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5R120/25s•OLG Wien 5R120/25s
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach dem verstorbenen Mag. Dr. **, zuletzt wohnhaft in *, vertreten durch Dr. Christopher Kempf, Rechtsanwalt in Spittal an der Drau, wider die beklagte Partei B AG, FN **, **, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 84.223 sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 4.7.2025, GZ **-9, in nicht öffentlicher Sitzung
I. durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag.a Aigner und Mag.a Zwettler-Scheruga den
B e s c h l u s s
gefasst:
Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
II. durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag.a Zwettler-Scheruga und die Kommerzialrätin Eigner zu Recht erkannt:
Der Berufung wird im Übrigen nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.842,22 (darin EUR 640,37 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der am ** verstorbene Mag. Dr. A* und C* hatten als Versicherungsnehmer bei der Beklagten zu Polizzennummer ** eine Gebäudebündelversicherung (ua Sturmversicherung und Haushaltsversicherung) für das Objekt **, abgeschlossen. Vertragsgrundlagen dieses Versicherungsvertrags waren vereinbarungsgemäß die Allgemeinen Bedingungen für die Sturmversicherung (AStB-P 2016), die Allgemeinen Bedingungen für die Haushaltsversicherung (ABH 2016) und die Ergänzenden Allgemeinen Bedingungen für die Sachversicherung (EaBS-P 2016).
Der Versicherungsvertrag beinhaltet eine Neuwertentschädigungsklausel.
Auszugsweise lautet die Polizze wie folgt [Anm: Hervorhebungen durch Unterstreichung durch das Berufungsgericht]:
„[…]
VERSICHERUNG FÜR BESITZ UND FAMILIE
VERSICHERUNGSPOLIZZE NUMMER **
[…]
Versicherte Sparten
[…]
Sturmversicherung
Haushaltsversicherung
[…]
STURMVERSICHERUNG
[…]
[…]
Besondere Bedingungen
[…]
[…]
Allgemeine Bedingungen
Allgemeine Bedingungen für die Sachversicherung (ABS 2015)
Allgemeine Bedingungen für die Sturmversicherung (AStB-P 2016)
Ergänz. Allg. Bedingungen für die Sachversicherung(EaBS-P 2016)
HAUSHALTVERSICHERUNG
[…]
[…]
Besondere Bedingungen
[…]
[…]
Allgemeine Bedingungen
Allgemeine Bedingungen für die Sachversicherung (ABS 2015)
Allgemeine Bedingungen für die Haushaltversicherung(ABH 2016)
Allg. Bed. für die Privat-Haftpflichtversicherung (AHVB-P 2016)
[…]
Besondere Bedingungen
[…]
Generelle Neuwertentschädigung 10PP0050
In Abänderung der Allgemeinen Bedingungen für Haushaltversicherungen bzw. der Ergänzende allgemeine Bedingungen für die Sachversicherung ist vereinbart, dass im Schadenfall jedenfalls der Neuwert ersetzt wird, auch wenn der Zeitwert einer versicherten Sache unter 40 % der Neuherstellungs- bzw. Wiederbeschaffungskosten liegt. Voraussetzung ist jedoch - dass die Entschädigung zur Gänze zur Wiederherstellung bzw. Wiederbeschaffung verwendet wird.
Ergänzende allgemeine Bedingungen für die Sachversicherung EaBS-P 2016
[…]
Als Versicherungswert gilt bei Gebäuden, haustechnischen Anlagen und den anderen versicherten Sachen der Neuwert,…
[…]
9. 1 Ersatzleistung für die in der Polizze angeführten versicherten Sachen
9.1. 1 Für Gebäude, haustechnische Anlagen wird ersetzt
a) bei Zerstörung oder Abhandenkommen der Versicherungswert zum Schadenzeitpunkt
[…]
11. Zahlung der Entschädigung; Wiederherstellung/Wiederbe-schaffung; Realgläubiger
11. 1 Anspruch auf erste Entschädigung
Ergänzend zum Punkt 9. und den ABS Artikel 10 hat der Versicherungsnehmer im Schadenfall vorerst nur Anspruch für Schäden an Gebäuden und haustechnischen Anlagen gemäß Punkt 9.1.1
[…]
11. 2 Anspruch auf Gesamtentschädigung
Diesen erwirbt der Versicherungsnehmer für die Sachen nach Punkt 11.1 nur wenn
In den Allgemeinen Bedingungen für die Haushaltsversicherung (ABH 2016) lautet es zudem wie folgt [Anm: Hervorhebungen durch Unterstreichung durch das Berufungsgericht]:
„Allgemeine Bedingungen für die Haushaltversicherung ABH 2016
[…]
Artikel 4
[…]
1 . Ersatzleistung für die versicherten Sachen:
[…]
Versicherungswert zum Neuwert
Versicherungswert ist der Neuwert der versicherten Sachen, das ist der Wiederbeschaffungspreis.
