OLG Wien 9Ra95/25v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.02.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2026:0090RA00095.25V.0226.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, den Richter Mag. Kegelreiter und die Richterin Mag. Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Wolfgang Handlbichler und Christian Reichenauer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch Höhne, In der Maur Partner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, gegen die beklagte Partei B, **, vertreten durch Pallauf Partner Rechtsanwälte in Salzburg, wegen (zuletzt) EUR 32.717,36 brutto sA und Ausstellung eines Dienstzettels, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 23.5.2025, **-74, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.400,32 (darin EUR 566,72 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte veranstaltet die jedes Jahr von Mitte Juli bis Ende August stattfindenden C*. Bereits seit vielen Jahren bestellt die Beklagte bei der Konzertvereinigung D* (in der Folge: Konzertvereinigung) einen Chor für Opernvorstellungen und Konzerte, die im Sommer bei den C* zur Aufführung gelangen. Die Auswahl der aufzuführenden Stücke erfolgt durch die Beklagte, die der Konzertvereinigung die Stücke mit ausreichend Vorlaufzeit bekannt gibt.

Zwischen der Beklagten und der Konzertvereinigung gibt es eine Rahmenvereinbarung, die jeweils für einige Jahre abgeschlossen wird. Aufgrund dieser Rahmenvereinbarung hat die Konzertvereinigung mit Beginn der Proben in E* etwa Anfang bis Mitte Juli des jeweiligen Sommers einen fertig einstudierten Chor für die zur Aufführung gelangenden Produktionen zur Verfügung zu stellen.

Die Beklagte und die Konzertvereinigung wählen jedes Jahr gemeinsam eine Person aus, die den Chor musikalisch einstudiert (Chordirektor). Zu diesem Zweck finden ab Jahresbeginn Vorproben in F* statt, wobei dem Chordirektor die Einstudierung des Chors in musikalischer Hinsicht vor Aufführungsbeginn obliegt, die Vorstellungen selbst werden von einer anderen Person dirigiert. Auch während des Sommers ist der Chordirektor in E* anwesend und trägt die künstlerisch-musikalische Verantwortung für den Chor. Die administrative Verantwortung für den Chor liegt hingegen bei der Konzertvereinigung, dies sowohl bei den Vorproben in F* als auch vor Ort in E*.

Mit dem Chordirektor schließt die Beklagte einen schriftlichen Vertrag über seine Verpflichtung als „Chordirigent“ für die Zeit der Festspiele im Sommer.

Der Chor setzt sich aus aktiven Mitgliedern des D* und aus zusätzlich angeworbenen Sänger:innen zusammen. Letztere werden als Zusatzchorist:innen oder Substitut:innen bezeichnet.

Die Konzertvereinigung ist diejenige, die die einzelnen Sänger:innen zur Teilnahme am Chor für die kommenden C* einlädt. Die Entscheidung, wer eingeladen wird, trifft der Vorstand der Konzertvereinigung, das sind Mag.a G* und H*, gemeinsam mit dem Chordirektor, wobei in den meisten Fällen auf Sänger:innen zurückgegriffen wird, die bereits zuvor am Chor für die C* mitgewirkt haben. Wenn eine neue Person eingeladen werden soll, erfolgt ein Vorsingen in F*, an dem der Vorstand der Konzertvereinigung und der Chordirektor teilnehmen, die gemeinsam entscheiden, ob die Person eingeladen wird oder nicht. Bisher gab es noch nie eine Situation, dass der Vorstand und der Chordirektor derart uneins gewesen wären, dass sich die Frage gestellt hätte, wer die Letztentscheidung über die Teilnahme einer Person trifft.

Einige Monate vor Beginn der C* finden Einstudierungsproben sowie Kostümproben in F* statt. Zur Absicherung, dass die Chorsänger:innen auch zu den Proben in F* erscheinen, schließt die Konzertvereinigung mit den Sänger:innen, die bei den Festspielen auftreten sollen, eine als „Verpflichtungserklärung“ bezeichnete Vereinbarung ab. Im Anhang dieser Verpflichtungserklärung sind neben der Bruttogage, die auf der Rahmenvereinbarung zwischen der Beklagten und der Konzertvereinigung beruht, auch Abzüge für das Zuspätkommen und das Versäumen von Proben in F* und E* und das Versäumen von Vorstellungen vorgesehen. Die Bruttogage basiert auf der Rahmenvereinbarung der Konzertvereinigung mit der Beklagten, die Abzüge für versäumte Proben sind in der Rahmenvereinbarung nicht enthalten.

Während der Zeit der Einstudierungsproben in F* werden die Zusatzchorist:innen nicht zur Sozialversicherung angemeldet. Die Abgeltung der Vorprobentätigkeit in F* erfolgt durch die für den Sommer vereinbarte Gage. Mit Beginn der Probenphase in E* werden die Chorsänger:innen, die bei den C* mitwirken, von der Beklagten angestellt und zur Sozialversicherung gemeldet.

Der Kläger war vor der Saison 2020 bereits mehrmals als Chormitglied für die C* engagiert, wobei er jedes Mal für einige Wochen im Sommer von der Beklagten angestellt und zur Sozialversicherung gemeldet wurde.

Der Kläger war kein fixes Mitglied des D* und wurde von der Konzertvereinigung eingeladen, als Zusatzmitglied bei den C* 2020 als Chorsänger mitzuwirken. Er sollte ab Probenbeginn in E* am 8.7.2020 bis zum Ende der C* am 28.8.2020 teilnehmen.

