OLG Innsbruck 1R191/25k

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.03.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2026:00100R00191.25K.0311.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Ladner-Walch und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Tögel als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* KG, vertreten durch Altenweisl Wallnöfer Watschinger Zimmermann Rechtsanwälte GmbH in Innsbruck, wider die beklagte Partei F*’G* GmbH, vertreten durch Dr. Ewald Jenewein, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung (Streitinteresse EUR 30.000,--), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 12.9.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreterin binnen 14 Tagen die mit EUR 3.138,12 (darin enthalten EUR 523,02 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 5.000,--, nicht jedoch EUR 30.000,--.

Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile sind Eigentümer benachbarter Liegenschaften in einer **, wobei das Grundstück der Klägerin nordwestlich vom Grundstück der Beklagten gelegen ist. Sämtliche im Folgenden genannte Grundstücke beziehen sich auf die KG **.

Die Klägerin ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ ** mit dem Grundstück GSt-Nr ** (= vormals [unter anderem] GSt-Nr **; in der Folge: herrschende Liegenschaft). Die Beklagte ist Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ ** bestehend unter anderem aus GSt-Nr ** (in der Folge: dienende Liegenschaft).

Die Streitteile betreiben auf ihrer jeweiligen Liegenschaft ein Hotel, nämlich die Klägerin die ursprüngliche H* I*, nunmehr *, und die Beklagte den C. **, einen Hotelbetrieb.

Die Geschäftsführerin der Klägerin und der Geschäftsführer bzw Mehrheitsgesellschafter der Beklagten sind Geschwister.

Rechtsvorgänger der Klägerin waren ursprünglich J* und K* I* (in der Folge: Rechtsvorgänger der Klägerin) und sodann die K* I* KG. Rechtsvorgänger der Beklagten wiederum waren ursprünglich L* F* sen. und M* F* (in der Folge: ursprüngliche Rechtsvorgänger der Beklagten) und in weiterer Folge die Fam. F* Gesellschaft m.b.H. Co KG (in der Folge: spätere Rechtsvorgängerin der Beklagten).

Mit Übergabs- und Dienstbarkeitsvertrag vom 30.5.1973 räumten die ursprünglichen Rechtsvorgänger der Beklagten als Eigentümer der dienenden Liegenschaft für sich und ihre Rechtsnachfolger den Rechtsvorgängern der Klägerin als Eigentümer der herrschenden Liegenschaft für diese und deren Rechtsnachfolger unter anderem nachstehende Dienstbarkeiten ein:

„a) Die Errichtung einer Türöffnung im Erdgeschoss auf der Nordwestseite der geplanten Fremdenpension zu unterlassen;

[….]

e) die uneingeschränkte und ausschließliche Benützung des nordwestlich der geplanten Fremdenpension liegenden Grundstreifens der [dienenden Liegenschaft] zu dulden.“

Im Lastenblatt der dienenden Liegenschaft der Beklagten sind unter anderem folgende Dienstbarkeiten zugunsten der herrschenden Liegenschaft der Klägerin grundbücherlich einverleibt:

„DIENSTBARKEIT der Benützung des nordwestlichen Grundstreifens, der Errichtung einer Türöffnung auf der Nordwestseite der Fremdenpension zu unterlassen, […]“

Im Jahr 2022 errichtete die Beklagte im Erdgeschoss an der Nordwestseite des Gebäudes auf der dienenden Liegenschaft (ihrem Hotel) bei der Küche des Hotelrestaurants eine Türöffnung.

Dieser Sachverhalt ist im Berufungsverfahren unstrittig.

Die Klägerin begehrte (nach Präzisierung) die Beklagte zu verpflichten, die im Erdgeschoss an der Nordwestseite des Gebäudes auf der dienenden Liegenschaft bei der Küche des Hotelrestaurants errichtete Türöffnung (Lichtbild Beilage ./I) zu entfernen, und bewertete dieses Begehren mit EUR 30.000,--.

Mit Schriftsatz vom 26.9.2023 erhob die Klägerin ein Eventualbegehren des Inhalts, die Beklagte zu verpflichten, jede Störung der Dienstbarkeit der uneingeschränkten und ausschließlichen Benützung des nordwestlichen Grundstreifens auf der dienenden Liegenschaft für die herrschende Liegenschaft, welcher (Grundstreifen) an das dienstbarkeitsberechtigte Grundstück angrenzt (Planskizze Beilage ./L), zu unterlassen, insbesondere durch Betreten der Grundstücksfläche.

Begründend dazu brachte die Klägerin – zusammengefasst und soweit im Berufungsverfahren relevant – vor, die Beklagte habe durch die Errichtung der Türöffnung das mit Übergabs- und Dienstbarkeitsvertrag vom 30.5.1973 eingeräumte und verbücherte Dienstbarkeitsrecht der Klägerin gestört. Die Türöffnung werde von Mitarbeitern der Beklagten genutzt, um unmittelbar davor Pausen abzuhalten und zu rauchen, was zu einer unzumutbaren Lärm- und Geruchsbelästigung für die Klägerin und deren Hotelbetrieb führe.

Dass die Dienstbarkeit erloschen sei, werde ausdrücklich bestritten. Einer in den 1980er Jahren errichteten Türöffnung, die 1999 ohnedies wieder entfernt worden sei, hätten die Rechtsvorgänger der Klägerin nur bis auf Widerruf zugestimmt. Überdies sei diese Tür ausschließlich für den Rechtsvorgänger der Klägerin, welcher regelmäßig zum Kartenspielen im Hotel der Beklagten gewesen sei, und dessen Familie errichtet worden. Sämtlichen Beteiligten sei klar gewesen, dass die Dienstbarkeit der Unterlassung aufrecht bleibe.

Eine weitere Tür an der Nordwestseite des Gebäudes der Beklagten sei nicht errichtet worden. Die nach wie vor existierende Zugangstür zum Hotel der Beklagten befinde sich nicht im Bereich der Dienstbarkeit an der Nordwestseite, sondern an der Nordseite des Gebäudes der Beklagten. Diese Türöffnung grenze nicht an die Liegenschaft der Klägerin. Dieser Zugang stehe daher in keinem räumlichen, tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang zur Dienstbarkeit. Demgemäß hätten die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger auch keinen Anlass gehabt, sich gegen diese Tür zur Wehr zu setzen.