[…]
5. Zahlung der Entschädigung; Wiederherstellung/Wiederbe- schaffung
5.1. Anspruch auf erste Entschädigung
Ergänzend zu ABS Artikel 10 hat der Versicherungsnehmer im Schadenfall vorerst nur Anspruch
[…]
Am 5.1.2022 ereignete sich auf der versicherten Liegenschaft ein Schneedruckschaden, infolge dessen ein Baum auf das Nebengebäude der Liegenschaft fiel und an diesem ein Totalschaden entstand. Auch das im Nebengebäude befindliche Mobiliar wurde beschädigt.
Die Beklagte leistete aus dem Versicherungsfall eine Zahlung von EUR 41.650 auf den Zeitwert „Gebäude“ und von EUR 820 auf den Zeitwert „Möbel“.
Mit seiner am 1.1.2025 eingebrachten Klage begehrte Dr. A* von der Beklagten die Zahlung von EUR 84.223 sA bestehend aus - seinem Vorbringen zufolge - noch ausständigen Restversicherungssummen von EUR 50.505 für den Gebäudeschaden (von insgesamt EUR 92.155) und von EUR 33.781 für die Möbel, deren Anschaffungskosten laut Anbot der Firma D* insgesamt EUR 34.438 betragen würden.
Die Beklagte habe als Zeitwertersatz nur einen Teil der Versicherungsleistung erbracht, nämlich EUR 41.650 für das Gebäude und EUR 820 für die Möbel, obwohl mit ihr die besondere Bedingung „10PP0050“ und damit eine generelle Neuwertentschädigung vereinbart worden sei. Aufgrund des eingetretenen Totalschadens habe die Beklagte daher die gesamte für das Nebengebäude vereinbarte Versicherungssumme in Höhe von EUR 92.155 zu leisten, ebenso wie die Gesamtaufwendungen für das Mobiliar. Die Versicherungssumme solle zur Wiederherstellung des Gebäudes verwendet werden, wobei sich die Kosten hiefür auf EUR 422.244,65 belaufen würden. Die Wiederherstellung sei bis dato aufgrund der Verweigerung der Beklagten [Anm: die Neuwertentschädigungen auf Gebäude und Möbel zu leisten] nicht möglich gewesen, weshalb der gegenständliche Deckungsprozess anhängig sei.
Mit Beschluss vom 4.6.2025 (ON 6) berichtigte das Erstgericht die Bezeichnung des Klägers auf die nunmehrige Klägerin.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und brachte vor, sie habe mit dem verstorbenen Mag. Dr. A* als einem von zwei Versicherungsnehmern zu Polizzennummer ** verschiedene Versicherungsverträge abgeschlossen (ua eine Sturmversicherung/Gebäude- und eine Haushalts-versicherung/Mobiliar). Der am Gebäude eingetretene und nicht bestrittene Schaden sei in der Sturmversicherung, der Inhalt in der Haushaltsversicherung versichert; der Zeitwertschaden am Gebäude sei mit EUR 41.650 festgestellt und auch geleistet worden. Soweit der Inhaltsschaden betroffen sei, habe die Beklagte den Zeitwertschaden der Möbel mit EUR 820 ersetzt.
Die Klagsforderung sei nicht fällig, weil sowohl hinsichtlich des Gebäude- als auch des Inhaltsschadens mit der Klägerin jeweils die sogenannte strenge Wiederherstellungsklausel vereinbart worden sei. Derzufolge werde die Differenz zwischen der bereits bezahlten Zeitwertentschädigung und der Neuwertentschädigung erst dann fällig, wenn die Wiederherstellung bzw -beschaffung erfolgt oder zumindest sichergestellt sei. Die Voraussetzungen für eine Neuwertentschädigung lägen nicht vor. Auch werde bestritten, dass die Wiederherstellungskosten des Objekts einschließlich der Abbruchkosten EUR 442.244,65 betragen würden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Dazu traf es die auf den Seiten 1 bis 5 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhaltsfeststellungen, die eingangs zusammengefasst wiedergegeben wurden und auf welche verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht schlussfolgerte das Erstgericht, die Klagsansprüche seien infolge des zu den Anspruchsgrundlagen bzw der Fälligkeit des Neuwertersatzanspruchs nicht schlüssigen Klagsvortrags nicht fällig. Die Klägerin habe ungeachtet des korrespondierenden Einwands der Beklagten in der Klagebeantwortung und der Erörterung in der vorbereitenden Tagsatzung kein (ergänzendes) Vorbringen dahingehend erstattet, wie und warum die Wiederherstellung des (Neben)Gebäudes und die Wiederbeschaffung der Möbel sichergestellt oder bereits erfolgt sei (siehe zur strengen Wiederherstellungklausel Punkt 11. der EaBS-P 2016 [Sturmversicherung] und Art 4 Punkt 5 in ABH 2016 [Haushaltsversicherung]). Die vorliegenden Klauseln stellten insofern sogenannte „strenge" Wiederherstellungsklauseln dar, als sie den Anspruch durch den Versicherungsfall zunächst nur in Höhe des Zeitwerts entstehen ließen und der Restanspruch auf die „Neuwertspanne" erst dadurch entstehe, dass die Wiederherstellung durchgeführt oder (fristgerecht) gesichert sei. Die Klägerin habe in unzureichender Weise bloß vorgebracht, die Versicherungssumme würde zur Wiederherstellung verwendet, aber nicht, dass die Wiederherstellung auch sichergestellt wäre. Daneben habe die Klägerin kein Vorbringen zum Einwand der Beklagten erstattet, dass es zur Geltendmachung der Klagsansprüche der Zustimmung des zweiten Versicherungsnehmers bedürfe, wenn nur einer der beiden klage.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Nichtigkeit, Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück zu verweisen; hilfsweise das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung wegen Nichtigkeit ist zu verwerfen.