Im Februar 2020 schloss der Kläger eine als „Verpflichtungserklärung“ bezeichnete Vereinbarung, die auszugsweise lautet:

„Verpflichtungserklärung

abgeschlossen zwischen

Konzertvereinigung D*

**

F*

(nachfolgend „Konzertvereinigung“)

Und

A*

**

F*

[...]

wie folgt:

1. Der/die Unterzeichnende verpflichtet sich hiermit gegenüber der Konzertvereinigung, sich in der Zeit von 08.07.2020 bis 28.08.2020 von den C* für folgende Produktionen

I* J*

anstellen zu lassen. Ein Dienstverhältnis zur Konzertvereinigung entsteht nicht, der Anstellungsvertrag (inkl. Kranken- und Pensionsversicherung etc.) wird mit den C* abgeschlossen. Die Gage (Anhang ./A ) kommt versteuert auf das Konto […] zur Auszahlung.

2. Der/die Unterzeichnende erklärt seine/ihre ausdrückliche Bereitschaft, die für dieses Engagement unabdingbaren und durch die Konzertvereinigung in Absprache mit den C* festgesetzten Proben für Studium und Auswendiglernen des Werks in F* sowie die Proben und Vorstellungen in E* verpflichtend zu besuchen. Die Entlohnung dieser Proben ist Teil des Taggelds, das die C* für das Engagement bezahlen.

[…]

Die anfallenden musikalischen Vorproben zur Einstudierung in F* sind mit dem im Punkt a) genannten Tagsatz abgegolten.“

Der Beklagten war bis zum gegenständlichen Verfahren nicht bekannt, dass die Konzertvereinigung derartige Verpflichtungserklärungen mit den Chorsänger:innen abschließt.

Im Jahr 2020 wurde K*, wie auch schon in den Jahren davor, von der Konzertvereinigung und der Beklagten als Chordirektor ausgewählt. Dieser war als Chordirektor im Opernhaus L* engagiert, von wo aus er zu den Proben in F* anreiste. Für seine Tätigkeit bei den C* und den Vorproben in F* wurde er seitens des Opernhauses L* beurlaubt. Die Anreisen nach F* und die Nächtigungen des Chordirektors organisierte und bezahlte die Beklagte. Die Beklagte und K* schlossen am 17.6.2020 einen schriftlichen Vertrag, in dem Letzterer als „Chordirigent“ im Rahmen der C* 2020 für die Produktionen „J*“ und „M*“ N*/O* in der Zeit vom 24.7.2020 bis 24.8.2020 verpflichtet wurde. Für seine Tätigkeit erhielt K* vereinbarungsgemäß einen Bruttopauschalbetrag und wurde für den Sommer von der Beklagten angestellt und zur Sozialversicherung gemeldet.

Die erste Vorprobe in F* fand am 7.1.2020 statt. Der Kläger nahm bis März 2020 an mehreren Proben in F* teil. Diese Proben organisiert die Konzertvereinigung, die in Abstimmung mit dem Chordirektor die Probentermine festlegt und einen Probenplan erstellt, den sie in der Folge an die Chorsänger:innen ausschickt. Eine Rufbereitschaftsvereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten oder auch der Konzertvereinigung für die Vorprobenzeit existiert nicht. Die Probentermine werden den Sänger:innen mehrere Wochen bzw Monate vorab bekannt gegeben.

Die Konzertvereinigung erstellt auch einen Plan für die Kostümproben, die vor Beginn der C* in F* stattfinden und mehrere Tage dauern. Diesen Anprobenplan gibt die Konzertvereinigung den Sänger:innen bekannt, wobei Mitarbeiter:innen der Kostümabteilung der Beklagten zu diesen Terminen von E* nach F* anreisen und die Anproben durchführen. Der Kläger nahm am 6.3.2020 an einer derartigen Kostümprobe in F* teil.

Die Konzertvereinigung erstellt und führt außerdem Listen, in denen die Chorsänger:innen unterschreiben, wenn sie an einer Probe teilgenommen haben. Diese Listen dienen als Grundlage für die Berechnung der Gage, die nach dem Sommer zur Auszahlung gelangt.

Vor Ort in E* werden die Proberäumlichkeiten von der Beklagten ausgewählt und zur Verfügung gestellt. Die Beklagte schickt der Konzertvereinigung einen Plan mit allen aufzuführenden Stücken, die Konzertvereinigung wiederum erstellt anhand dieses Plans einen Probenplan für ihren Chor und schickt diesen an die Sänger:innen. Mag.a G* und H* sind vor Ort in E* die Ansprechpartnerinnen für die Chorsänger:innen sowie für die Verantwortlichen der Beklagten. Fallweise, wenn der Chordirektor dies für nötig erachtet, werden noch zusätzliche musikalische Proben von der Konzertvereinigung organisiert, die dafür Proberäumlichkeiten bei der Beklagten anfragt.