Ungeachtet dessen sei eine entsprechende Dienstbarkeit im Jahr 1999 durch eine (in Zusammenschau mit der weiterhin aufrechten grundbücherlichen Einverleibung zumindest schlüssige) weitere Vereinbarung erneut eingeräumt bzw der aufrechte Bestand bestätigt worden. Die Rechtsvorgänger der Klägerin hätten im Jahr 1999 Baumaßnahmen der Beklagten nur unter der Auflage zugestimmt, dass Lärm- und Geruchsbelästigungen an der Nordwestseite vermieden und keine öffenbaren Öffnungen geduldet werden. Im Vertrag vom 4.5.1999 sei die bestehende Unterlassungsdienstbarkeit ausdrücklich festgehalten worden. Allen Beteiligten sei klar gewesen und hätten sie die Absicht gehabt, dass an der Nordwestseite des Gebäudes der Beklagten hin zur Liegenschaft der Klägerin keine Türöffnung errichtet werden dürfe. In einem weiteren Dienstbarkeitsvertrag vom 30.10.1999 sei ebenfalls vereinbart worden, dass an dem Zubau samt Küche nur Fixfenster (nicht öffenbar) verbaut werden dürften, wodurch die einverleibte Dienstbarkeit erneut bestätigt bzw erneuert worden sei. Da die Dienstbarkeit ohnedies bereits einverleibt gewesen sei, habe es keiner neuerlichen Einverleibung bedurft. Der aufrechte Bestand der Dienstbarkeit folge auch aus dem Bescheid vom 30.8.1999.

Im Hinblick auf den Vertrag vom 4.5.1999 verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn sich die Beklagte auf ein (zeitlich früheres) Erlöschen der Dienstbarkeit berufe.

Unrichtig sei auch, dass die Dienstbarkeit aufgrund der Erweiterung bzw Verlegung der Außenwand an der Nordwestseite erloschen sei. Bei der ursprünglich vereinbarten Dienstbarkeit handle es sich um eine ungemessene Dienstbarkeit. Für ihre Auslegung seien daher der Zweck der ursprünglichen Vereinbarung und die Bedürfnisse des Berechtigten maßgebend.

Die Beklagte wendete dagegen im Wesentlichen ein, ihre Rechtsvorgänger hätten anlässlich von Zu- und Umbauten im Jahr 1980 an der Nordwestseite im Erdgeschoss ihres Hotels eine Türöffnung ausgeführt und sich dadurch der Unterlassungsdienstbarkeit widersetzt. Da die Rechtsvorgänger der Klägerin, welche von dieser Tür gewusst und diese selbst (aber nicht ausschließlich) genutzt hätten, ihr Recht über drei aufeinanderfolgende Jahre nicht geltend gemacht hätten, sei die Dienstbarkeit gemäß § 1488 ABGB bereits seit dem Jahr 1983 gänzlich erloschen. Dass diese Tür im Jahr 1999 wieder entfernt worden sei, ändere daran nichts.

Darüber hinaus sei im Jahr 1980 eine weitere Türöffnung im nordwestlichen Bereich installiert worden, welche nach wie vor existiere. Der diesbezügliche Zugang sei in aufwendiger Art und keineswegs nur bis auf Widerruf hergestellt worden.

Die (gemessene) Dienstbarkeit sei aber auch deshalb untergegangen, weil die Außenwand der Fremdenpension, auf die sich die einverleibte Dienstbarkeit beziehe, nicht mehr existiere.

Zu einem Wiederaufleben der erloschenen Dienstbarkeit sei es nicht gekommen. Dem Vertrag vom 4.5.1999 lasse sich in keiner Weise entnehmen, dass die Dienstbarkeit erneuert oder deren aufrechter Bestand bestätigt worden wäre. Es habe lediglich der Vertragsverfasser den Grundbuchsauszug (mit einem nicht mehr zutreffenden Rechtsstand) zitiert. Eine Absicht der Parteien, an der Nordwestseite keine Türöffnung zu errichten, sei schon deshalb unrichtig, weil zu diesem Zeitpunkt sogar zwei Türöffnungen an der Nordwestseite des Gebäudes der Beklagten bestanden hätten.

Die Ausführung laut Baubescheid vom 30.8.1999 betreffend Fixfenster beziehe sich, ebenso wie der Dienstbarkeitsvertrag vom 30.10.1999, nur auf die unmittelbar an der gemeinsamen Grundgrenze ausgeführten Fenster. Die im Jahr 2022 hergestellte Türöffnung befinde sich nicht im Bereich entlang der gemeinsamen Grundgrenze mit den eingebauten Fixfenstern.

Unrichtig sei ferner, dass eine Dienstbarkeit durch schlüssiges Verhalten im Sinn des § 863 ABGB zustande gekommen sei. Der Beklagten und ihren Rechtsvorgängern sei, nachdem von 1980 bis 1999 an der Nordwestseite eine Tür vorhanden gewesen sei, nicht ansatzweise bewusst gewesen, dass künftig an einer völlig neuen Außenwand des Hotels auf der dienenden Liegenschaft keine Tür mehr errichtet werden dürfe.

Das Erstgericht gab mit dem angefochtenen Urteil dem Hauptbegehren vollinhaltlich statt und verpflichtete die Beklagte, die bei der Küche des Hotelrestaurants errichtete Türöffnung (dargestellt auf Beilage ./I) zu entfernen (Spruchpunkt 1.).

Es legte seiner Entscheidung den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt sowie die auf den Seiten 1 bis 3 und 11 bis 24 des Urteils enthaltenen Feststellungen zugrunde, auf die zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. Zum besseren Verständnis werden daraus folgende Feststellungen – teilweise verkürzt und nicht immer wörtlich – wiedergegeben:

„Die Baugeschichte des Hotels der Beklagten begann im Jahr 1973 mit der Neuerrichtung einer Hotel-Pension, welche nur über einen Haupteingang, und zwar auf der Südseite des Hotels, verfügte. Richtung Nordwest, also zur Pension der Rechtsvorgänger der Klägerin hin, gab es keinen Eingang bzw keine Tür.

Im Jahr 1979 wurde im Rahmen von Baumaßnahmen ein zweiter, Richtung Nordwest ausgerichteter Eingang geschaffen. Die diesbezügliche Tür bestand von 1979 bis 1985, als sie im Zug eines weiteren Bauvorhabens entfernt (bzw verlegt) wurde.

Anlässlich eines Umbaus im Jahr 1985 wurde der nordwestliche Eingang (zweite Tür) wieder verändert und dabei auch die Türöffnung geändert. Diese Tür wurde ohne vorherige behördliche Genehmigung und ohne vorheriges Einverständnis der Rechtsvorgänger der Klägerin errichtet. Die Tür wurde nicht auf Wunsch eines der Rechtsvorgänger der Klägerin errichtet. Sie wurde von beiden vormaligen Eigentümern beider streitgegenständlichen Liegenschaften und den Mitarbeitern und Hotelgästen der Rechtsvorgänger der Beklagten benutzt. Später wurde die Tür insbesondere auch von einem der Rechtsvorgänger der Klägerin benutzt, um zum Kartenspielen in die Räumlichkeiten der Rechtsvorgänger der Beklagten zu gelangen.