Im Übrigen ist die Berufung nicht berechtigt.
I. Zur Berufung wegen Nichtigkeit:
1. Die Klägerin stützt sich auf den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO, weil das Erstgericht C* das rechtliche Gehör iSd Art 6 EMRK verwehrt habe. Als Sohn des Verstorbenen sei C* Erbe, demnach mit der Vertretung der Verlassenschaft betraut und gelte somit als Partei. Trotz entsprechenden Beweisantrags und seiner Anwesenheit bei der Tagsatzung am 5.6.2025 habe das Erstgericht C* nicht einvernommen.
2. Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO ist dann gegeben, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch einen ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch die Unterlassung der Zustellung,
entzogen wurde.
2. 1 Das rechtliche Gehör im Sinn des Art 6 Abs 1 EMRK wird in einem Zivilverfahren nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei die Möglichkeit genommen wurde, sich im Verfahren zu äußern, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (vgl RIS-Justiz RS0074920; RS0005915). Wird aber den Parteien Gelegenheit gegeben, ihren Standpunkt darzulegen und sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern, die der Entscheidung zugrunde gelegt werden sollen, ist das rechtliche Gehör gewahrt (RS0005915 [T17]).
2.2. Es ist gesicherte Rechtsprechung, dass das ungerechtfertigte Unterbleiben der Parteienvernehmung bei voller Wahrung der Möglichkeit, Prozessvorbringen zu erstatten oder Anträge zu stellen, nicht den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO verwirklicht (RS0042237 [T1]; vgl auch RS0005915 [T33]). Auch eine zu Unrecht unterlassene Vernehmung eines Zeugen begründet keine Nichtigkeit wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs (RS0005915 [T26]), sondern eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (2 Ob 174/13k mwN).
3. Ob nun C* als Zeuge oder, wie die Klägerin vermeint, als Partei zu qualifizieren ist, ist rechtlich unerheblich, weil weder das Unterbleiben seiner Einvernahme als Zeuge noch als Partei im vorliegenden Fall eine Nichtigkeit nach sich ziehen konnte. Die Partei – hier der ruhende Nachlass – war nämlich im gesamten Verfahren anwaltlich vertreten, „verhandelte“ somit durch diesen vom Verstorbenen gewählten Vertreter und konnte durch ihn auch uneingeschränkt Vorbringen erstatten.
3.1. Die Verlassenschaft als juristische Person setzt gemäß § 546 ABGB idF ErbRÄG 2015 die Rechtsposition des Verstorbenen fort und ist parteifähig sowie allein aktiv und passiv legitimiert (5 Ob 217/20p mwW; auch 5 Ob 7/22y). Der Nachlass ist bis zur Einantwortung parteifähig, aber nicht prozessfähig (RS0012206 [T6]) und existiert als Rechtssubjekt vom Zeitpunkt des Todes des Erblassers bis zum Eigentumserwerb durch den Erben (RS0012206). Der Erbe ist nicht Prozesspartei (RS0012285 [T1]).
3.2. Hat die verstorbene Prozesspartei - wie hier - einen frei gewählten Prozessbevollmächtigten hinterlassen, überdauert dessen Vertretungsmacht den Tod des Machtgebers (§ 35 Abs 1 ZPO; Fink in Fasching/Konecny3 II/3 § 155 ZPO [Stand 01.10.2015, rdb.at] Rz 49). An die Stelle der verstorbenen physischen Person tritt daher zunächst der ruhende Nachlass, später (nach der Einantwortung) der Erbe, weil die Gesamtrechtsnachfolge auch die Rechtsnachfolge in alle Prozessrechtsverhältnisse des Erblassers umfasst (Fink aaO § 155 ZPO Rz 1). Zu einer Einantwortung kam es im Lauf des Verfahrens erster Instanz noch nicht (S 2 des Protokolls vom 4.6.2025, ON 6.5). Partei des Verfahrens ist demnach die Verlassenschaft und nicht der präsumtive Erbe, wovon offenkundig auch die Klägerin selbst ausging, indem sie den Antrag auf Parteienvernehmung zurückzog und den Beweisantrag auf Einvernahme des C* als Zeugen aufrecht hielt (S 2 in ON 6.5).