Nach dem Ende der C* übermittelt die Konzertvereinigung der Beklagten eine Liste mit dem Betrag, den die einzelnen Sänger:innen erhalten. Dieser Aufstellung der Konzertvereinigung liegen die von ihr geführten Anwesenheitslisten während der Proben in F* und der Proben und Vorstellungen in E* zugrunde, wobei allfällige Abzüge für Zuspätkommen oder versäumte Termine von der Konzertvereinigung berechnet werden. Die Beklagte erstellt in der Folge eine Abrechnung und zahlt den Nettobetrag nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge und Steuern an die jeweiligen Sänger:innen direkt auf deren Konto, wobei bereits im Juli eines jeden Jahres eine Akontozahlung geleistet wird und der Restbetrag nach Ende der C* ausgezahlt wird. Für die Zeit der Proben und Aufführungen in E* werden die einzelnen Chorsänger:innen von der Beklagten angestellt und zur Sozialversicherung angemeldet.

Die Konzertvereinigung erhält von der Beklagten für ihre Tätigkeit ein Organisationshonorar. Für neue Werke, die noch nicht einstudiert wurden und sich daher nicht im Repertoire befinden, erhält die Konzertvereinigung darüber hinaus eine Einstudierungspauschale.

Aufgrund der Corona-Pandemie und der Lockdowns ab März 2020 fanden ab diesem Zeitpunkt keine Proben in F* mehr statt. Für einige Zeit war ungewiss, ob und in welcher Form die C* stattfinden werden. Die Festspiele fanden statt, allerdings aufgrund der behördlichen Auflagen in reduzierter Form. „I*“ gelangte im Sommer 2020 nicht zur Aufführung, „J*“ hingegen schon. Aufgrund der behördlichen Vorgaben wäre es wirtschaftlich und logistisch nicht sinnvoll gewesen, „I*“ zur Aufführung zu bringen, sodass das Programm seitens der Beklagten geändert wurde. Neben „I*“ wurden auch die Vorstellungen von „P*“, „Q*“ und „R*“ seitens der Beklagten abgesagt. Zur Aufführung gelangten die Stücke „M*“, „J*“ und „S*“.

Aufgrund des wegen der behördlichen Auflagen geänderten Programms wurden 17 Chorsänger:innen von der Konzertvereinigung wieder „ausgeteilt“, so auch der Kläger. Der Vorstand der Konzertvereinigung entschied, dass der Kläger ausgeladen wird.

Mit E-Mail vom 9.6.2020 erfolgte durch Mag.a G* und H* eine Absage an den Kläger (und die anderen, namentlich nicht bekannten Personen) mit folgendem Inhalt:

„Liebe Kolleginnen und Kollegen,

danke für das lange Warten und Euer Verständnis, dass wir uns erst jetzt melden.

Die C* haben uns nun endlich mitgeteilt, dass die österreichische Bundesregierung als eine Maßnahme zur Eindämmung des Corona-Virus Veranstaltungen im Sommer 2020 per Rechtsverordnung mit vielschichtigen Auflagen versehen hat, welche die Nichtdurchführbarkeit der Sommerfestspiele 2020 in der bislang geplanten Form nach sich ziehen. Dies hat die rechtliche Unmöglichkeit und den Wegfall der Geschäftsgrundlage des Vertrages für Ihre Mitwirkung bei den Sommerfestspielen 2020 zur Folge. Der diesbezüglich zwischen Ihnen und dem B* geschlossene Vertrag ist damit für heuer aufgelöst, beide Vertragsparteien sind von ihren jeweiligen Leistungsverpflichtungen freigestellt.

Das heißt nun in Folge, dass leider auch wir gezwungen sind, die mit Euch getroffenen Vereinbarung aufzulösen, da durch die Änderung des Programms und den damit verbundenen Bedingungen - die J*-Besetzung muss auch die M* singen - keine Möglichkeit mehr besteht, Euch von den C* anstellen zu lassen.

Diese Entwicklung tut uns persönlich sehr, sehr leid, aber wir mussten diese Entscheidung treffen, da die andere Alternative gewesen wäre, dass überhaupt niemand von den Festspielen engagiert worden wäre. Bitte versteht also, dass wir uns entschieden haben, wenigstens 80 Arbeitsplätze zu sichern.

Wir können Euch aber versichern, dass, sollten wir für die Festspiele 2021 Sänger suchen, Ihr natürlich bevorzugt behandelt werdet und natürlich haben Eure Vereinbarungen für die I*-Produktion 2023 Gültigkeit, falls Ihr Euch entscheidet, dann wieder mitzumachen.

Weiters werden wir versuchen, die von Euch bereits geleisteten Proben abzugelten, bitten aber noch um etwas Geduld für die Abwicklung.

Außerdem können wir Euch anbieten, dass wir Euch für die eventuelle Einreichung beim Härtefond, bestätigen, dass der Vertrag aufgelöst wurde und Euch eine Aufstellung der dadurch entgangenen Gagen bereitstellen.

Wir hoffen, dass Ihr unsere Lage versteht und stehen jederzeit für Rückfragen zu Eurer Verfügung.

Herzliche Grüße

G* und H*“

Die in kursiv gehaltene Passage beruht auf einem Zitat aus einem Schreiben, das die Konzertvereinigung von der Beklagten erhielt. Die Wortfolge „Der diesbezüglich zwischen Ihnen und dem B* geschlossene Vertrag ist damit für heuer aufgelöst“ meint den Vertrag zwischen der Konzertvereinigung und der Beklagten.

[...]

Nach Juni 2020 stand der Kläger nicht mehr in Kontakt zur Konzertvereinigung.

Er hatte im Jahr 2020 und auch in den Jahren danach zu keinem Zeitpunkt Kontakt mit Entscheidungsträger:innen der Beklagten.

