Landesverwaltungsgericht Burgenland E 064/07/2021.001/004

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.09.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGBU:2022:E.064.07.2021.001.004

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland erkennt durch seinen Richter Mag. Aminger über die Beschwerde des Herrn BF, geboren am ***, wohnhaft in ***, ***, vom 8. November 2021 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt *** als Bezirksverwaltungsbehörde vom 22.09.2021, Zahl: ***, wegen einer Bestrafung nach dem Burgenländischen Jugendschutzgesetz 2002 (Bgld. JSG 2002)

zu Recht:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG eingestellt.

II. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

zu I.

1. Vorverfahren, Beschwerde

1.1. Mit dem im Vorspruch genannten und angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt *** vom 22.09.2021, hat dieser gegen den Beschwerdeführer (kurz: „Bf“) eine Geldstrafe von 100 EUR (Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Stunden) verhängt, weil er als Erziehungsberechtigter des minderjährigen AA, geboren am ***, am 5. Mai 2021, um 22:15 Uhr, diesem nicht jene Einschränkungen auferlegt und mit dem ihn zur Verfügung stehenden Mitteln nicht dafür gesorgt hat, dass die Bestimmungen des Bgld. JSG 2002, insbesondere dessen § 11 Abs. 1 Z 2b, eingehalten werden, da sein Sohn AA, obwohl dieser das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, in der Öffentlichkeit Tabakwaren konsumiert hat.

Dieses Straferkenntnis ist dem Bf am 8. November 2021 nachweislich durch die Landespolizeidirektion Burgenland ausgefolgt worden.

1.2. In der dagegen erhobenen Beschwerde bringt der Bf vor, dass er bei seinen Angaben im Einspruch bleibt und eine mündliche Anhörung vor dem Landesverwaltungsgericht beantragt.

Der Einspruch des Bf vom 20. Juli 2021 hat folgenden Wortlaut:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

Zu der Anzeige wegen der Strafverfügung sei Folgendes erwähnt. Wer auch immer der Jugendliche war, es war nicht mein Sohn AA, da er an diesem Wochenende bei seiner Mutter in *** war! Außerdem verbietet ihm seine Diabetes so wie wir den Konsum von Tabakwaren!

Somit sehen wir die Strafe als nicht gerechtfertigt und hinfällig an!

Mit freundlichen Grüßen

BF“

1.3. Aufgrund dieses Einspruchs ist der Meldungsleger der Anzeige vom 18.06.2021, Herr Insp. BB, vom *** der Stadt *** um eine Stellungnahme ersucht worden und hat er eine solche am 13.08.2021 abgegeben und darin ausgeführt, dass AA bei der durchgeführten Personenkontrolle eindeutig identifiziert werden konnte und sich dieser mit einem Schülerausweis ausgewiesen hat. Eine Fehlleistung sowie eine Verwechslung der Person kann daher ausgeschlossen werden, weshalb seine Angaben in der Anzeige vollinhaltlich aufrecht bleiben.

1.4. Am 26.09.2022 hat beim LVwG eine öffentlich mündliche Verhandlung stattgefunden, bei der Insp. BB als Zeuge zum Sachverhalt einvernommen worden ist, der Bf anwesend und die belangte Behörde abwesend gewesen ist.

In dieser Verhandlung hat der Zeuge seine Angaben in der Anzeige vom 18. Juni 2021 sowie in seiner Stellungnahme vom 13. August 2021 vollinhaltlich aufrechterhalten und ausgesagt, dass AA, wie auch der Bf, bei der Polizei amtsbekannt sind und er den genannten Jugendlichen völlig zweifelsfrei eindeutig identifiziert hat. Bei der Kontrolle hat er vom Genannten auch einen Ausweis verlangt und ist ihm von AA daraufhin anstandslos ein Schülerausweis ausgehändigt worden, den der Zeuge mit seinem Handy fotografiert und seiner Stellungnahme beigelegt hat. In der Verhandlung hat der Zeuge das Foto von diesem Schülerausweis auch dem Gericht vorgezeigt.