4. Der durchgehend anwaltlich vertretenen Klägerin wurde in der vorbereitenden Tagsatzung vom 4.6.2025 ausreichend Gelegenheit gegeben, ihren Standpunkt darzulegen und sich zum Bestreitungsvorbringen der Beklagten und zu den vom Erstgericht erörterten rechtlich erheblichen Umständen zu äußern. Dennoch erstattete sie kein weiteres Vorbringen (vgl S 2 des Protokolls ON 6.5).
4.1. Die aufgrund des Unterbleibens der Einvernahme des [richtig:] Zeugen C* erhobene und auf § 477 Abs 1 Z 4 ZPO gestützte Berufung wegen Nichtigkeit bleibt daher ohne Erfolg.
II. Zu den weiteren Berufungsgründen:
1. 1 Der Kläger kritisiert die Feststellung des Erstgerichts, C* habe der Klagsführung nicht zugestimmt, als aktenwidrig, weil sie auf Tatsachen gestützt sei, die sich aus den Beweisergebnissen nicht ergäben bzw diesen völlig widersprächen. C* wäre wohl nicht bei der Verhandlung anwesend gewesen, hätte er einer Klagsführung nicht zugestimmt.
1.2. Der Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit (§§ 467 Z 3, § 503 Z 3 ZPO) liegt vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden, das heißt, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (stRsp, RS0043347), somit dem Gericht bei der Darstellung der Beweisergebnisse ein Irrtum unterlief, der aus den Akten erkennbar und wesentlich ist. Es muss demnach ein sich aus den Akten selbst ergebender Widerspruch zwischen entscheidungswesentlichen Feststellungen und ihren Grundlagen vorhanden und dieser geeignet sein, die erstrichterlichen Entscheidungsgrundlagen in einem wesentlichen Punkt zu verändern. Aktenwidrigkeit liegt weiters auch vor, wenn für eine Feststellung überhaupt keine aktenmäßige Grundlage vorhanden ist (stRsp, RS0043289). Die Aktenwidrigkeit muss für die erfolgreiche Geltendmachung zudem für das Urteil von wesentlicher Bedeutung (relevant), also geeignet sein, die Entscheidungsgrundlage zu verändern (RS0043347 [T9]).
1.3. Wertungsvorgänge und (rechtliche) Schlussfolgerungen des Gerichts können, selbst wenn diese unrichtig sein sollten, von vornherein keine Aktenwidrigkeit begründen (RS0043277; RS0007251; RS0043203 [T5]; RS0043347 [T21]; RS0043324 [T13]). Darunter fällt auch die Auslegung des Prozessvortrags der Parteien, etwa wenn die bekämpften Tatsachenfeststellungen durch die Beurteilung eines Prozessvorbringens als schlüssiges Geständnis getroffen wurden (RS0043256 [T1; T14; T17]; RS0043189 [T9; auch T7]). Beruhen sie auf einem mangelhaften Verfahren oder auf einer unlogischen Gedankentätigkeit, so können sie den Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens oder der unrichtigen rechtlichen Beurteilung bilden (RS0043189).
1.4. Wie die Beklagte zutreffend ausführt, verwies das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung darauf, die Klägerin habe zum Einwand der Beklagten, dass es zur Geltendmachung der Klagsansprüche der Zustimmung des zweiten Versicherungsnehmers bedürfe, wenn - wie hier - nur einer der beiden klage, kein Vorbringen erstattet (US 8). Daraus ist zu schließen, dass das Erstgericht die Feststellung zur nicht erteilten Zustimmung des zweiten Versicherungsnehmers C* zur Klagsführung auf die Auslegung des Prozessvorbringens der Klägerin als schlüssiges Geständnis gründete. Da somit die Feststellung auf einer Auslegung des Prozessvortrags durch das Erstgericht beruht, kann dies im Sinne obiger Ausführungen keine Aktenwidrigkeit begründen. Im Übrigen wäre auch aus dem von der Klägerin zur Aktenwidrigkeit vorgetragenen Argument, die aus dem Protokoll ersichtliche Anwesenheit des C* spreche gegen die Annahme des Erstgerichts, nichts zu gewinnen, weil daraus nicht zwingend seine Zustimmung zur Klagsführung abgeleitet werden kann. Der Klägerin wäre es freigestanden, hierzu ein ergänzendes, gegenteiliges Vorbringen zu erstatten. Im Übrigen kommt der Frage der Zustimmung zur Klagsführung im Ergebnis aus im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch darzulegenden Gründen keine rechtliche Relevanz zu.