Der Kläger begehrt zuletzt EUR 17.717,36 brutto sA an Kündigungsentschädigung wegen ungerechtfertigter vorzeitiger Lösung des von 7.1.2020 bis 28.8.2020 befristeten Dienstverhältnisses, EUR 15.000 brutto an Entgelt für das Dienstverhältnis im Jahr 2023 sowie die Ausstellung eines Dienstzettels für 2020 und 2023.

Zwischen ihm und der Beklagten sei 2020 ein befristetes Dienstverhältnis zustande gekommen, und zwar gemäß § 7 TAG bereits mit Probenbeginn in F*. Er habe bereits Leistungen für die Beklagte erbracht, insbesondere die Teilnahme an Proben und Kostümanproben, die von der Beklagten festgesetzt und durchgeführt worden seien. Sowohl die Konzertvereinigung als auch K* hätten für die Beklagte gehandelt. Der Konzertvereinigung sei während der Vorprobenzeit einzig die Organisation der von K* gewünschten Chorformation sowie der Proberäumlichkeiten obliegen. Die Entlohnung für die Proben sei Teil des Entgelts gewesen, das der Kläger von der Beklagten für sein Engagement erhalten hätte sollen. Der Kläger sei persönlich und sachlich weisungsgebunden und in die Organisation der Beklagten eingegliedert gewesen.

Die Konzertvereinigung habe als Stellvertreterin der Beklagten eine Wiedereinstellungszusage für 2023 abgegeben, die der Kläger in der Klage angenommen habe.

Die Beklagte wendet ein, es sei zwischen den Streitteilen kein Dienstverhältnis zustande gekommen. Das Erbringen einer Chorgesangsleistung begründe kein Dienstverhältnis. Der Kläger sei in den wirtschaftlichen Betrieb der Beklagten nicht eingegliedert gewesen, sondern selbständiger Künstler geblieben. Die Verpflichtungserklärung gelte ausschließlich gegenüber der Konzertvereinigung und begründe kein Vertragsverhältnis zur Beklagten. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Anstellung bei den C* 2020 gehabt. Er sei ausschließlich für die Konzertvereinigung, nicht jedoch für die Beklagte tätig geworden. Allfällige Ersatzansprüche des Klägers seien gemäß § 38 TAG verfallen.

Es sei zwischen der Beklagten und dem Kläger 2020 kein Dienstverhältnis begründet worden. Die Beklagte habe auch keine Wiedereinstellungszusage für 2023 getätigt; auch die Konzertvereinigung sei dazu nicht ermächtigt gewesen.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.

Es legte dieser Entscheidung neben dem eingangs zusammengefassten Sachverhalt die aus den Seiten 8 bis 15 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird.

In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, es sei zwischen den Streitteilen weder für 2020 noch für 2023 ein Vertrag zustande gekommen.

Aus der zwischen dem Kläger und der Konzertvereinigung geschlossenen schriftlichen Verpflichtungserklärung könne ihrem objektiven Erklärungswert nach kein Wille der Konzertvereinigung, für die Beklagte zu handeln und einen Vertrag abzuschließen, erblickt werden, weil die Vereinbarung explizit zwischen dem Kläger und der Konzertvereinigung abgeschlossen worden sei und er sich gegenüber der Konzertvereinigung verpflichtet habe, sich in der Zeit von 8.7.2020 bis 28.8.2020 von der Beklagten anstellen zu lassen. Auch die weitere Wortfolge, dass kein Dienstverhältnis zwischen dem Kläger und der Konzertvereinigung entstehe, sondern der Anstellungsvertrag mit der Beklagten abgeschlossen werde, ändere an dieser Beurteilung nichts, weil die Konzertvereinigung nach dem Wortlaut der Vereinbarung keine Erklärung im Namen der Beklagten abgegeben, sondern im eigenen Namen gehandelt habe.

Ein Vertragsabschluss sei auch nicht konkludent erfolgt, weil der Kläger in Gesamtbetrachtung der Umstände während der Vorprobentätigkeit in F* keine Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten erbracht habe, die diese durch schlüssiges Verhalten hätte annehmen können. Ort und Zeit der Proben sei von der Konzertvereinigung in Abstimmung mit dem Chordirektor festgelegt worden. Der Kläger sei gegenüber der Konzertvereinigung verpflichtet gewesen, zu den Chorproben in F* zu erscheinen, andernfalls er finanzielle Einbußen hinnehmen hätte müssen. Er sei der Kontrolle der Konzertvereinigung unterlegen, die die Anwesenheitslisten geführt und die administrative Verantwortung für den Chor und die Proben getragen habe. Der Kläger habe zu keinen Entscheidungsträger der Beklagten Kontakt gehabt; die Beklagte habe bis zur Absage im Juni 2020 lediglich bestimmt, welche Stücke zur Aufführung gelangen sollten und welche Stücke infolge der Corona-Pandemie wieder aus dem Programm genommen worden seien. Dass der Chordirektor, dem die Einstudierung und musikalische Verantwortung des Chors oblag, gemeinsam mit der Beklagten vom Vorstand der Konzertvereinigung ausgewählt worden sei und im Sommer angestellt und bezahlt worden sei, begründe noch keine Weisungsgebundenheit des Klägers gegenüber der Beklagten oder eine Eingliederung in ihre Betriebsorganisation während der Vorproben in F*. Ebenso wenig sei eine derartige Eingliederung oder Weisungsgebundenheit durch die einmalig in F* durchgeführte Kostümprobe begründet werden, bei der Mitarbeiter der Kostümabteilung der Beklagten von E* angereist seien.