Ungeachtet dessen hat der Bf in der mündlichen Verhandlung seine bisherige Rechtfertigung aufrechterhalten und behauptet, dass sein Sohn AA zum Tatzeitpunkt bei seiner Mutter in *** gewesen ist, was diese auch eidesstattlich bezeugen könne.

2. Entscheidungsrelevanter Sachverhalt

AA, geboren am ***, Sohn des Bf, ist am 5. Juni 2021, um 22:15 Uhr, in ***, ***, zusammen mit anderen Jugendlichen beim Konsumieren von Tabakwaren, konkret dem Rauchen einer Zigarette der Marke Malboro Gold, von einer Polizeistreife angetroffen und in der Folge einer Personenkontrolle unterzogen worden. Anschließend hat die Polizei bei ihm sechs Zigaretten der Marke Malboro Gold sichergestellt und ist er durch Insp. BB von der Erstattung der Anzeige in Kenntnis gesetzt worden.

Zum angezeigten Tatzeitpunkt ist AA bereits über 16 Jahre alt gewesen und nicht unter der Aufsicht des Bf gestanden, das heißt, dass der Beschuldigte nicht am Tatort anwesend gewesen ist und dort die Aufsicht über seinen Sohn innegehabt hat.

3. Beweiswürdigung:

3.1. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, samt den darin einliegenden unbedenklichen Urkunden und die Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung.

3.2. Gegenständlicher Beschwerdefall basiert auf einer Anzeige des Insp. BB von der Polizeiinspektion *** vom 18.06.2021, GZ: ***. Daraus geht hervor, dass mehrere Jugendliche am 5. Juni 2021, um 22:15 Uhr, in ***, ***, darunter auch der zum damaligen Zeitpunkt noch nicht 18-jährige AA, beim Konsumieren von Zigaretten angetroffen und anschließend einer Personenkontrolle unterzogen worden sind.

Die Übertretungen nach dem Bgld. JSG 2002 sind vom Meldungsleger der Anzeige, Insp. BB, seinem Kollegen GrInsp. CC sowie der Polizeistreife ***, bestehend aus Insp. DD und Insp. EE dienstlich im Zuge des Streifendienstes wahrgenommen worden.

3.3. Der Bf bestreitet, dass sein Sohn zum angezeigten Tatzeitpunkt geraucht hat, da er sich zu diesem Zeitpunkt bzw. während des ganzen Wochenendes bei seiner Mutter in *** befunden habe.

Dieser Verantwortung stehen die eindeutigen und in sich widerspruchsfreien Angaben des Meldungslegers in der Anzeige vom 5. Juni 2021 entgegen, der auch in der öffentlich mündlichen Verhandlung als Zeuge unter Wahrheitspflicht einvernommen worden ist. Dabei hat er die in der Anzeige sowie seiner Stellungnahme vom 13. August 2021 gemachten Angaben wiederholt und ausgesagt, dass er AA persönlich kontrolliert hat und ihn aufgrund des von ihm vorgezeigten Schülerausweises eindeutig und zweifelsfrei identifizieren konnte. Der Schülerausweis der Berufsschule für *** in ***, ***, ist vom Meldungsleger fotografiert und während der Verhandlung dem Gericht vorgezeigt worden. Eine Kopie davon befindet sich auch im Verwaltungsakt.

Eine Verwechslung in der Person des AA ist damit ausgeschlossen und besteht weder ein Grund für die Annahme, dass Insp. BB den Genannten hätte wahrheitswidrig belasten wollen, noch sind Indizien in dieser Richtung im Verwaltungsstrafverfahren hervorgekommen, zumal auch die drei anderen vor Ort anwesenden Polizeibeamten den ohnedies amtsbekannten Sohn des Bf ebenfalls am Tatort angetroffen und auch eindeutig identifizieren haben können.