Die Tür befand sich im Nordwesten der Liegenschaft der Beklagten im Bereich der nordwestlichen Gebäudefront. Die Tür bestand bis 1999 an dieser Stelle.

Mit Vertrag vom 4.5.1999 wurde zwischen den Rechtsvorgängern der Klägerin und der späteren Rechtsvorgängerin der Beklagten auszugsweise wie folgt vereinbart:

„1. Vorbemerkungen:

1.1. […]

1.2. Auf dieser Liegenschaft [= dienende Liegenschaft] lasten folgende Dienstbarkeiten zugunsten der [herrschenden Liegenschaft]:

[…]

• zu CLN 3: Dienstbarkeit der Benützung des nordwestlichen Grundstreifens, der Errichtung einer Türöffnung auf der Nordwestseite der Fremdenpension zu unterlassen, […].“

Mit der angeführten Vereinbarung waren sowohl die Rechtsvorgänger der Beklagten als auch jene der Klägerin einverstanden. Hintergrund der Vereinbarung war, dass die Rechtsvorgänger der Beklagten von den Rechtsvorgängern der Klägerin Liegenschaftsflächen für ihren Hotelausbau bekamen.

Den Rechtsvorgängern der Klägerin war immer das Wichtigste, dass der Bereich zwischen ihrer Pension und dem Hotel der Beklagten ruhig und ungestört bleibt. Als sie den Rechtsvorgängern der Beklagten schließlich mit der vorgenannten Vereinbarung erlaubten, bis an deren Grundgrenze und darüber zu bauen, war ihnen trotzdem wichtig, dass in diesem Grenzbereich Ruhe herrscht. Dies kommunizierten sie so auch stets gegenüber den Rechtsvorgängern der Beklagten. In der Bauverhandlung wurde von Seiten der Rechtsvorgänger der Klägerin daher noch einmal explizit darauf hingewiesen, dass auf der Rückseite des Hotelzubaus keine öffenbaren Fenster sein dürfen.

Mit Bescheid vom 30.8.1999 erteilte der Bürgermeister der Gemeinde der späteren Rechtsvorgängerin der Beklagten die Baubewilligung für diverse Zu- und Umbaumaßnahmen an ihrem Hotel auf dem dienenden Grundstück. Unter dem Punkt „Stellungnahmen der Parteien und Beteiligten“ wurde im Bescheid wie folgt festgehalten:

„[…]

Herr [= Rechtsvorgänger der Klägerin] erklärt für sich und seine Gattin, dass in der geplanten Küchenerweiterung die vorgesehenen Fenster als nichtöffenbare und schalldämmende Fenster ausgeführt werden müssen.

Die neue Grundstücksgrenze darf mit dem Restaurant nicht überbaut werden.

Der Bauwerber nimmt diesen Anspruch der Nachbarn [Rechtsvorgänger der Klägerin] verbindlich zur Kenntnis.“

Hintergrund, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin auch hier bei der geplanten Küchenerweiterung auf nichtöffenbare und schalldämmende Fenster bestanden, war wieder deren Anliegen, dass der Bereich zwischen ihrer Pension und dem Hotel der Beklagten ruhig und ungestört bleibt. Die Rechtsvorgänger der Klägerin verlangten daher derartige nichtöffenbare und schalldämmende Fenster als Entgegenkommen dafür, dass die Rechtsvorgänger der Beklagten bis an die Grundgrenze bauen durften.

Im August 1999 wurde schließlich im Erdgeschoss der nordseitig über die Hauptgebäudeflucht vorspringende Teil des Speisesaals samt Stiegenaufgang (des Hotels der Beklagten) abgebrochen und stattdessen das Restaurant bis an die nördliche Grundstücksgrenze zur herrschenden Liegenschaft herangeführt. Ebenso wurde die Küche erweitert.

Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 30.10.1999 räumten die Rechtsvorgänger der Klägerin der späteren Rechtsvorgängerin der Beklagten unter anderem die Einräumung einer Dienstbarkeit der Anbringung und Erhaltung der Wärmedämmung und des Außenputzes und/oder Holzverkleidung an der Außenwand des direkt an das herrschende Grundstück angrenzenden Gebäudes (Speisesaal) auf dem herrschenden Grundstück für das dienende Grundstück ein. Des Weiteren räumten die Rechtsvorgänger der Klägerin der späteren Rechtsvorgängerin der Beklagten ein örtlich näher beschriebenes und begrenztes Gehrecht auf dem herrschenden Grundstück ein, dies zwecks Reinigung und Instandhaltung der Fixfenster des Speisesaals sowie der Außenfassade. In diesem Zusammenhang wurde im Vertrag Folgendes festgehalten:

„Entsprechend dem Wunsch der [Rechtsvorgänger der Klägerin] wurden an dem zu Punkt II. [Isolierung] beschriebenen Speisesaal entlang der gemeinsamen Grundgrenze zwischen [herrschender Liegenschaft und dienender Liegenschaft] Fixfenster eingebaut.“

Hintergrund, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin verlangten, dass am Speisesaal entlang der gemeinsamen Grundgrenze Fixfenster eingebaut werden sollen, war auch hier deren Anliegen, dass der Bereich zwischen ihrer Pension und dem Hotel der Beklagten ruhig und ungestört bleibt.

Bis ins Jahr 2022 bestand die gesamte Fensterfront des Neubaus aus Fixfenstern.

Der im Jahr 2022 neu errichtete Nebenausgang bei der Küche des Hotelrestaurants der Beklagten in Form einer Fenstertür (Türöffnung) befindet sich im Bereich der Küchenerweiterung.“

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, es komme auch bei einer Unterlassungsservitut eine Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB in Betracht. Allerdings sei aus dem von den Rechtsvorgängern der Streitteile abgeschlossenen Vertrag vom 4.5.1999 klar der Wille erkennbar, dass die Dienstbarkeit wie im Übergabs- und Dienstbarkeitsvertrag vom 30.5.1973 vereinbart weiter bestehen solle. Dies ergebe sich auch aus dem Wortlaut des Baubescheids vom 30.8.1999. Schließlich folge aus dem mit Dienstbarkeitsvertrag vom 30.10.1999 eingeräumten Gehrecht, welches offenbar benötigt worden sei, um die Fenster zu reinigen, ebenfalls schlüssig, dass davon ausgegangen worden sei, dass die Fenster gerade nicht öffenbar sein sollten. Die Dienstbarkeit, die Errichtung einer Türöffnung auf der Nordwestseite der Fremdenpension zu unterlassen, habe daher weiterhin bestanden und sei nicht erloschen, weshalb der Beklagten ein Eingriff in das Servitutsrecht der Klägerin vorzuwerfen sei, gegen welchen sich diese gemäß § 523 ABGB zur Wehr setzen könne. Dem Hauptbegehren sei sohin stattzugeben. Eine Entscheidung über das Eventualbegehren habe folglich zu entfallen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie strebt – unter Ausführung der Rechtsmittelgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer vollständigen Klagsabweisung (des Haupt- und Eventualbegehrens) an. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