Die Konzertvereinigung habe im E-Mail vom 9.6.2020 keine Wiedereinstellungszusage für die Beklagte abgegeben. Sie habe auch hier nicht im fremden Namen gehandelt. Darüber hinaus wäre eine Annahme durch den Kläger am 28.11.2022 auch verspätet erfolgt. Weiters sei das Leistungsbegehren für 2023 mangels Aufschlüsselung unschlüssig.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers (nominell) aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, in eventu, es aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Der Behandlung der einzelnen Berufungsgründe ist voranzustellen, dass der Kläger diese entgegen § 467 ZPO zum Teil unzutreffend benennt bzw nicht getrennt ausführt.

So erklärt er etwa eingangs der Berufung, nur die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend zu machen; im Rahmen der Rechtsrüge führt er inhaltlich jedoch auch eine Beweisrüge aus (siehe Punkt 3.1.). In seiner Mängelrüge betreffend die Abweisung des Antrages nach § 303 ZPO verweist er auf Ausführungen in der Rechtsrüge. Zum Teil vermengt er sekundäre Feststellungsmängel (ergänzende Feststellungen) und Beweisrügen (abweichende Feststellungen).

Da eine unrichtige Bezeichnung der Rechtsmittelgründe dem Rechtsmittelwerber nicht zum Schaden gereicht, wenn die Rechtsmittelausführungen die Beschwerdegründe deutlich erkennen lassen (RS0041851, RS0111425), prüft das Berufungsgericht die Rügen des Klägers in der Folge unter dem jeweils inhaltlich passenden Berufungsgrund. Unklarheiten gehen dabei jedoch zu seinen Lasten (vgl RS0041761).

2. Zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

2.1. In der Mängelrüge macht der Kläger eine Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht nach § 183 ZPO [gemeint wohl: § 182a ZPO] geltend. Es liege insofern eine Überraschungsentscheidung vor, als das Erstgericht das Klagebegehren betreffend 2023 mangels Aufschlüsselung der Höhe nach als unschlüssig beurteilt habe. Bei Kenntnis dieser Rechtsansicht des Gerichts hätte der Kläger weiteres Vorbringen zur Höhe des Entgelts für die Saison 2023 erstattet.

Weiters macht er einen Stoffsammlungsmangel geltend, weil das Gericht seinen Antrag gemäß § 303 ZPO zur Vorlage des Rahmenvertrages zwischen der Beklagten und der Konzertvereinigung abgewiesen habe. Das Erstgericht habe in vorgreifender Beweiswürdigung ausgeführt, dass der Inhalt des Rahmenvertrages für dieses Verfahren nicht relevant sei, obwohl es sodann selbst Feststellungen zu diesem Rahmenvertrag getroffen habe. Durch den Rahmenvertrag hätte sich ergeben, dass die Konzertvereinigung als Vertreterin der Beklagten anzusehen sei.

2.2. Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049, RS0043027).

Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit erfordert, dass der Berufungswerber die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die bei mängelfreiem Verfahren zu treffen gewesen wären (RS0043039).

2.3. Die Verletzung der richterlichen Erörterungspflicht gem § 182a ZPO kann nur dann einen primären Verfahrensmangel begründen, wenn sie sich auf Tatsachen bezieht, die für die Entscheidung wesentlich sein können (Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 182 Rz 1 und § 182a Rz 3).

In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung der Pflichten des § 182a ZPO hat der Rechtsmittelwerber darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er auf Grund der von ihm nicht beachteten, vom Gericht nicht erörterten Rechtsansicht erstattet hätte (RS0037300 [T48]; RS0120056 [T2, T12]; Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 182a Rz 4; Rassi in Fasching/Konecny3 II/3 § 182a ZPO Rz 94).

Der Kläger bezieht sich an jener Stelle seiner Rechtsrüge, auf die er in der Mängelrüge verweist, auf sein erstinstanzliches Vorbringen zur Höhe des Klagebegehrens betreffend das Jahr 2023. Er nennt kein darüber hinausgehendes Vorbringen, das er bei der von ihm begehrten zusätzlichen richterlichen Erörterung erstattet hätte, sodass die Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

Im Übrigen ist die Frage der (Un-)Schlüssigkeit des Klagebegehrens der Höhe nach im Verfahren nicht wesentlich, weil der eingeklagte Zahlungsanspruch schon dem Grunde nach nicht zu Recht besteht.

2.4. Auch bezüglich der Rahmenvereinbarung nennt der Kläger keine abweichenden wesentlichen Tatsachen, die sich durch deren Vorlage ergeben hätten. Insbesondere wendet er sich nicht gegen die Feststellung des Erstgerichts, wonach die Konzertvereinigung aufgrund dieser Rahmenvereinbarung mit Beginn der Proben in E* etwa Anfang bis Mitte Juli des jeweiligen Sommers einen fertig einstudierten Chor für die zur Aufführung gelangenden Produktionen zur Verfügung zu stellen habe. Er nennt auch keine zusätzlichen wesentlichen Tatsachen, die zu einer abweichenden Entscheidung geführt hätten.