Der Bf hingegen kann sich verantworten, wie es ihm zweckdienlich und nützlich erscheint, ohne dabei an die Wahrheit gebunden zu sein.

Im Hinblick darauf sowie eingedenk des Umstandes, dass Insp. BB einen Diensteid geleistet hat und verpflichtet ist, als Polizeibeamter und als Zeuge beim LVwG die Wahrheit zu sagen, hegt das erkennende Gericht keinerlei Zweifel darüber, dass sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt so zugetragen hat, wie ihn Insp. BB authentisch, glaubwürdig und in sich widerspruchsfrei geschildert hat.

Der unter Punkt 2. angeführte Sachverhalt steht für den erkennenden Richter daher mit in einer für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit fest und steht diesem auch keinerlei Beweisergebnis entgegen.

4. Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat erwogen:

4.1. Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Gesetzes vom 31. Jänner 2002 zum Schutze der Jugend (Burgenländisches Jugendschutzgesetz 2002 - Bgld. JSG 2002) idF LGBl. Nr. 81/2018, lauten auszugsweise:

㤠3 Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes sind

1. Junge Menschen: Personen bis zum vollendeten 18. Lebensjahr […]

2. Erziehungsberechtigte: Eltern […]

3. Begleitpersonen: Erziehungsberechtigte nach Z 2 […]

4. Allgemein zugängliche Orte: zB Straßen, Gassen, Plätze, öffentliche Verkehrsmittel, Einkaufszentren, Handelsbetriebe für Konsumgüter des täglichen Bedarfs sowie Gaststätten und sonstige Lokale, sofern für deren Besuch nach diesem Gesetz nicht spezielle Vorschriften bestehen.

§ 5 Pflichten der Erziehungsberechtigten und der Begleitpersonen

(1) Erziehungsberechtigten […] obliegt es im Rahmen ihrer Verantwortlichkeiten, den jungen Menschen innerhalb der Grenzen dieses Gesetzes jene Einschränkungen aufzuerlegen, die nach ihrem Entwicklungsstand im Einzelfall erforderlich sind.

(2) Erziehungsberechtigte und Begleitpersonen haben unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 1 mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln dafür zu sorgen, dass die ihrer Aufsicht unterstehenden jungen Menschen die Jugendschutzbestimmungen einhalten.

§ 8

Aufenthalt an allgemein zugänglichen Orten und bei öffentlichen Veranstaltungen

Der Aufenthalt an allgemein zugänglichen Orten […] ist jungen Menschen bis zur […] bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres nur in der Zeit von 5.00 Uhr bis 1.00 Uhr erlaubt. Darüber hinaus dürfen sich junge Menschen bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres jeweils nur mit einer Begleitperson an allgemein zugänglichen Orten aufhalten oder öffentliche Veranstaltungen besuchen oder wenn ein rechtfertigender Grund (zB Heimweg) vorliegt.

§ 11 Alkohol, Tabakwaren und sonstige Rausch- und Suchtmittel

(1) Jungen Menschen ist

1. […]

2. bis zum vollendeten 18. Lebensjahr der Erwerb, Besitz und Konsum von

a) […]

b) Erzeugnissen im Sinne des § 1 Z 1 bis 1l sowie Z 8 des Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetzes - TNRSG, BGBl. Nr. 431/ 1995, in der Fassung des Gesetzes BGBl. I Nr. 37/2018,

an allgemein zugänglichen Orten und bei öffentlichen Veranstaltungen verboten.

§ 12 Strafen und sonstige Maßnahmen

(1) Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen sind Verwaltungsübertretungen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden Handlung bildet.

(3) Erziehungsberechtigte, Begleitpersonen oder sonstige Personen über 18 Jahre, die eine solche Übertretung (Abs. 1) ohne Gewinnabsicht begehen, sind mit einer Geldstrafe bis zu 700 Euro und im Falle der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu drei Tagen zu bestrafen.