I. Zur Beweisrüge:

Die Beklagte bekämpft als unrichtig die oben in Fettdruck wiedergegebene Feststellung und begehrt an deren Stelle folgende Ersatzfeststellungen:

„Sämtliche Fenster des Speisesaals im Erdgeschoss des Hotels der Beklagten, unmittelbar angrenzend an das [herrschende Grundstück] im Eigentum der Klägerin, sind als Fixfenster ausgeführt. Fenster der Küche im Hotel der Beklagten, die nicht unmittelbar an das [herrschende Grundstück] angrenzen, waren bereits seit 1999 (zum Teil) als öffenbare Fenster ausgeführt.“

Begründend dazu führt die Beklagte aus, es lasse sich der Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht nachvollziehbar entnehmen, aufgrund welcher Beweisergebnisse es zur angefochtenen Feststellung gelangt sei. Naheliegend sei, dass es die Feststellung aufgrund der Aussage des Geschäftsführers der Klägerin getroffen habe. Diese sei jedoch nur undifferenziert erfolgt und unrichtig. Entsprechend dem Vorbringen der Beklagten habe sich die Erklärung betreffend die Ausführung als Fixfenster nur auf die unmittelbar an der gemeinsamen Grundgrenze errichteten Küchenfenster bezogen. Entsprechendes sei der Aussage der Geschäftsführerin der Klägerin und der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten zu entnehmen.

Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:

1. Die Erledigung einer Beweisrüge durch das Berufungsgericht kann dann unterbleiben, wenn der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt und der davon abweichende von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen müsste (RS0042386) bzw Feststellungen angefochten werden, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung der Sache ohne Bedeutung sind (RS0043190).

Der angefochtenen Feststellung fehlt es schon insofern an Relevanz, als Streitgegenstand dieses Verfahrens die Frage der Zulässigkeit der Errichtung einer Türöffnung bildet und nicht die Frage der Öffenbarkeit von (bloßen) Fenstern.

2. Darüber hinaus ist die Beweisrüge auch nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Eine Beweisrüge ist nur gesetzmäßig ausgeführt, wenn die bekämpfte und die an deren Stelle angestrebte Feststellung denselben tatsächlichen Gesichtspunkt in unterschiedlicher Weise beleuchten, also in einem sogenannten Austauschverhältnis zueinander stehen (OLG Innsbruck 3 R 165/24z, 3 R 26/24h; RI0100145).

Vorliegend fehlt es an einer konsequenten Einhaltung dieses Austauschverhältnisses. Während sich die angefochtene Feststellung nämlich ausschließlich auf Fenster des (1999 errichteten) Neubaus (Restaurant und Küchenerweiterung) bezieht, differenzieren die gewünschten Ersatzfeststellungen nicht zwischen Küchen-Altbestand und Küchenerweiterung. Hinzu kommt, dass die angefochtene Feststellung lediglich den Zeitraum (vom Neubau 1999) bis ins Jahr 2022 erfasst, während die Ersatzfeststellungen (auch) auf den Ist-Zustand (Zeitpunkt Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) abstellen.

3. Ungeachtet dessen ist die angefochtene Feststellung auch inhaltlich nicht zu beanstanden:

Aus einer Zusammenschau der ON 23.1 bzw ON 23.16 mit ON 23.14, den Seiten 4 und 6 in ON 29 und der Beilage ./H lässt sich ableiten, dass sich die streitgegenständliche, im Jahr 2022 errichtete Tür im Bereich der im Jahr 1999 vorgenommenen Küchenerweiterung befindet, was sich auch den erstgerichtlichen Feststellungen entnehmen lässt (US 19, US 22). Die von der Beklagten angesprochenen weiteren Fenster sind offenbar jene, die im Lichtbild von Seite 1 in Beilage ./H rechts unten ersichtlich sind. Diese befinden sich offenkundig im Bereich des Küchenaltbestands (Bestand vor 1999). Aus demselben Lichtbild geht hervor, dass im Bereich der N* errichteten Türöffnung zuvor ein – jedenfalls optisch – identer Fensterbestand vorlag wie im unmittelbar angrenzenden und unstrittigen Fixglasbereich. Dass das im Bereich der N* errichteten Türöffnung vorbestehende Fenster ebenfalls öffenbar gewesen wäre, behauptet die Beklagte selbst nicht.

Die in den Ersatzfeststellungen angesprochenen (zum Teil) öffenbaren Fenster sind sohin in Wahrheit von der erstgerichtlichen Feststellung, die sich nur auf die Fensterfront des Neubaus bezieht, tatsächlich gar nicht erfasst.

Insoweit lassen sich aber die von der Beklagten in ihrer Beweisrüge angeführten Angaben der (beiden) Geschäftsführer der Klägerin (S 4 in ON 39, S 8 in ON 39, S 19 in ON 39) mit der angefochtenen Feststellung gut vereinbaren. Die von der Beklagten wiedergegebene Aussage des Geschäftsführers der Klägerin ist dabei insbesondere im Zusammenhang mit dessen Angaben in S 7 in ON 39 in Verbindung mit den vormals als Glasziegel ausgestalteten, nunmehr offenbar öffenbaren Fenstern in Beilage ./22 zu sehen. Die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten wiederum werden von der Beklagen nur unvollständig wiedergegeben. So hat der Geschäftsführer der Beklagten nicht nur ausgesagt, dass Fixfenster für die gemeinsame Grundgrenze geplant und errichtet wurden, sondern auch, dass die gesamte Front entlang Fixglasfenster ausgeführt sind (S 19 in ON 39).

Im Übrigen hat auch der ursprüngliche Rechtsvorgänger der Beklagten ausgesagt, dass anlässlich des Zubaus im Jahr 1999 über Wunsch des Rechtsvorgängers der Klägerin alles, auch die Tür komplett zugemacht wurde (S 6 in ON 16). Weiters hat er ausgesagt, dass die Fenster des Zubaus fix montiert gewesen seien, was eine Auflage des ursprünglichen Rechtsvorgängers der Klägerin gewesen sei (S 8 in ON 16).

Das Vorbringen der Beklagten ist dagegen kein Beweisergebnis.