Ob die Konzertvereinigung als Vertreterin der Beklagten anzusehen ist, ist eine Rechtsfrage und keine Tatsachenfrage. Inwiefern sich aus dem Inhalt der Rahmenvereinbarung wesentliche Tatsachen ergeben hätten können, die zur abweichenden rechtlichen Beurteilung, es sei 2020 zwischen dem Kläger und der Beklagten, vertreten durch die Konzertvereinigung, ein Arbeitsvertrag zustande gekommen. oder die Beklagte hätte, vertreten durch die Konzertvereinigung, eine Wiedereinstellungszusage für 2023 abgegeben, vermag der Kläger weder im erstinstanzlichen Verfahren im Zusammenhang mit seinem Antrag nach § 303 ZPO noch in seinen Berufungsausführungen darzulegen.

In der Abweisung seines Antrags, der Beklagten gemäß § 303 ZPO aufzutragen, den Rahmenvertrag zwischen ihr und der Konzertvereinigung vorzulegen, kann sohin schon deshalb kein wesentlicher Verfahrensmangel liegen, weil der Kläger keine konkreten wesentlichen Tatsachen aufzeigt, die durch diese Urkunde bewiesen werden hätten sollen.

Im Übrigen wäre ein dem Kläger unbekannter Inhalt des Vertrages zwischen der Beklagten und der Konzertvereinigung nicht geeignet, eine wirksame Stellvertretung beim Vertragsabschluss mit dem Kläger zu bewirken (siehe dazu auch Punkt 4.).

3. Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung:

3.1. Im Rahmen der Rechtsrüge bekämpft der Kläger folgende erstgerichtliche Feststellung „als falsch“:

„Die Wortfolge „Der diesbezüglich zwischen Ihnen und dem B* geschlossene Vertrag ist damit für heuer aufgelöst“ meint den Vertrag zwischen der Konzertvereinigung und der Beklagten.“

und begehrt als Ersatzfeststellung:

„Die Wortfolge „Der diesbezüglich zwischen Ihnen und dem B* geschlossene Vertrag ist damit für heuer aufgelöst“ meint den Dienstvertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger.“

Dies ergebe sich aus den Aussagen der Zeuginnen Mag.a T* und H*.

Damit erhebt der Kläger – entgegen seiner eingangs genannten Anfechtungserklärung, wonach nur die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend gemacht werden – inhaltlich eine Beweisrüge, weil er eine getroffene Feststellung bekämpft und eine Ersatzfeststellung begehrt (siehe Punkt 1.).

3.2. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Gericht hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 1; Spitzer in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 272 ZPO Rz 2).

Wird eine Feststellung im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht die dagegen vorgetragenen Argumente unter Berücksichtigung aller dazu vorliegenden Beweisergebnisse zu prüfen. Nur bei einer solchen Gesamtschau ist eine Beurteilung möglich, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Berufungswerber müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen, was ihm jedoch hier nicht gelingt.

Vielmehr erachtet das Berufungsgericht die Erwägungen des Erstgerichts, insbesondere Seite 17 der Urteilsausfertigung, für überzeugend und zutreffend, sodass gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 500a ZPO darauf verwiesen werden kann.

Hervorzuheben ist, dass der Kläger in seinen Ausführungen gerade die Aussage jener Person, die das E-Mail ./G verfasste, völlig außer Acht lässt: Mag.a G* führte eindeutig und glaubwürdig aus, dass diese EMail von ihr stamme und die Passage mit der Vertragsauflösung sich auf den Vertrag zwischen der Konzertvereinigung und der Beklagten bezog (ON 44, Seite 7). Der Text sei im zweiten Absatz kursiv, weil die Beklagte es „so“ der Konzertvereinigung „geschrieben habe“ (ON 44, Seite 9). Mag.a U* gab hingegen an, bei der Erstellung des E-Mails nicht involviert gewesen zu sein, es sogar im Gerichtsverfahren das erste Mal gesehen zu haben, sodass sie zur Wortwahl nur Mutmaßungen anstellen konnte (ON 73.5, Seite 12) und nichts dazu beitragen kann, wie der Text vom Verfasser „gemeint“ war.

3.3. Unklar ist, ob die Ausführungen in Punkt 2.1.2.8. der Berufung – wie auch die Ausführungen in Punkt 2.1.2.6 (siehe dazu Punkt 3.1.) - als dislozierte Beweisrüge oder als weiterer behaupteter sekundärer Feststellungsmangel zu verstehen sind. Beides ist schon deshalb nicht berechtigt, weil selbst ein von der Beklagten an die Konzertvereinigung vorgegebener Probenplan kein Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen begründet.

Im Übrigen überzeugen auch hier die Erwägungen des Erstgerichts, wonach Mag.a G* nachvollziehbar und lebensnah schilderte, dass der Probenplan in Absprache mit dem Chordirektor durch die Konzertvereinigung erstellt worden sei (Seiten 16 f der Urteilsausfertigung).

3.4. Da die vom Kläger in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmängel nicht vorliegen und auch die disloziert in der Rechtsrüge erhobene Beweisrüge unberechtigt ist, übernimmt das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichtes als das Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.

4. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

4.1.1. In der Rechtsrüge wendet sich der Kläger gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, es sei 2020 kein Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen zustande gekommen. Die Beklagte habe seine erbrachten Dienstleistungen stets angenommen und konkludent einen Dienstvertrag geschlossen. Aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit habe er nicht davon ausgehen können, dass sich die bisherige Praxis plötzlich 2020 ändern würde. Er sei in die betriebliche Organisation der Beklagten einbezogen gewesen. Die Beklagte zahle auch für die Vorprobenzeit sein Entgelt. Das Handeln des Chordirektors sei der Beklagten zuzurechnen. Die Konzertvereinigung habe bloß organisatorische Aufgaben für die Beklagte übernommen.