(4) Junge Menschen ab dem vollendeten 14. Lebensjahr […] die eine solche Übertretung (Abs. 1) begehen, sind von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens aufmerksam zu machen oder bei der jeweiligen Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen. Die für die Angelegenheiten der Jugendwohlfahrt zuständige Organisationseinheit der Bezirksverwaltungsbehörden hat junge Menschen ab dem vollendeten 14. Lebensjahr […] gemeinsam mit deren Erziehungsberechtigten zu einem Belehrungs- und Informationsgespräch über den Sinn der Jugendschutzbestimmungen zu laden […].

(5) Wird seitens dieser jungen Menschen […] ein Belehrungs- und Informationsgespräch über den Sinn der Jugendschutzbestimmungen abgelehnt oder einer zweimaligen nachweislichen Ladung zu diesem Belehrungs- und Informationsgespräch unentschuldigt keine Folge geleistet, sind diese jungen Menschen […] mit einer Geldstrafe bis 200 Euro zu bestrafen. Das strafbare Verhalten endet mit der Ablehnung des Belehrungs- und Informationsgesprächs oder mit dem ungenützten Ablauf des zweiten unentschuldigt nicht eingehaltenen Ladungstermins. Eine Ersatzfreiheitsstrafe ist bei diesen jungen Menschen […] nicht festzusetzen.

§ 13 Zuständigkeit

(1) Behörden im Sinne dieses Gesetzes sind, soweit nicht ausdrücklich anders bestimmt ist, die Bezirksverwaltungsbehörden.“

4.2. Wie das Beweisverfahren ergeben hat und auch im durchgeführten Strafverfahren nie vorgeworfen wurde, ist der Bf in seiner Funktion als Aufsichtsperson nicht während der Konsumation einer Zigarette seines Sohnes AA am *** persönlich anwesend gewesen.

Gemäß § 5 Abs. 2 Bgld. JSG 2002 haben Erziehungsberechtigte unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 1 leg. cit. mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln dafür zu sorgen, dass „die ihrer Aufsicht unterstehenden jungen Menschen die Jugendschutzbestimmungen einhalten“. Mit dieser Bestimmung wird sohin darauf abgestellt, dass junge Menschen tatsächlich der Aufsicht eines Erziehungsberechtigten unterstellt sind. Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach dieser Norm ist daher das Tatbestandsmerkmal, dass ein junger Mensch zum Zeitpunkt der Nichteinhaltung dieses Gesetzes tatsächlich der Aufsicht durch einen Erziehungsberechtigten untersteht.

Nicht der Aufsicht unterstehen junge Menschen demnach, wenn keine Aufsichtsperson im Zeitpunkt der Übertretung die Aufsicht über sie ausübt.

Da vom Gesetzgeber Eltern als Erziehungsberechtigte die Aufsicht über junge Menschen übertragen wurde, ist davon auszugehen, dass der jeweilige Erziehungsberechtigte auch tatsächlich die Aufsicht über junge Menschen (sein Kind) ausübt und nicht bloß abstrakt als Erziehungsberechtigter die Kontrollpflicht innehat.

Im Übrigen kann die bloß abstrakte Befürchtung eines rechtswidrigen Verhaltens nicht zu einer Verpflichtung zu – gesetzlich gar nicht bestimmten – prophylaktischen Maßnahmen oder zu einer prophylaktischen Versagung führen (vgl. VwGH vom 21.12.2004, 2002/04/0124 und vom 30.06.2004, 2001/04/0204 zum Betriebsanlagenrecht; zum Versammlungsgesetz VwG Wien VGW-103/048/3227/ 2021-2 vom 24.03.2021).

