrüge noch einzugehen sein wird. Entgegen der allenfalls als Geltendmachung eines weiteren Begründungsmangels zu wertenden Darstellung, das AMS habe festgehalten, der Kläger sei (jedenfalls) als Baukalkulant mangels erforderlicher Ausbildung nicht vermittelbar, ist in der Betreuungsvereinbarung Beilage ./G lediglich von einer „erschwerten Stellensuche“ ohne die notwendigen Ausbildungen die Rede, ohne dass deren Art und Ausmaß näher konkretisiert wird. Dies widerspricht der Einschätzung des berufskundlichen Sachverständigen nicht, dass der Kläger allenfalls fehlende Kenntnisse (für die Tätigkeiten als Baukalkulant oder Bauabrechner) im Rahmen einer maximal 6-monatigen Nachschulung erwerben kann.

Damit geht die Mängelrüge ins Leere; auch die in deren Rahmen behaupteten rechtlichen Feststellungsmängel liegen nicht vor.

Mit der Beweisrüge bekämpft der Berufungswerber erkennbar die Feststellung [A] zur Verweisbarkeit des Klägers auf die innerhalb des Verweisungsfelds für Bauleiter gelegenen Berufe eines Baukalkulanten und eines Bauabrechners. Dabei handelt es sich jedoch tatsächlich um eine Rechtsfrage, die auf Basis der hier unbekämpft gebliebenen -Feststellungen zu den Inhalten der tatsächlich ausgeübten und der verwiesenen (Teil-)Tätigkeit sowie den jeweils erforderlichen beruflichen Qualifikationen, Kenntnissen und Fähigkeiten zu beantworten ist (vgl RS0084541; RS0112425). Darauf wird bei der Erledigung der Rechtsrüge noch zurückzukommen sein.

Die vom Berufungswerber in diesem Zusammenhang „ersatzweise“ begehrten Sachverhaltsannahmen zu seiner Ausbildung (erlernte Berufe des Maurers und Zimmerers je mit Lehrabschlussprüfung sowie 3-jährige Bauhandwerkschule für Zimmerer) traf das Erstgericht ohnehin. Soweit er tatsächlich ergänzend festgestellt haben will, für die Ausübung der (vom berufskundlichen Sachverständigen genannten) Verweisungstätigkeiten des Baukalkulanten und Bauabrechners sei zwingend der Abschluss einer Höheren technischen Lehranstalt, einer Fachhochschule, eines Kollegs, einer Polier- oder einer kaufmännischen Ausbildung erforderlich, (worüber er nicht verfüge), ist dies weder aus dem berufskundlichen Gutachten noch aus dem Stundenplan für die Bauhandwerkschule (Beilage ./N) ableitbar. Das Erstgericht stellt vielmehr auf Basis dieses Gutachtens unbekämpft fest, dass als Bauleiter im Holzbau zB Absolventen von Bauhandwerkschulen (wie der Kläger) tätig sind (Urteil, Seite 27) und ein Teilbereich der Aufgaben dieser Bauleiter üblicherweise auch die Erledigung von Bauabrechnungen, Nachkalkulationen und Auftragsberechnungen umfasst (Urteil, Seite 34), was wiederum wesentlicher Inhalt der Arbeit von Baukalkulanten und Bauabrechnern ist. Bereits daraus ergibt sich, dass die Ausübung der beiden genannten Verweisungstätigkeiten keinesfalls „zwingend“ an der (fehlenden) Ausbildung des Klägers scheitert. Darüber hinaus erkennt der Berufungswerber selbst, dass der berufskundliche Sachverständige für die Verweisungsberufe lediglich „typische“, nicht aber unumgänglich notwendige berufliche Qualifikationen nannte (vgl Berufung, Seite 6).