4.1.2. Als sekundären Feststellungsmangel macht der Kläger das Fehlen folgender Feststellungen geltend:

„Das Notenmaterial wird zu Beginn der Vorprobenzeit von der beklagten Partei bereitgestellt und von der Konzertvereinigigung ausgeteilt.“

„Die beklagte Partei gibt auch die aufzuführende Fassung der Werke vor.“

„Die Konzertvereinigung legte der beklagten Partei die Besetzungslisten jeweils vor Vorprobenbeginn – vereinbarungsgemäß bis 15. Oktober des Vorjahres – vor.“

„Die Beklagte beauftragte Herrn K* mit der Abhaltung der Vorproben in F* ab Jänner 2020. Sie organisierte und bezahlte Herrn K* die Reisen und die Übernachtungen. Die Abgeltung seiner Tätigkeit erfolgte mit der Abgeltung der Tätigkeit im Sommer. Er erhielt hingegen für seine Tätigkeit in Zusammenhang mit den C* kein Entgelt von der Konzertvereinigung, auch nicht für die Einstudierungen im Jänner, Februar bis März. Er erhielt aufgrund des geänderten Spielplans im Sommer 2020 bei den C* auch einen Zuschlag für die frustrierten Vorproben.“

„Der Zeuge K* war zunächst auch mit der Choreinstudierung für die Werke „P*“ und „I*“ beauftragt. Für die Mitwirkung an der Aufführung von Letzterem war auch der Kläger vorgesehen.“

„Die Abgeltung der Probentätigkeit des Klägers und der anderen Chorsänger:innen im Rahmen der Vorproben erfolgte stets durch die beklagte Partei. Die Konzertvereinigung bezahlte den Chorsänger:innen dafür nichts.“

„Die Konzertvereinigung erhielt von der Beklagten ausschließlich für die gesamten administrativen Tätigkeiten für die Beklagte eine Abgeltung inklusive der Vorproben von nur rund EUR 1000,00. Die Bezahlung der Chorsänger:innen wäre ihr daher gar nicht möglich gewesen.“

Aus den begehrten zusätzlichen Feststellungen hätte sich ergeben, dass der Kläger auch schon ab 7.1.2020 in die Betriebsorganisation der Beklagten eingebunden gewesen und die Beklagte seine Dienstgeberin gewesen sei.

4.1.3. Der Kläger wendet sich weiters gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach die Konzertvereinigung nicht als Stellvertreterin der Beklagten agiert habe. Das Erstgericht habe diese Frage unzutreffend nur anhand der Verpflichtungserklärung zu lösen versucht. In einer Gesamtbetrachtung der Umstände hätte der Kläger das Handeln der Konzertvereinigung als Handeln im fremden Namen, und zwar für die Beklagte, verstehen müssen.

Es sei zwischen den Streitteilen entweder aufgrund Einbeziehung in die betriebliche Organisation der Beklagten oder aufgrund Vertretung durch die Konzertvereinigung ein Bühnendienstverhältnis zustande gekommen, das dem TAG unterliege. Gemäß § 7 TAG habe der Vertrag mit dem Tag des Arbeitsantritts begonnen.

Die Beklagte habe – vertreten durch die Konzertvereinigung - dem Kläger eine Wiedereinstellungszusage für die Saison 2023 gegeben. Diese habe er im November 2022 rechtzeitig angenommen.

4.2. Das Zustandekommen eines Vertrages als zweiseitiges Rechtsgeschäft setzt übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien voraus (RS0013992 [T2]).

Die Vertragsofferte muss vom Empfänger vorbehaltlos und vollkommen angenommen werden. Der Inhalt der Offerte muss vom Offerenten und von ihrem Empfänger übereinstimmend zur rechtsgeschäftlichen Norm erhoben werden. Andernfalls liegt noch kein Vertrag, sondern bloß eine Verhandlungsgrundlage vor (RS0013992). Erforderlich ist, dass bei beiden Parteien der übereinstimmende Geschäftswille vorhanden ist, durch ihre Willenserklärungen rechtliche Wirkungen auszulösen, die nötigenfalls durch behördlichen Zwang durchgesetzt werden können (RS0013956 [T1, T2]).

Eine Willenserklärung liegt nur dann vor, wenn die Äußerung auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen gerichtet ist, also Rechte und Pflichten zu begründen, zu ändern oder aufzuheben (RS0014180 [T1], RS0014137 [T1], RS0014160 [T40]).

Ein Anbot muss inhaltlich ausreichend bestimmt sein und einen endgültigen Bindungswillen des Offerenten zum Ausdruck bringen. Ausreichende inhaltliche Bestimmtheit ist bei einem synallagmatischen Vertrag dann anzunehmen, wenn die wesentlichen Leistungen beider Teile in einer solchen Weise bezeichnet werden, dass sie sich aus dem Anbot selbst - und zwar bei Auslegung nach §§ 914 ff ABGB und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der gesetzlichen Dispositivnormen - feststellen lassen, und zwar entweder unmittelbar oder mittelbar auf Grund späterer, im Anbot bezeichneter und nicht mehr schlechtweg vom Willen des Antragstellers abhängiger Ereignisse und Verhältnisse. Die Leistung muss mindestens bestimmbar sein (RS0013981, RS0014010).