1.5. Somit ist auch die gerügte Aktenwidrigkeit zu vereinen.
2.1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Klägerin die nicht erfolgte Einvernahme des C*, welche zur Klärung beitragen hätte können, dass a) kein Zweifel an der Durchführung der Wiederherstellung bestehe, b) die Verwendung des Entschädigungsbetrags gesichert sei und c) die Zustimmung zur Klagsführung durch C* vorliege. Im Übrigen sei der Beweisantrag auch nicht formell zurückgewiesen worden. Das Erstgericht habe, wenn es das Klagsvorbringen als unschlüssig erachte, verkannt, dass die Klägerin zur Untermauerung und zum Beweis ihres diesbezüglichen Vorbringens ausdrücklich die Einvernahme des C* beantragt habe.
2.2. In Bezug auf das Fehlen von Feststellungen zum Nichtvorliegen von Zweifeln an der Durchführung der Wiederherstellung und zur Sicherung der Verwendung des Entschädigungsbetrags releviert die Klägerin in Wahrheit keinen (primären) Stoffsammlungsmangel, sondern eine sekundäre Mangelhaftigkeit im Sinn des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO (RS0043304 [T6]; RS0043283). Diese ist aber mit Rechtsrüge aufzugreifen und im Rahmen von deren Erledigung zu behandeln (die Klägerin kommt ohnedies dort auch noch einmal auf das Thema der Zustimmung zurück). Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass Unklarheiten aufgrund eines Verstoßes gegen das Gebot, die Berufungsgründe getrennt darzulegen, zu Lasten der Berufungswerberin gehen (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 [2019] § 471 ZPO Rz 17; RS0041761) und Ausführungen, die nicht hinreichend deutlich einem Rechtsmittelgrund zugeordnet werden können, unbeachtet zu bleiben haben (Kodek aaO; RS0041851, RS0041768).
2.2.1. Der Behandlung der Rechtsrüge vorwegzunehmen ist, dass die Feststellungsgrundlage nur dann mangelhaft ist, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
Zutreffend verweist die Beklagte darauf, dass das Erstgericht zu jenem Beweisthema, zu dem der Zeuge nach den Berufungsausführungen Aussagen treffen hätte sollen, festgehalten hat, dass aufgrund der strengen Wiederherstellungsklausel zur Frage der Fälligkeit kein ausreichendes Vorbringen der Klägerin vorliege, weil diese nur darauf verwiesen habe, dass eine Leistung der Versicherung für die Wiederherstellung verwendet würde und eine solche in Ermangelung einer Versicherungsleistung bisher unterblieben wäre.
Ist das Vorbringen einer Partei aber in rechtlicher Hinsicht nicht hinreichend schlüssig, kann daran auch eine Beweisaufnahme nichts ändern. Wenn die Berufungswerberin in diesem Zusammenhang ausführt, dass die Einvernahme des Zeugen C* zur Klärung "beigetragen" hätte, dass "kein Zweifel an der Durchführung der Wiederherstellung besteht" und "die Verwendung des Entschädigungsbetrages gesichert ist", ist darauf zu verweisen, dass eine Aussage ein fehlendes Vorbringen nicht ersetzen kann (RS0038037, insb auch [T4; T5; T22; T24; T26]).
2.2.2. Im Hinblick auf die Feststellung zur mangelnden Zustimmung zur Klagsführung stützt sich die Klägerin auf einen Stoffsammlungsmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO. Nach herrschender Ansicht können nur Fehler des Gerichts, nicht aber Fehler der Parteien einen Verfahrensmangel bilden (RS0036581; Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO5 [2025] Rz 20, S 108). Werden Tatsachenbehauptungen einer Partei, die entweder ausdrücklich als richtig zugestanden wurden (§ 266 Abs 1 ZPO) oder doch bei sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten gegnerischen Vorbringens als zugestanden anzusehen sind (§ 267 Abs 1 ZPO), ohne nachprüfende Beweisaufnahmen der Entscheidung zugrunde gelegt, begründet dies keinen Verfahrensmangel (RS0083785). Im Übrigen ist ein Verfahrensmangel nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049; auch RS0043027).
2.2.3. Die Klägerin reagierte auf den Einwand der Beklagten, der zweite Versicherungsnehmer habe der Klagsführung nicht zugestimmt, trotz Erörterung in der vorbereitenden Tagsatzung nur mit einer pauschalen und in keiner Weise substantiierten Bestreitung (S 2 in ON 6.5).
2.2.4. Bloßes unsubstantiiertes Bestreiten ist ausnahmsweise dann als Geständnis anzusehen, wenn die vom Gegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar sein musste, dazu aber nie konkret Stellung genommen wird (RS0039927 [T1; T2; T14; T20; T22; T23]; vgl auch RS0039941 [T4]). Genau das ist hier der Fall, wäre es doch der Klägerin leicht möglich gewesen, dem Vorbringen der Beklagten, der zweite Versicherungsnehmer habe der Klagsführung nicht zugestimmt, mit substantiierten gegenteiligen Behauptungen entgegenzutreten, was nicht erfolgte. Somit ist in dieser konkreten Konstellation nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht betreffend das Nichtvorliegen der Zustimmung zur Klagsführung von einer zugestandenen Tatsache ausgegangen ist.