4. Insgesamt bleibt der Beweisrüge der Beklagten daher ein Erfolg versagt.

5. Einen (rügepflichtigen) Begründungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO hat die Beklagte nicht substanziiert geltend gemacht. Mangels Entscheidungsrelevanz der angefochtenen Feststellung wäre auch ein solcher ohnedies nicht wesentlich.

II. Zur Rechtsrüge:

a) Die Beklagte vertritt darin zunächst den Standpunkt, dass es sich bei der Dienstbarkeit, die Errichtung einer Türöffnung im Erdgeschoß auf der Nordwestseite der geplanten Fremdenpension zu unterlassen, um eine gemessene Servitut handle, weil sich dem Gutachten des Sachverständigen der Grundriss und damit die nordwestliche Außenmauer der zu errichtenden Hotel-Pension exakt entnehmen lasse. Eine Erweiterung der Servitut komme daher nicht in Frage. Die streitgegenständliche Türöffnung sei außerhalb der Außenmauer, auf die sich die Dienstbarkeit beziehe, errichtet worden, weshalb das Hauptbegehren abgewiesen werden hätte müssen.

b) Weiters führt die Beklagte aus, die Dienstbarkeit sei infolge Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB verjährt. Schon die Rechtsvorgänger des Beklagten hätten sich der Dienstbarkeit durch drei aufeinanderfolgende Jahre widersetzt, nämlich durch Errichtung einer Türöffnung im Erdgeschoss auf der Nordwestseite des Hotels im Zeitraum 1979 bis 1985 einerseits sowie von 1985 bis 1999 andererseits. Die Dienstbarkeit sei daher erloschen, was die Abweisung des Hauptbegehrens zur Folge habe.

c) Bei der in Rede stehenden Dienstbarkeit handle es sich um ein Bauverbot zur Errichtung einer Türöffnung. Dass die Klägerin infolge des Widersetzens gegen diese Dienstbarkeit mit der Beklagten eine Einschränkung derselben vereinbart hätte, habe die Klägerin nicht behauptet, weshalb die Dienstbarkeit zur Gänze erloschen sei.

d) Die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts, wonach die Dienstbarkeit dennoch weiter bestehe, seien unrichtig. Der Weiterbestand einer schon im Jahr 1982, spätestens aber im Jahr 1988 erloschenen Dienstbarkeit durch Abschluss eines Vertrags am 4.5.1999 sei undenkbar und rechtlich nicht möglich.

Zu prüfen sei daher, ob mit dem Vertrag vom 4.5.1999 eine derartige Dienstbarkeit (neu) eingeräumt worden sei. Keine der von der späteren Rechtsvorgängerin der Beklagten im Rahmen dieses Vertrags übernommenen Verpflichtungen deute darauf hin, dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten auch verpflichten hätte sollen, an der nordwestlichen Gebäudemauer des Hotels das Anbringen einer Türöffnung zu unterlassen. Obwohl im Vertrag sehr genaue Überlegungen und Rechtseinräumungen erfolgt seien, sei nicht Bezug genommen worden auf die laut Vorbemerkungen grundbücherlich einverleibte Dienstbarkeit. Es sei sohin keine Rede davon, dass eine derartige Dienstbarkeit weiterhin aufrecht bleiben oder aber bezogen auf die neu errichtete Gebäudeaußenmauer an der Nordwestseite (neu) eingeräumt werden solle. Offensichtlich sei vom Vertragserrichter ein Grundbuchsstand wiedergegeben worden, der ohne dessen Kenntnis nicht mehr dem Rechtsbestand angehört habe. Jedenfalls lasse sich dem Vertrag keinerlei Rechtseinräumung oder kein erkennbarer Wille, dass die durch Verjährung bereits erloschene Dienstbarkeit wieder eingeräumt oder weiterhin aufrecht bleiben solle, entnehmen.

Lediglich die Wiedergabe eines Grundbuchsstands bewirke auch nicht eine Novation oder ein Anerkenntnis.

Auch aus der Begründung im Bescheid vom 30.8.1999 lasse sich keine Neubegründung einer Dienstbarkeit laut Übergabs- und Dienstbarkeitsvertrag vom 30.5.1973 ableiten. Die entsprechende Erklärung habe sich auf die nicht öffenbaren Fenster (Fixfenster) entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze bezogen. Die streitgegenständliche Tür sei aber nicht an der gemeinsamen Grundgrenze, sondern auf dem dienenden Gut mit erheblichem Abstand zum herrschenden Gut hergestellt worden. Auf eine (vermeintliche) zivilrechtliche Vereinbarung anlässlich einer Bauverhandlung habe sich die Klägerin ohnedies nicht gestützt.

Der Dienstbarkeitsvertrag vom 30.10.1999 enthalte ebenso keine entsprechende Dienstbarkeitseinräumung. In diesem Vertrag sei lediglich, um Sinn und Notwendigkeit der dortigen Dienstbarkeitseinräumung zu klären, die (richtige) Wissenserklärung vorausgestellt worden, dass entlang der gemeinsamen Grundgrenze Fixfenster eingebaut worden seien.

e) Eine Dienstbarkeit sei aber auch nicht durch ein schlüssiges Verhalten im Sinn des § 863 ABGB zustandegekommen. An die schlüssige Einräumung einer Dienstbarkeit, welche einem Teilrechtsverzicht gleichkomme, seien strenge Anforderungen zu stellen. Da die Rechtsvorgänger der Beklagten mehrfach Türen im nordwestlichen Bereich installiert hätten und zwischen den Rechtsvorgängern der Streitteile sehr umfangreiche wiederkehrende Vertragsgestaltungen betreffend Dienstbarkeiten erfolgt seien, hätten die Rechtsvorgänger der Beklagten und die Beklagte kein schlüssiges Verhalten im Sinn einer entsprechenden Dienstbarkeitseinräumung gesetzt.

f) Schließlich tätigt die Beklagte in ihrer Rechtsrüge noch umfangreiche Ausführungen zu dem von der Klägerin erhobenen Eventualbegehren. In diesem Zusammenhang rügt sie auch das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel.

Die Klägerin erhebt ihrerseits „aus anwaltlicher Vorsicht“ eine Anschlussrüge und macht unter anderem sekundäre Feststellungsmängel geltend.

Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:

1. Servitutenklage:

Gemäß § 523 ABGB kann ein Dienstbarkeitsberechtigter gegen den Eigentümer mittels Servitutenklage (actio confessoria) vorgehen. Unter anderem kann auf Beseitigung einer bereits erfolgten Beeinträchtigung der Servitut (Wiederherstellung) sowie auf Unterlassung künftiger Störungen geklagt werden (RS0106908). Klagegrund der Servitutenklage ist jede Störung des Servitutsrechts (Dienstbarkeit), auch wenn sie nur geringfügig ist, aber dauernd wirkt, oder wenn Wiederholung droht (RS0037140). Der Dienstbarkeitsberechtigte hat den Erwerb der Servitut und bei Grunddienstbarkeiten überdies sein Eigentum am herrschenden Gut darzutun (RS0105547).