Bestimmt ist die Erklärung, wenn ihr die wesentlichen Rechtsfolgen, die der Erklärende anstrebt, entnehmbar sind und die gesetzlichen Mindestanforderungen des betreffenden Rechtsgeschäftstyps (essentialia negotii) erfüllt sind (RS0014692). Werden Hauptpunkte nicht geregelt, kann der Vertrag nicht wirksam sein (RS0013981 [T6]).

4.3. Basierend auf diesen Grundsätzen hält das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts für zutreffend, sodass gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 500a ZPO darauf verwiesen werden kann.

Im vorliegenden Fall lagen zu keinem Zeitpunkt übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien vor, die eine Arbeitsleistung gegen Entgelt in der Saison 2020 umfassten. Sowohl eine schlüssige Willenserklärung der Beklagten als auch eine Vertretung der Beklagten durch die Konzertvereinigung ist aus den bereits vom Erstgericht genannten Gründen zu verneinen.

4.4. Im Hinblick auf die Berufungsausführungen ist zu ergänzen, dass der Arbeitgeber im Arbeitsvertragsrecht nicht gesetzlich definiert ist. Er ist das Pendant zum Arbeitnehmer, also der Vertragspartner des Arbeitnehmers beim Arbeitsvertrag (RS0014455; Rebhahn/Kietaibl in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 § 1151 ABGB Rz 13). Der Arbeitgeber hat grundsätzlich das Recht, vom Arbeitnehmer Arbeit in persönlicher Abhängigkeit zu fordern, und die Pflicht zur Zahlung des Entgelts (Rebhahn/Kietaibl in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 § 1151 ABGB Rz 13).

Diese beiden Elemente lagen im vorliegenden Fall gerade nicht vor. Der Kläger war gegenüber der Beklagten zu keiner Arbeitsleistung verpflichtet; zur Teilnahme an den Proben hatte er sich nur gegenüber der Konzertvereinigung verpflichtet. Die Beklagte war auch nicht zur Zahlung eines Entgelts an den Kläger verpflichtet, sondern bloß allenfalls zu einer Geldleistung an die Konzertvereinigung.

Der Kläger war während der Zeit der Proben in F* nicht der funktionellen Autorität der Beklagten unterworfen oder in ihre Betriebsorganisation eingegliedert. Er hat auch keine faktische Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten erbracht.

Der Abschluss und der Inhalt der zwischen dem Kläger und der Konzertvereinigung geschlossenen Verpflichtungserklärung war der Beklagten unbekannt. Es können schon aus diesem Grund aus dieser Vereinbarung keine Rechte und Pflichten zwischen dem Kläger und der Beklagten entstanden sein. Ein Kontakt zwischen dem Kläger und Entscheidungsträgern der Beklagten bestand nicht. Der einzige Berührungspunkt zwischen dem Kläger und der Beklagten war der Abschluss befristeter Dienstverhältnisse in der Vergangenheit und der Kontakt beider Seiten zum Chordirektor und zur Konzertvereinigung Anfang 2020.

Eine wirksame direkte Stellvertretung scheitert daran, dass die Konzertvereinigung gegenüber dem Kläger weder ausdrücklich erklärt hat, im Namen der Beklagten zu handeln, noch dies aus den Umständen erkennbar war (Offenlegungsprinzip), sodass kein Vertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten, sondern nur allenfalls zwischen dem Kläger und der handelnden Konzertvereinigung zustande gekommen sein kann (vgl RS0088884, RS0019540, RS0019558). Auch mangelt es an einer tatsächlichen Vertretungsmacht (vgl RS0105992); auch ein Fall einer – vom Kläger ohnehin nicht behaupteten – Anscheinsvollmacht liegt ebenso wenig vor.

Eine der Beklagten zurechenbare Wiedereinstellungszusage für 2023 liegt aus denselben Gründen nicht vor.

4.5. Abweichendes würde sich auch nicht aus den vom Kläger begehrten ergänzenden Feststellungen ergeben, sodass der monierte sekundäre Feststellungsmangel nicht vorliegt.

Dass die Beklagte die aufzuführenden Stücke auswählt und der Konzertvereinigung bekannt gibt, wurde ohnehin festgestellt (Seite 8 der Urteilsausfertigung). Ob von der Beklagten zusätzlich Notenmaterial und Fassung des Stücks vorgegeben werden, ist unerheblich. All dies stellt kein entscheidendes Kriterium für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Streitteilen dar.

Auch aus den begehrten ergänzenden Feststellungen zur Tätigkeit des Chordirektors würde sich keine wirksame Stellvertretung durch diesen ergeben. Dass K* zum Abschluss von Dienstverträgen namens der Beklagten bevollmächtigt gewesen wäre, hat der Kläger nicht einmal behauptet.

Sofern der Kläger ergänzende Feststellungen begehrt, die von keinem erstinstanzlichen Vorbringen erfasst sind, ist ihm entgegenzuhalten, dass ein sekundärer Feststellungsmangel schon aus diesem Grund nicht in Betracht kommt (vgl RS0053317 [T2] und [T4]).

5. Der unberechtigten Berufung war ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO abhing. Ob zwischen bestimmten Rechtspersonen ein Vertrag zustande gekommen ist, ist stets nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.