2.2.5. Auch der Einwand der Klägerin, das Erstgericht hätte die Beweisanträge nicht formal zurückgewiesen, geht insofern ins Leere, als selbst eine unterbliebene beschlussmäßige Zurückweisung offener Beweisanträge keinen Verfahrensmangel darstellt (Rechberger in Fasching/Konecny3 III/1 § 275 ZPO [Stand 1.8.2017, rdb.at] Rz 1). Im Übrigen ergibt sich aber aus den Gründen des angefochtenen Urteils ohnedies die implizite Zurückweisung der Beweisanträge durch das Erstgericht.
2.3. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt somit – selbst wenn man die Ausführungen der Klägerin unter Punkt II. 1. der Berufung (ad Nichtigkeit) miteinbezieht - nicht vor. Anzumerken ist zudem, dass auch dann, wenn man entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts das Vorliegen eines primären Verfahrensmangels bejahen würde, für die Klägerin nichts zu gewinnen wäre, weil es auf die Zustimmung des zweiten Versicherungsnehmers zur Klagsführung aus im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch darzulegenden Gründen in rechtlicher Hinsicht hier nicht mehr ankommt.
3.1. Die Klägerin bekämpft die Feststellung:
„C* hat der Klagsführung nicht zugestimmt.“
und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung:
„C* hat der Klagsführung zugestimmt.“.
Dazu führt sie aus, das Erstgericht habe die bekämpfte Feststellung nicht einmal begründet, jedenfalls sei keine Außerstreitstellung erfolgt. Vielmehr sei C* bei der Verhandlung sogar anwesend gewesen, was wohl nicht der Fall gewesen wäre, wenn er der Klagsführung nicht zugestimmt hätte. Die Feststellung sei rechtlich relevant, weil sich hieraus ergebe, dass die Klägerin zur (alleinigen) Klagsführung berechtigt gewesen sei.
3.2. Es trifft nicht zu, dass das Erstgericht die bekämpfte Feststellung nicht begründet hat. Vielmehr hat es, worauf bereits bei der Behandlung der Verfahrensrüge eingegangen wurde, die Feststellung auf das nicht erfolgte Bestreiten des von der Beklagten behaupteten Nichtvorliegens der Zustimmung zur Klagsführung gestützt und ist von einer zugestandenen Tatsache ausgegangen.
3.3. Wenngleich § 267 Abs 1 ZPO und § 272 ZPO ein inhaltlich weitgehend gleiches richterliches "Ermessen" zu Grunde legen, so geht nach der Rechtsprechung die Würdigung, ob ein Geständnis vorliegt oder nicht, ob Beifügungen oder Einschränkungen es seiner Wirksamkeit berauben und dergleichen mehr, der Beweisaufnahme stets voraus und hat nur die Prüfung zum Gegenstand, ob die "unvollkommen" zugestandenen Tatsachen überhaupt bewiesen werden müssen. Die Überprüfung dieses Ermessens ist also im Rahmen einer Verfahrensrüge möglich (RS0040146).
3.4. Die Klägerin ist somit in diesem Punkt auf die im Rahmen der Behandlung der Verfahrensrüge getätigten Ausführungen des Berufungsgerichts zu verweisen. Somit kommt auch der Beweisrüge keine Berechtigung zu.
4.1. Die Klägerin erachtet die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach ihr Vorbringen im Hinblick auf die Fälligkeit der Ansprüche unschlüssig bzw unzureichend sei, für verfehlt, weil sie das entsprechende Vorbringen bereits im vorbereitenden Schriftsatz vom 27.5.2025 durch die beantrage Einvernahme des C* sowie durch die Beilagen ./C und ./D näher konkretisiert und untermauert habe. Aus dem Vorbringen ergebe sich eindeutig, dass die Versicherungssumme für den Wiederaufbau des Gebäudes durch DI E* (Beilage ./C) sowie für die Wiederbeschaffung der Möbel über die Firma D* (Beilage ./D) verwendet werde, woraus folge, dass die Wiederherstellung – in Zusammenschau mit der beantragten Einvernahme des C* – als sichergestellt anzusehen sei.
4.2. Strenge Wiederherstellungsklausel
Die strenge Wiederherstellungsklausel (§ 97 VersVG) bei Vorliegen eines Versicherungsfalls lässt zunächst nur einen teilweisen Anspruch entstehen. Den Restanspruch (auf die Neuwertspanne) erwirbt der Versicherungsnehmer nach den praktisch gängigen Klauseln erst mit der Sicherung oder Durchführung der Wiederherstellung (RS0120710; Weinrauch/Neusiedler in Schauer, VersVG § 97 [Stand 1.7.2024, rdb.at] Rz 18; Saria in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG [8. Lfg 2021] § 97 Rz 15).