4.3. Im vorliegenden Fall war unbestritten festzustellen, dass der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt am Tatort die tatsächliche Aufsicht als Erziehungsberechtigter über seinen die Übertretung (Rauchverbot) begehenden Sohn gar nicht innegehabt hat und dies aufgrund des Bgld. JSG 2002 auch gar nicht vorgesehen ist, weil sich sein zum damaligen Zeitpunkt über 16 Jahre alter Sohn AA gemäß § 8 leg. cit. ohnedies ohne jegliche zeitliche Beschränkung an allgemein zugänglichen Orten ohne Aufsichtsperson aufhalten darf.

Zusammengefasst vertritt das LVwG im vorliegenden Beschwerdefall daher die Auffassung, dass außerhalb der vom Bgld. JSG 2002 zeitlich vorgesehenen tatsächlichen oder überhaupt faktisch ausgeübten Aufsicht des Erziehungsberechtigten als Aufsichtsperson, ein strafbares Verhalten des Bf als Erziehungsberechtigten nur durch eine Übertretung des § 5 Abs. 1 Bgld. JSG 2002 gegeben sein könnte.

Diesbezüglich hat der Bf in der mündlichen Verhandlung glaubhaft angegeben, dass sein Sohn aufgrund einer Autoimmunerkrankung nicht rauchen darf und dies seiner Gesundheit auch nicht zuträglich ist. Wegen dieser Krankheit überwacht er AA mittels einer App ständig, ohne dass dieser davon in Kenntnis ist und haben sowohl er wie auch seine Gattin ihrem Sohn AA das Rauchen verboten. Letzteres hat der Bf auch schon in seiner Beschwerde vorgebracht.

Entgegen den Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses der belangten Behörde, die sich lediglich auf die Anführung der verba legalia des § 5 Abs. 1 und 2 Bgld. JSG 2002 beschränkt, ohne anzugeben, welche über das Untersagen des Rauchens von Tabakwaren hinausgehende konkrete Einschränkungen der Bf seinem Sohn als Erziehungsberechtigter noch auferlegen hätte sollen, ist für das LVwG weder ersichtlich noch nachvollziehbar, dass der Bf aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes, insbesondere der Anzeige vom 18. Juni 2021, gegen die Bestimmungen des § 5 Abs.1 leg. cit. verstoßen hat.

Im gegenständlichen Beschwerdefall ist vielmehr festzuhalten, dass der Sohn des Bf zum Zeitpunkt der Übertretung bereits seit mehr als 7 Monaten sein 16. Lebensjahr vollendet gehabt hat. Zudem ist auszuführen, dass die Aufsichtspflicht der Eltern als Erziehungsberechtigte im Sinne des § 5 Abs. 2 Bgld. JSG 2002 zwar zweifelsfrei streng auszulegen ist, wobei jedoch die Überwachungspflichten bei einem über 16-jährigen Jugendlichen nicht überspannt werden dürfen. Auch haben sich im Verwaltungsstrafverfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Bf seinen Überwachungs- und Aufsichtsverpflichtungen, insbesondere auch aufgrund der Uhrzeit und der Dauer der Tatzeit, nicht in ausreichendem Maße nachgekommen wäre, sodass der Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nach § 5 Abs. 1 und 2 Bgld. JSG 2002 nach Auffassung des erkennenden Gerichts weder in objektiver noch in subjektiver Weise erfüllt ist.

Im Übrigen liegen gegen den Bf auch keinerlei einschlägigen Vorstrafen vor und hat es die für Angelegenheiten der Jugendwohlfahrt zuständige Organisationseinheit des *** der Stadt *** nach den Aussagen des Bf in der mündlichen Verhandlung zudem unterlassen, AA gemeinsam mit einem Erziehungsberechtigten gemäß § 12 Bgld. JSG 2002 zu einem Belehrungs- und Informationsgespräch über den Sinn der Jugendschutzbestimmungen zu laden.

Aus den angeführten Gründen war der Beschwerde daher Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, sohin spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist einheitlich zu beurteilen. Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.