2. (Ursprüngliche) Einräumung der Dienstbarkeit:

Die Dienstbarkeit (Servitut) ist das unter anderem auf Privatrechtstitel (Titel) beruhende, in der Regel durch Verbücherung (Modus) erworbene dingliche Recht der beschränkten Nutzung einer fremden Sache. Der Eigentümer der belasteten Sache ist verpflichtet, „in Rücksicht seiner Sache“ etwas zu unterlassen, wozu er an sich befugt wäre (verneinende oder negative Servitut), oder etwas zu dulden, was er sonst untersagen dürfte (bejahende oder positive Servitut) (§§ 472, 480, 481 ABGB; 5 Ob 29/22h mwN; RS0104356; RS0114010; RS0011673).

Möglich ist – wie hier – auch eine Dienstbarkeit in Form eines Verzichts auf eine bestimmte bauliche Ausgestaltung der Liegenschaft (privatrechtliche Baubeschränkung) (vgl 5 Ob 29/22h; vgl zB auch 1 Ob 202/55: Pflicht, die Anbringung durchsichtiger Fenster zu unterlassen).

Dass den Rechtsvorgängern der Klägerin als Eigentümern des herrschenden Guts für sich und ihre Rechtsnachfolger mit Übergabs- und Dienstbarkeitsvertrag vom 30.5.1973 von den Rechtsvorgängern der Beklagten als Eigentümern des dienenden Guts die – im Grundbuch auch verbücherte – Dienstbarkeit, die Errichtung einer Türöffnung im Erdgeschoss auf der Nordwestseite der geplanten Fremdenpension zu unterlassen, wirksam eingeräumt wurde, ist im Verfahren zwischen den Parteien nicht weiter strittig.

3. Ausmaß der Dienstbarkeit und Auslegung:

3.1. Aus den erstgerichtlichen Feststellungen – insbesondere einer Zusammenschau der in diese aufgenommenen Lichtbilder und Planskizzen – folgt, dass sich die streitgegenständliche Türöffnung nicht im Bereich der im Jahr 1973 errichteten ursprünglichen nordwestlichen Außenmauer der (damals) Pension der Beklagten, sondern im Bereich der im Jahr 1999 errichteten neuen nordwestlichen Außenmauer (Neubau Küchenerweiterung) des (nunmehr) Hotels der Beklagten befindet. Die Beklagte vertritt im Hinblick darauf den Standpunkt, dass sich die 1973 vereinbarte Dienstbarkeit nicht auch auf die neue Gebäudeaußenmauer beziehe, weil dies eine unzulässige Erweiterung der Dienstbarkeit darstelle.

3.2. Das Ausmaß einer Dienstbarkeit richtet sich grundsätzlich nach ihrem Titel. Bei einer vertraglich eingeräumten Servitut sind daher Art und Umfang nach den allgemeinen Regeln der §§ 914 f ABGB auszulegen, wobei servitutenspezifische Besonderheiten miteinzubeziehen sind (RS0011720; 6 Ob 175/14z mwN).

Für die Auslegung des Dienstbarkeitsbestellungsvertrags ist der Wortlaut der Urkunde maßgeblich, solange nicht behauptet und bewiesen wird, dass sich aufgrund außerhalb der Urkunde liegender Umstände ein übereinstimmender Parteiwille oder ein vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichender objektiver Sinn der Erklärung ergibt (RS0107851 [T3]; 8 Ob 74/22y).

Ein vom Wortlaut abweichender übereinstimmender Parteiwille kam im Verfahren nicht hervor. Rein anhand des Wortlauts der Dienstbarkeitseinräumung im Jahr 1973 kann jedoch nicht abschließend beurteilt werden, ob sich die Dienstbarkeit nur auf die – im damaligen Vertrag nicht näher definierte und auch nicht planlich dargestellte – „Erstausführung“ der nordwestlichen Außenmauer der Pension (des Hotels) beziehen sollte oder aber auf die nordwestliche Außenmauer des Gebäudes in ihrer jeweiligen – auch spätere Baumaßnahmen umfassenden – Ausgestaltung.

Sofern der Parteiwille aus dem Wortsinn nicht ermittelt werden kann, sind bei der Auslegung von Dienstbarkeiten insbesondere Natur und Zweck der Servitut zu berücksichtigen (RS0011720; 6 Ob 175/14z mwN).

Den erstgerichtlichen Feststellungen (im Zusammenhang mit den im Jahr 1999 getroffenen Vereinbarungen) lässt sich entnehmen, dass es den ursprünglichen Rechtsvorgängern der Klägerin, welche den Dienstbarkeitsvertrag vom 30.5.1973 als Eigentümer des herrschenden Guts abgeschlossen haben, immer (und somit schon vor dem Umbau 1999) das Wichtigste war, dass der Bereich zwischen ihrer Pension und dem Hotel der (Rechtsvorgänger der) Beklagten ruhig und ungestört bleibt (US 17). Hierin kann daher zwanglos und lebensnah (sowie im Einklang mit dem von den Klägern dazu erstatteten Vorbringen [vgl ON 5, S 5f; ON 7, S 2, S 5f; ON 13, S 3], welches von der Beklagten nur unsubstanziiert bestritten wurde [S 6 in ON 10]) der Zweck der Unterlassungsdienstbarkeit erblickt werden. Demgemäß ist die Dienstbarkeitsbestellung im Jahr 1973 aber dahin auszulegen, dass sich die Unterlassungsservitut auf die jeweilige nordwestliche Außenwand des Gebäudes der Beklagten bezogen hat bzw bezieht, weil es sonst für die Beklagte ein Leichtes (gewesen) wäre, die Dienstbarkeit unter Zweckvereitelung durch „Verschiebung“ der Außenwand zu umgehen. Die im Jahr 2022 von der Beklagten errichtete Tür ist demgemäß vom räumlichen Anwendungsbereich der 1973 vereinbarten Dienstbarkeit umfasst.

3.3. Zwar ist bei der Auslegung von Dienstbarkeiten grundsätzlich zwischen gemessenen Dienstbarkeiten, deren Art und Ausmaß bereits bei Begründung durch den Titel unzweifelhaft festgelegt worden sind, und ungemessenen Dienstbarkeiten, die nicht in diesem Maß konkret bestimmt wurden, wenn also das Ausmaß und der Umfang der dem Berechtigten zustehenden Befugnisse im Titel nicht eindeutig begrenzt sind, zu unterscheiden (6 Ob 175/14z; RS0011752 [T1, T2]).