4.2.1. Dass im vorliegenden Fall eine sogenannte „strenge Wiederherstellungsklausel“ vereinbart wurde, ergibt sich unzweifelhaft aus dem festgestellten Wortlaut der Versicherungsbedingungen (US 3 oben, 4 [Punkt 11.2] und 5 [Punkt 5.2]) und wird von der Berufung auch nicht in Zweifel gezogen.
4.2.2. Zweck der strengen Wiederherstellungsklausel ist nach der Rechtsprechung die Begrenzung des subjektiven Risikos, das entstünde, wenn der Versicherungsnehmer die Entschädigungssumme für frei bestimmbare Zwecke verwenden könnte (RS0120711 [T2, T4]). Die strenge Wiederherstellungsklausel bei der Neuwertversicherung stellt daher eine Risikobegrenzung dar (vgl RS0081840 [T1]). Durch die Wiederherstellungsklausel wird mittelbarer Zwang auf den Versicherungsnehmer ausgeübt, weil er erst bei Sicherung des Wiederaufbaus an die Neuwert-Versicherungssumme gelangt. Die Fälligkeit der Entschädigungsforderung ist bis dahin aufgeschoben (RS0111471).
4.2.3. Wann die Verwendung der Entschädigung für die Wiederherstellung gesichert ist, ist nach Treu und Glauben zu entscheiden und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0081868; RS0112327; RS0119959). Eine 100%ige Sicherheit kann nicht verlangt werden. Es muss ausreichen, dass angesichts der getroffenen Vorkehrungen kein vernünftiger Zweifel an der Durchführung der Wiederherstellung besteht (RS0112327; RS0119959). Der Abschluss eines bindenden Vertrags über die Wiederherstellung ist grundsätzlich ausreichend (7 Ob 167/14f; 7 Ob 32/22i; 7 Ob 180/24g). Demgegenüber sind die Vorlage von Kostenvoranschlägen, Absichtserklärungen des Versicherungsnehmers, ein noch nicht angenommenes Angebot, die bloße Bauplanung oder eine bloß behelfsmäßige Reparatur für die Sicherung der Wiederherstellung hingegen nicht ausreichend (RS0112327 [T5; auch T8 und T11]). Die Behauptungs- und Beweislast für die Sicherstellung der Verwendung der Entschädigungssumme für die Wiederherstellung oder Nachschaffung trifft den Versicherungsnehmer (Saria aaO § 97 VersVG Rz 11; Weinrauch/Neusiedler aaO VersVG § 97 Rz 24).
4.3. Sekundärer Feststellungsmangel
Die Klägerin releviert einen sekundären Feststellungsmangel, weil das Erstgericht folgende Feststellung nicht getroffen habe:
„Die Versicherungssumme wird zur Wiederherstellung verwendet. Die Wiederherstellung ist sichergestellt. C* hat der Klagsführung zugestimmt.“
4.3.1. Sekundäre Feststellungsmängel kommen nur im Rahmen des Tatsachenvorbringens der jeweiligen Partei in Betracht. Ein sekundärer Feststellungsmangel ist daher nur dann denkbar, wenn die verfahrensrelevante Feststellung von einem ausreichend konkreten Tatsachenvorbringen der Partei erfasst ist (RS0053317 [T4]).
4.3.2. Hinsichtlich der ersten zwei Sätze der begehrten Zusatzfeststellung ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin sowohl in Bezug auf den Objekt- als auch den Wohnungsinhaltsschaden nur vorbrachte, dass die Versicherungssumme gegenständlich [Anm: Hervorhebung durch das Berufungsgerichts:] auch zur Wiederherstellung verwendet werden solle, was bis dato aufgrund der Verweigerung der Beklagten nicht möglich gewesen und deshalb der gegenständliche Deckungsprozess anhängig sei. Bezüglich der Einrichtung verwies sie zudem noch auf ein Anbot der Firma D* (S 3f im vSS vom 27.5.2025, ON 5). Dass die Versicherungssumme tatsächlich (ausschließlich) für die Wiederherstellung verwendet würde, geht aus dem Vorbringen nicht hinreichend hervor, sehr wohl aber, dass eine Wiederherstellung noch nicht stattgefunden hat. Dem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, dass etwa bereits bindende Verträge für die Wiederherstellung geschlossen worden wären.
4.3.3. Im Ergebnis liegt daher kein Tatsachenvorbrngen der Klägerin dazu vor, das den ersten und den zweiten Satz der begehrten Zusatzfeststellung decken könnte. Im Übrigen handelt es sich beim zweiten Satz um eine Rechts- und keine Tatfrage (vgl 7 Ob 126/25t [Rz 21]). Die relevierten sekundären Feststellungsmangel sind daher insoweit nicht gegeben.