Wenn die Berufung in diesem Zusammenhang noch betont, der Kläger sei kein „Tiefbauer“ und habe keine Ahnung von Stahlbeton oder Baumaschinenkunde, ist darauf hinzuweisen, dass das Erstgericht dem berufskundlichen Sachverständigengutachten folgend und ebenfalls unbekämpft die Existenz von österreichweit mehr als 100 Arbeitsplätzen für die genannten Verweisungstätigkeiten „allein im Holzbau“ annimmt (Urteil, Seite 34). Warum Baukalkulanten und Bauabrechner eine „fundierte“ Ausbildung in Statik benötigen sollen, ist aufgrund der dargestellten Aufgabenbereiche nicht ersichtlich. Eine grundlegende Ausbildung in Statik vermittelt laut Beilage ./N, auf welche sich die Berufung bezieht, hingegen auch die Bauhandwerkschule für Zimmerer. Allenfalls fehlende (Spezial-)Kenntnisse (für Bauabrechnungen, Nachkalkulationen und Auftragsberechnungen) kann sich der Kläger im Rahmen einer maximal 6-monatigen Ein- bzw Nachschulung aneignen.

Diese ebenfalls bekämpfte Feststellung [B] gewinnt das Erstgericht (wiederum) aus dem berufskundlichen Sachverständigengutachten. Der Berufungswerber strebt dazu die Ersatzfeststellung an, die für eine „qualifizierte“ Ausübung der Berufe des Baukalkulanten und Bauabrechners erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse, insbesondere in den Bereichen Baustatik, Stahlbetonbau, Kostenrechnung und Vertragsrecht, könnten nicht im Rahmen einer kurzfristigen Anlern- oder Nachschulungsphase von 6 Monaten erworben werden, sondern setzten eine mehrjährige fundierte theoretische Ausbildung voraus. Dies begründet er zunächst damit, das AMS habe festgestellt, dass er mangels erforderlicher Ausbildung für die Tätigkeit als Baukalkulant nicht vermittelbar sei. Wie bereits dargestellt, folgt eine solche „Feststellung“ aber weder aus der Beilage ./G noch wäre daraus eine Schlussfolgerung im Sinn der gewünschten Ersatzfeststellung zu ziehen. Die Berufung legt auch nicht nachvollziehbar dar, warum der Kläger für die Ausübung der Tätigkeiten eines Baukalkulanten oder Bauabrechners „im Holzbau“ Kenntnisse im Stahlbetonbau oder deutlich über das Fachwissen eines Bauleiters (im Holzbau) hinausreichendes Know-how in den Bereichen der Statik sowie der (Bau-)Abrechnungssysteme erwerben müsste. Die Behauptung, die Einschätzung des berufskundlichen Sachverständigen zum Ausmaß der Ein- bzw Nachschulungszeit sei rein spekulativ, lebensfremd und verletze die Denkgesetze, entbehrt daher jeglicher Grundlage. Dementsprechend ist es nicht zu beanstanden, wenn das Erstgericht auch in diesem Punkt dem berufskundlichen Gutachten folgt.

Der Beweisrüge kommt somit (ebenfalls) keine Berechtigung zu.

Aus diesem Grund übernimmt das Berufungsgericht gemäß § 498 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG den vom Prozessgericht erster Instanz als erwiesen angenommenen Sachverhalt und legt ihn seiner Entscheidung zugrunde.

Die Berufung erblickt eine unrichtige rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts zunächst darin, dass das Erstgericht beim Kläger die Voraussetzungen des Tätigkeitsschutzes gemäß § 255 Abs 4 ASVG mit der Begründung verneint habe, dieser habe während des Beobachtungszeitraums (im konkreten Fall 181 Monate vor dem Stichtag = 1.5.2024) nicht mindestens 120 Kalendermonate hindurch „eine Tätigkeit“ ausgeübt. Dabei seien nämlich zu Unrecht entgegen § 255 Abs 4 Z 2 ASVG jene Krankengeldbezugszeiten außer Betracht geblieben, die nach einer „formalen Beendigung“ des Dienstverhältnisses gelegen seien. Die in diesem Sinn ergangene höchstgerichtliche Judikatur, auf welche sich das Erstgericht berufe, sei für den konkreten Fall nicht einschlägig, weil dieser die Besonderheit aufweise, dass bei dem vom Kläger und der E* F* GmbH praktizierten Modell der wiederholten „formalen Auflösung“ des Dienstverhältnisses und Wiedereinstellung die wirtschaftliche und persönliche Bindung des Klägers zur Dienstgeberin nie „tatsächlich“ habe beendet werden sollen. Es habe sich vielmehr (auch bei den Zeiten „zwischen“ den einzelnen Anstellungen) um eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses unter anderen formalen Rahmenbedingungen gehandelt. Wenn eine arbeitgeberfreundliche und pragmatische Lösung wie die praktizierte dem Dienstnehmer zum Nachteil gereiche, würde der Zweck des § 255 Abs 4 ASVG, nämlich langjährige treue Dienstnehmer zu schützen, unterlaufen. „Die Krankenstände“ des Klägers (8 Monate im Jahr 2018, 3 Monate im Jahr 2019, 1 Monat im Jahr (richtig:) 2020, 5 Monate im Jahr 2021 und 8 Monate 2021/2022) resultierten also aus seiner Erwerbstätigkeit und seien daher zu berücksichtigen. Damit erreiche der Kläger aber die vom Gesetz geforderten 120 Monate „einer Tätigkeit“ während des Beobachtungszeitraums und genieße Tätigkeitsschutz als Bauleiter. Er könne daher nicht auf die Berufe eines Baukalkulanten oder Bauabrechners verwiesen werden und sei somit berufsunfähig.