Gemessene Servituten sind stärker durch den zugrundeliegenden Titel determiniert, dessen Zeitpunkt maßgeblich für die Bedarfsabgrenzung ist (RS0011752 [T6]). Bei gemessenen Servituten ist eine Erweiterung unzulässig (RS0105550 ).

Für den Inhalt einer ungemessenen Servitut ist hingegen nicht das Bedürfnis des herrschenden Guts im Zeitpunkt der Entstehung der Dienstbarkeit, sondern dessen jeweiliges Bedürfnis innerhalb der Schranken des ursprünglichen Bestands und der ursprünglichen bzw zumindest vorhersehbaren Bewirtschaftungsart maßgebend (RS0097856; RS0016368 [T13]; 5 Ob 22/18y mwN). Die Art der Ausübung findet ihre Grenzen in einer unzumutbaren Beeinträchtigung des Eigentümers des dienenden Guts (RS0016368 [T8]). Eine unzulässige Erweiterung der Dienstbarkeit liegt nur dann vor, wenn das dienende Gut dadurch erheblich schwerer belastet wird (RS0011733 [T10]; RS0016368 [T14]; RS0011733 [T21]).

Ob es sich bei der im Jahr 1973 eingeräumten Dienstbarkeit um eine gemessene oder ungemessene Dienstbarkeit handelt, kann dahingestellt bleiben, weil es vorliegend einerseits entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um die Frage der Zulässigkeit einer Dienstbarkeitserweiterung geht und sich andererseits auch der Dienstbarkeitszweck (Bedarf nach Ruhe und Ungestörtheit) seit 1973 offenkundig nicht geändert hat bzw Derartiges nicht behauptet wurde.

4. Freiheitsersitzung:

4.1. Nach § 1488 ABGB verjährt das Recht der Dienstbarkeit durch den Nichtgebrauch, wenn sich der verpflichtete Teil der Ausübung der Servitut widersetzt und der Berechtigte durch drei aufeinander folgende Jahre sein Recht nicht geltend macht (Freiheitsersitzung; usucapio libertatis). Dabei handelt es sich um einen Sonderfall der Verjährung. Da es sich um einen Verjährungstatbestand handelt, ist auf der Seite des sich Widersetzenden weder Redlichkeit noch Rechtmäßigkeit erforderlich (8 Ob 74/22y mwN).

Auch Servituten, die nur ein Unterlassen zum Gegenstand haben, unterliegen der Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB und verjähren demnach, wenn auf dem dienenden Grundstück der Verpflichtung entgegengehandelt, von den Eigentümern des herrschenden Grundstücks dagegen aber über den Zeitraum von drei Jahren nicht eingeschritten wird (grundlegend 1 Ob 202/55 = SZ 28/94; RS0034381; 2 Ob 248/01m; 8 Ob 74/22y mwN).

4.2. Der Oberste Gerichtshof sprach im Zusammenhang mit positiven Servituten wiederholt aus, dass die Freiheitsersitzung – je nach dem Umfang der Nichtausübung – auch bloß eine Einschränkung der Servitut bewirken kann (RS0034281; 3 Ob 149/09x mwN). In der Entscheidung 8 Ob 74/22y stellte er jedoch klar, dass bei Verletzung einer negativen Servitut, wie einem Bauverbot oder der Servitut, nicht höher zu bauen, die Annahme einer nur teilweisen Freiheitsersitzung zur Konsequenz hätte, dass hier eine gänzliche Freiheitsersitzung überhaupt nie stattfinden könnte, weil immer noch höher oder beschwerlicher gebaut werden könnte, was mit der Rechtsprechung und dem Gesetz in Widerspruch stünde. Demgemäß stelle die wie auch immer geartete Bebauung eines Grundstücks entgegen einem bestehenden Bauverbot eine ungeteilte Servitutswidersetzung iSd § 1488 ABGB (gänzliche Verletzung des Bauverbots) dar, weshalb der Servitutsberechtigte – möchte er die Servitut nicht nach drei Jahren verlieren – gehalten sei, gegen diese gerichtlich vorzugehen. Sei dem Servitutsberechtigten die konkrete Bebauung gleichgültig, so stehe es ihm frei, mit dem Servitutsverpflichteten eine entsprechende Einschränkung des Bauverbots zu vereinbaren. Ohne eine solche Vereinbarung führe sein Hinnehmen des bauverbotswidrigen Zustands über mehr als drei Jahre ohne Erhebung der Klage zum gänzlichen Rechtsverlust nach § 1488 ABGB (RS0034381 [T2, T3]; RS0034281 [T10]).

Nichts anderes kann für die hier vorliegende Unterlassungsservitut, die inhaltlich ebenfalls ein beschränktes Bauverbot normiert, gelten.

4.3. Aus den erstgerichtlichen Feststellungen ergibt sich, dass die Rechtsvorgänger der Beklagten sowohl in den Jahren 1979 bis 1985 als auch von 1985 bis 1999 jeweils eine Richtung Nordwesten ausgerichtete zusätzliche Außentür (Hoteleingang) im Erdgeschoss ihrer Fremdenpension bzw des Hotels in ihrer bzw seiner jeweiligen baulichen Ausgestaltung errichtet hatten, was ein Zuwiderhandeln (Widersetzungshandlung) gegen das Verbot der Errichtung einer solchen Türöffnung darstellte, gegen welches von Klagsseite (unstrittig) nicht gerichtlich eingeschritten wurde. Die Voraussetzungen der Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB lägen daher grundsätzlich vor, und zwar – unter Berücksichtigung obiger Ausführungen in der Entscheidung 8 Ob 74/22y – im Sinn einer gänzlichen Freiheitsersitzung und nicht bloß im Sinn einer Einschränkungen des Dienstbarkeitsrechts.

4.4. Ungeachtet einer allfälligen Freiheitsersitzung kann sich die Beklagte vorliegend infolge Treuwidrigkeit jedoch nicht mit Erfolg auf ein Erlöschen der Servitut berufen – dazu sogleich –, weshalb sich ein Eingehen auf die von der Klägerin zur Thematik der Freiheitsersitzung erhobene Anschlussrüge erübrigt und diesbezüglich (jedenfalls im Ergebnis) auch keine sekundären Feststellungsmängel vorliegen. Eine Widersetzungsabsicht beim Dienstbarkeitsverpflichteten ist ohnedies nicht erforderlich (3 Ob 47/07v mwN; RS0037141). Dass zwischen den Streitteilen (konkludent) eine das Bauverbot einschränkende Vereinbarung getroffen worden wäre, hat die Klägerin in erster Instanz nicht behauptet.