4.3.4. In Bezug auf den dritten und letzten Satz der begehrten Zusatzfeststellung schlägt die sekundäre Feststellungsrüge insofern fehl, als sekundäre Feststellungsmängel nicht erfolgreich geltend gemacht werden können, wenn zu einem bestimmten Thema - wie hier in Bezug auf die Nichtzustimmung zur Klagsführung - ohnedies Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, auch wenn sie von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen (RS0053317 [T1; T3]).
4.4.1. Bei jedem Klagsanspruch ist schon von Amts wegen eine Schlüssigkeitsprüfung durchzuführen. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Klagebegehren rechtlich schlüssig, wenn das Sachbegehren der klagenden Partei materiellrechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RS0037516). Wenn die vorgetragenen Tatsachen zu unvollständig geblieben sind, um die begehrte Rechtsfolge daraus ableiten zu können, liegt Unschlüssigkeit wegen Unvollständigkeit („echte Unschlüssigkeit“) vor (RS0037516 [T10]).
4.4.2. Wie bereits zuvor unter Punkt 4.3.2. dargelegt, erstattete die Klägerin im Verfahren erster Instanz kein im Hinblick auf die strenge Wiederherstellungsklausel ausreichend schlüssiges Vorbringen zur Fälligkeit der geltend gemachten Ansprüche, worauf die Beklagte mehrmals, nämlich in der Klagebeantwortung (S 3f in ON 3) und auch im ergänzenden Vorbringen (ON 6.2) hingewiesen hat. Trotz der bereits von der Prozessgegnerin aufgezeigten Unschlüssigkeit des Klagsvorbringens erörterte auch das Erstgericht in der vorbereitenden Tagsatzung mit der Klägerin nochmals im Sinne der §§ 182, 182a ZPO die Schwächen ihres Vorbringens (RS0037166 [T1; T2; T9]; RS0037516 [T2; T4]; RS0037300 [T41]; auch 1 Ob 166/24d [Rz 66]). Dennoch erstattete die Klägerin kein weiteres Vorbringen (S 2 des Protokolls vom 4.6.2025, ON 6.5).
4.4.3. Wie das Erstgericht zutreffend schlussfolgerte, ergibt sich selbst dann, wenn man das Klagsvorbringen uneingeschränkt der rechtlichen Beurteilung zugrunde legte, kein Substrat für das Zurechtbestehen der geltend gemachten Forderung. Die Klägerin erstattete nämlich kein Vorbringen, das nur ansatzweise (oder im Gesamtkontext, worauf die Klägerin abstellt), auf eine gesicherte Wiederherstellung schließen ließe (die aus-drückliche Nennung des Begriffs „Sicherstellung“ wäre dafür tatsächlich nicht notwendig gewesen). Wenn die Klägerin nun auf die von ihr vorgelegten Beilagen ./C und ./D sowie auf die beantragte Einvernahme des C* verweist und vermeint, sie hätte dadurch die Sicherstellung der Wiederherstellung näher konkretisiert und untermauert, so ist sie darauf hinzuweisen, dass weder Urkunden noch ein Beweisantrag noch eine Zeugen- oder Parteienaussage ein fehlendes Prozessvorbringen ersetzen können (RS0037915 [T1; T6]; RS0043157 [T1; T2; T3; T7]; RS0038037, insb auch [T24; T28]; RS0037780 [T19; auch T13]; auch Geroldinger in Fasching/Konecny3 III/1 § 226 ZPO [Stand 1.8.2017, rdb.at] Rz 193). Im Übrigen ergäben sich weder aus der Aufstellung des DI E* (./C) noch aus dem Anbot der D* KG (./D) Anhaltspunkte für den Abschluss verbindlicher Verträge und damit für eine ausreichende Sicherung der Wiederherstellung. Entgegen den Berufungsausführungen legte die Klägerin somit keineswegs dar, dass die Wiederherstellung konkret nach außen tretend – etwa durch die Erteilung von bindenden Aufträgen – gesichert ist. Dass mit der Wiederherstellung begonnen worden wäre, lässt sich dem Klagsvorbringen ohnedies nicht ableiten.
4.4.4. Das Erstgericht hat daher das Klagebegehren schon aus diesem Grund zutreffend abgewiesen. Der Frage der Zustimmung zur Klagsführung durch den zweiten Versicherungsnehmer kam somit im Ergebnis für den Verfahrensausgang keine rechtliche Relevanz mehr zu.
III. Der Berufung war somit aus den dargelegten Gründen nicht Folge zu geben.
IV. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf den §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.
V. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält sich im Rahmen ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur strengen Wiederherstellungsklausel in der Neuwertversicherung. Der Frage, ob eine Klage schlüssig ist, kommt im Allgemeinen keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (RS0037780 [T16; auch T24]). Die ordentliche Revision (jedes der beiden Entschädigungsbegehren übersteigt EUR 30.000 und kann grundsätzlich ein eigenes rechtliches Schicksal haben; RS0106626) ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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