Dem ist die gefestigte höchstgerichtliche Judikatur entgegenzuhalten, wonach Krankengeldbezugszeiten nach dem („formellen“) Ende eines Dienstverhältnisses, also außerhalb eines solchen, nicht iSd § 255 Abs 4 Z 2 ASVG auf die (für einen Tätigkeitsschutz mindestens erforderlichen) 120 Kalendermonate „einer Tätigkeit“ anzurechnen sind, und zwar selbst dann nicht, wenn die Arbeitsunfähigkeit bereits während des aufrechten Dienstverhältnisses eintrat, weil von der faktischen „Ausübung“ einer konkreten (Erwerbs-)Tätigkeit nicht mehr gesprochen werden kann, wenn ein Dienstverhältnis rechtlich bereits beendet ist, (demnach) keine Arbeitsverpflichtung mehr besteht und die Tätigkeit auch nicht durch einen (grundsätzlich auf die 120 Kalendermonate anrechenbaren, idR kurzfristigen) Krankenstand „unterbrochen“ werden kann. Außerdem käme es durch die Anrechnung von Krankengeldbezugszeiten während der Dauer einer Arbeitslosigkeit zur Besserstellung von kranken gegenüber gesunden Arbeitslosen, für die keine sachliche Rechtfertigung erkennbar ist. Diese Judikatur setzt sich auch eingehend mit der durch das BudgetbegleitG 2011, BGBl I Nr 111/2010 erfolgten Neufassung des § 255 Abs 4 ASVG auseinander (10 ObS 189/13m; 10 ObS 71/14k; 10 ObS 158/15f; siehe auch 10 ObS 87/23a).

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt übte der Kläger im Beobachtungszeitraum (ab 1.4.2009) 104 Monate und 5 Tage hindurch „eine Tätigkeit“ als Bauleiter (im Holzbau) aus - wenn man zu seinen Gunsten davon ausgeht, dass auch seine Tätigkeiten als „technischer Angestellter“ (von 22.3. bis 28.3. sowie von 27.7. bis 2.8.2022) jenen eines Bauleiters entsprachen, was das Erstgericht mangels rechtlicher Relevanz ungeprüft ließ.