5. Verstoß gegen Treu und Glauben:

5.1. Der Begriff „Treu und Glauben", der der im § 914 ABGB erwähnten Übung des redlichen Verkehrs entspricht, beherrscht ganz allgemein das bürgerliche Recht; der rechtsgeschäftliche Verkehr darf nicht dazu missbraucht werden, einen anderen hineinzulegen, sondern soll sich ehrlich abspielen (RS0017859).

Eine Verjährungseinrede verstößt beispielsweise gegen Treu und Glauben, wenn die Fristversäumnis des Berechtigten auf ein Verhalten seines Gegners zurückzuführen ist (RS0014838).

Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Dienstbarkeitsrecht (RS0105549; 1 Ob 622/95).

5.2. Den insoweit unangefochtenen erstgerichtlichen Feststellungen ist zu entnehmen, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin der späteren Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Dienstbarkeitsvertrag vom 4.5.1999 erlaubten, bis an ihre Grundgrenze und darüber zu bauen, wobei ihnen trotzdem wichtig war, dass im Grenzbereich Ruhe herrscht, was sie gegenüber der späteren Rechtsvorgängerin der Beklagten auch so kommunizierten. Als Entgegenkommen verlangten die Rechtsvorgänger der Klägerin dabei, dass bei der geplanten Küchenerweiterung bzw auf der Rückseite des Hotelzubaus nur nichtöffenbare und schalldämmende Fenster ausgeführt werden, was von der späteren Rechtsvorgängerin der Beklagten laut Baubescheid in der Bauverhandlung „verbindlich zur Kenntnis genommen“ wurde.

Im Dienstbarkeitsvertrag vom 4.5.1999 wurde feststellungsgemäß einleitend unter Vertragspunkt 1.2. ausdrücklich festgehalten, dass auf der dienenden Liegenschaft der Beklagten zu Gunsten der herrschenden Liegenschaft der Klägerin unter anderem die Dienstbarkeit, die „Errichtung einer Türöffnung auf der Nordwestseite der Fremdenpension zu unterlassen“ „lastet“. Wie aus der Vertragsurkunde in Beilage ./D, deren Echtheit anerkannt und deren Richtigkeit nicht substanziiert bestritten wurde (ON 8, S 2), vom Berufungsgericht ergänzt werden kann (vgl RS0121557 [T3]), wurde in den Vorbemerkungen im Dienstbarkeitsvertrag vom 4.5.1999 unter Vertragspunkt 1.4. überdies angeführt, dass die herrschende Liegenschaft aus den im Vertragspunkt 1.2. angeführten Dienstbarkeiten „begünstigt ist“.

Aufgrund dieses (nach dem objektiven Erklärungsinhalt – RS0014205 [insbes T9, T30]) eindeutigen Vertragswortlauts, der (unter anderem) die Unterlassungsdienstbarkeit als aktuell und aufrecht bestehend darstellt, und in Zusammenschau mit dem von den Rechtsvorgängern der Klägerin geforderten und von der Gegenseite akzeptierten Entgegenkommen bei der Fensterausführung, dem auch die tatsächliche Bauausführung im Jahr 1999 entsprach, durften die Rechtsvorgänger der Klägerin berechtigterweise davon ausgehen (§ 914 ABGB; vgl RS0013395), dass der aufrechte Bestand der im Jahr 1973 vertraglich vereinbarten Unterlassungsdienstbarkeit per 4.5.1999 von Beklagtenseite nicht bestritten wird.

Das sich damit im Widerspruch stehende Berufen der Beklagten, welche sich das Verhalten ihrer Rechtsvorgängerin zurechnen lassen muss (vgl RS0014838 [T16]), auf das Erlöschen der 1973 eingeräumten Unterlassungsdienstbarkeit infolge einer noch vor 4.5.1999 vollendeten Freiheitsersitzung verstößt daher – wie von der Klägerin in erster Instanz auch dezidiert behauptet wurde (ON 5, S 4) – gegen Treu und Glauben.

5.3. Dies hat zur Folge, dass sich die Beklagte auf das Erlöschen der Dienstbarkeit nicht (mehr) mit Erfolg berufen kann. Die im Jahr 2022 errichtete Tür stellt demgemäß einen (noch andauernden) Eingriff in das Servitutsrecht dar, gegen welchen sich die Klägerin erfolgreich zur Wehr setzen kann. Die Stattgebung des Hauptbegehrens durch das Erstgericht erfolgte sohin zu Recht.

6. (Konkludente) Neuvereinbarung der Dienstbarkeit:

Darauf, ob es im Jahr 1999 – sei es mit den Erklärungen anlässlich des Dienstbarkeitsvertrags vom 4.5.1999 und/oder vom 30.10.1999 oder im Rahmen der dem Baubescheid vom 30.8.1999 zugrunde liegenden Bauverhandlung – zu einer (konkludenten) Neueinräumung der Dienstbarkeit gekommen ist, kommt es sohin nicht mehr an.

7. Eventualbegehren:

Ein Eventualbegehren wird nur dann Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung, wenn das Hauptbegehren zurück- oder abgewiesen wird (RS0037585; vgl RS0037625).

Im Hinblick darauf, dass das Erstgericht dem Hauptbegehren zu Recht stattgegeben hat, ist daher auf die von der Beklagten zum Eventualbegehren getätigten Berufungsausführungen – ebenso wie auf die diesbezügliche Anschlussrüge der Klägerin – nicht weiter einzugehen.

8. Der Rechtsrüge bleibt damit ein Erfolg versagt.

III. Insgesamt erweist sich die Berufung der Beklagten sohin als nicht berechtigt.

IV. Verfahrensrechtliches:

1. Die Kostenentscheidung betreffend das Berufungsverfahren gründet in §§ 41, 50 ZPO. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Beklagte der Klägerin deren tarifgemäß verzeichnete Kosten zu ersetzen.

2. Bei dem gemäß § 500 Abs 2 ZPO erforderlichen Bewertungsausspruch bestand für das Berufungsgericht keine Veranlassung, von der von der Klägerin vorgenommenen und von der Beklagten auch nicht bemängelten Bewertung des Entfernungsbegehrens mit EUR 30.000,-- abzugehen, weshalb auszusprechen war, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 5.000,--, nicht aber EUR 30.000,-- übersteigt.

3. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO waren bei der vorliegenden, auf den Einzelfall abstellenden Berufungsentscheidung nicht zu lösen. Insbesondere stellt die Frage, ob im Einzelfall ein Verlust einer Servitut infolge Freiheitsersitzung eingetreten ist (2 Ob 248/01m; 4 Ob 58/09x; RS0034241 [T9]; RS0034288 [T2, T5]), sowie die Frage, ob ein Verhalten gegen Treu und Glauben verstößt (vgl RS0110900 [insbes T10, T11]; RS0016824 [T4]; RS0014838 [T15]), regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage dar. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der (ordentlichen) Revision lagen somit nicht vor.