Nach der dargestellten Judikatur wären zusätzlich nur jene Monate an Krankengeldbezug auf die für einen Tätigkeitsschutz erforderlichen 120 Kalendermonate anzurechnen, die in den Zeitraum eines aufrechten Dienstverhältnisses fielen. Solche ergeben sich aber weder aus den Feststellungen noch aus den Berufungsbehauptungen, da die Dienstverhältnisse mit dem Ende der jeweiligen Zeiträume „tatsächlich beendet“ wurden. Der von der Berufung angesprochene 8-monatige Krankengeldbezug im Jahr 2018 (offenbar April bis einschließlich November) sowie der 3-monatige Bezug im Jahr 2019 (Jänner bis einschließlich März) fielen somit in die Zeit zwischen der Beendigung eines Dienstverhältnisses am 16.3.2018 und dem Beginn des nächsten am 13.5.2019. Der einmonatige Krankengeldbezug im Jahr 2020 (offenkundig Jänner) lag im Zeitraum zwischen der Beendigung eines Dienstverhältnisses per 31.12.2019 und der Begründung des nächsten am 6.7.2020. Der 5-monatige Bezug im Jahr 2021 (April bis einschließlich August) fiel in die Zeit zwischen der Beendigung eines Dienstverhältnisses am 13.4.2021 und der Begründung eines weiteren am 17.8.2021, wobei das kurze Dienstverhältnis von 4.6. bis 9.6.2021 ohnedies im Ausmaß von 6 Tagen berücksichtigt wurde. Ähnliches gilt für den 8-monatigen Krankengeldbezug 2021/2022 (offenbar Dezember 2021 bis einschließlich Juli 2022), der in den Zeitraum zwischen der Beendigung eines Dienstverhältnisses mit 16.11.2021 und der Neubegründung eines solchen am 27.7.2022 fiel, wobei das Erstgericht auch hier für das kurzzeitige Dienstverhältnis von 22.3. bis 28.3.2022 eine Tätigkeit des Klägers im Ausmaß von 7 Tagen veranschlagte. In diesem Zusammenhang wendet die Berufungsgegnerin auch zu Recht ein, dass die vom Prozessgericht scheinbar vorgenommene Anrechnung von Krankengeldzeiten im Ausmaß von 12 Monaten nicht nachvollziehbar sei, zumal auch die entsprechenden Zeiträume (14.4. bis 3.6. und 10.6. bis 16.8.2021 sowie 17.11.2021 bis 21.3.2022 und 29.3. bis 26.7.2022) nach dem festgestellten Sachverhalt jeweils außerhalb bestandener Dienstverhältnisse lagen. Da der Kläger aber selbst unter Berücksichtigung dieser 12 Monate die für einen Tätigkeitsschutz als Bauleiter (im Holzbau) erforderlichen 120 Kalendermonate „einer Tätigkeit“ nicht erreicht, muss darauf nicht näher eingegangen werden.

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, wonach die Dienstverhältnisse zur E* F* GmbH jeweils „tatsächlich beendet“ wurden, änderten auch allfällige Wiedereinstellungszusagen (für den Fall, dass sich der Kläger wieder arbeitsfähig fühlt) nichts an der dargestellten rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts, weshalb insoweit kein rechtlicher Feststellungsmangel vorliegt. Selbst wenn man mit der Berufung davon ausgeht, aufgrund der mehrfachen Wiedereinstellungen des Klägers nach Beendigung der jeweiligen Arbeitsunfähigkeit sei von einer „faktischen Fortsetzung“ des Dienstverhältnisses auszugehen, wäre dies allenfalls mit einer saisonal bedingten Arbeitsunterbrechung während eines bloß „ausgesetzten“ Dienstverhältnisses zu vergleichen, nicht aber mit einem bloß kurzfristigen Krankenstand während „aufrechter Tätigkeit“, sodass auch unter diesem Aspekt eine Anrechnung der Krankengeldbezugszeiten iSd § 255 Abs 4 Z 2 ASVG nicht zu begründen ist (vgl 10 ObS 189/13m Punkte 2.1 f; 10 ObS 71/14k Punkte 1.1 f). Die Berufung spricht hier selbst von bestandenen Vereinbarungen, das Dienstverhältnis bei längeren Krankenständen jeweils „formal aufzulösen“ (Berufung, Seite 3).

Wenn das Erstgericht dem Kläger keine weiteren Zeiten des Bezugs von Krankengeld iSd § 255 Abs 4 Z 2 ASVG auf die für einen Tätigkeitsschutz erforderliche 120-monatige Ausübung „einer Tätigkeit“ anrechnet, liegt darin somit keine unrichtige rechtliche Beurteilung.

Darüber hinaus beanstandet der Berufungswerber im Rahmen der Rechtsrüge, das Erstgericht habe zu Unrecht seine Verweisbarkeit auf die Berufe eines Baukalkulanten und eines Bauabrechners angenommen, weil er auch dabei Arbeiten in höhenexponierten Lagen verrichten müsse wozu er aufgrund seines Leistungskalküls nicht in der Lage sei und weil er über die dafür erforderliche Qualifikation nicht verfüge, welche ihm nur durch eine mehrjährige (Schul-)Ausbildung vermittelt werden könnte. Mit dieser Argumentation entfernt sich die Berufung vom festgestellten Sachverhalt, sodass darauf insoweit nicht weiter einzugehen ist.

Wie bereits dargestellt, schließt die Notwendigkeit, sich allenfalls fehlende Kenntnisse für die Ausübung von Verweisungsberufen im Rahmen einer maximal 6-monatigen Ein- bzw Nachschulung anzueignen, die Verweisbarkeit auf diese nicht aus. Einen mit der Ausübung der Verweisungstätigkeiten verbundenen unzumutbaren sozialen Abstieg (vgl RS0106497) behauptet die Berufung nicht; sie geht vielmehr davon aus, dass die Verweisungsberufe eine vergleichsweise höher qualifizierte Tätigkeit darstellten (Berufung, Seite 11).

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Oberste Gerichtshof die Verweisbarkeit eines Projektleiters im Baugewerbe („Bauleiters“) auf Sachbearbeitertätigkeiten in der Planung, Kalkulation sowie Abrechnung bereits bejahte (vgl 10 ObS 165/12f insb Punkt 6.). Ein Versicherter darf (nur) nicht auf Tätigkeiten verwiesen werden, durch deren Ausübung er den Berufsschutz nach § 273 ASVG verlieren würde. Eine Berufsgruppe, innerhalb derer eine berufsschutzerhaltende Verweisung grundsätzlich erfolgen kann, ist dadurch charakterisiert, dass die darin enthaltenen Berufe eine ähnliche Ausbildung und gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten verlangen. Dies impliziert, dass für die Beurteilung möglicher Verweisungsberufe keineswegs eine gleiche Ausbildung und gleiche Kenntnisse sowie Fähigkeiten maßgeblich sind (vgl 10 ObS 55/08v mwN).

Zusammengefasst geht das Erstgericht zutreffend davon aus, dass der Kläger die Voraussetzungen für einen Tätigkeitsschutz als Bauleiter (im Holzbau) gemäß § 255 Abs 4 ASVG nicht erfüllt und (somit) trotz des entsprechenden Berufsschutzes nicht berufsunfähig im Sinn des § 273 Abs 1 ASVG ist, weil er auf die Berufe eines Baukalkulanten sowie eines Bauabrechners verwiesen werden kann, womit seine Arbeitsfähigkeit nicht auf weniger als die Hälfte derjenigen einer körperlich und geistig gesunden versicherten Person von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken ist.

Mangels Berufsunfähigkeit bestehen keine Ansprüche des Klägers aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit, weshalb das Klagebegehren zu Recht abgewiesen wurde.

Auf die im Verfahren erster Instanz behauptete Bindungswirkung der Entscheidung im Vorverfahren G* in welchem ein Tätigkeitsschutz des Klägers gar nicht geprüft wurde sowie auf ein Anerkenntnis der Beklagten in diesem Zusammenhang kommt die Berufung (zu Recht) nicht mehr zurück. Die klagende Partei behauptete im Übrigen auch ursprünglich nur ein Anerkenntnis betreffend eine bestimmte Anzahl an „Beitragsmonaten“ und nicht betreffend hier allein maßgebliche „Kalendermonate der Ausübung einer Tätigkeit“.

Somit bleibt die Rechtsrüge und mit ihr die Berufung insgesamt erfolglos.

Der vom Erstgericht vorgenommenen „Richtigstellung“ des Klagebegehrens bedurfte es angesichts der Abweisung nicht, sodass insoweit eine Maßgabebestätigung unter Zugrundelegung des von der klagenden Partei tatsächlich formulierten Begehrens zu erfolgen hatte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit an die mit der Berufung vollständig unterlegene klagende Partei wurden nicht dargestellt und ergeben sich auch nicht aus dem Akteninhalt.

Die ordentliche Revision ist nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO beschriebenen Qualität zu lösen waren. Das Berufungsgericht orientierte sich bei seiner Entscheidung an gesichert erscheinender höchstgerichtlicher Judikatur.