Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1788/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.S.1788.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin Mag. Lechner, MA über die Beschwerde der A, vertreten durch B Rechtsanwälte OG, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 17. Mai 2022, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insofern stattgegeben, als die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe in der Höhe von 5.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 67 Stunden) auf den Betrag von 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 45 Stunden) herabgesetzt wird.

Gleichzeitig werden die Übertretungsnormen dahingehend konkretisiert, dass sie hinsichtlich der anzuwendenden Fassung „BGBl I. 44/2016“ und die Strafsanktionsnorm „§ 29 Abs. 1 LSD-BG, BGBl. I 44/2016 idF BGBl. I Nr. 174/2021“ zu lauten haben.

2. Der Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren wird gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) mit 300 Euro neu festgesetzt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Zahlungshinweis:Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 3.300 Euro und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen. Ein allfälliger Antrag auf Ratenzahlung/Stundung ist an die Bezirkshauptmannschaft Baden zu richten.

Entscheidungsgründe:

I. Wesentlicher Verfahrensgang

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 17. Mai 2022, Zl. *** wurde der nunmehrigen Beschwerdeführerin unter Spruchpunkt I. zur Last gelegt, es am 10. Juni 2020 in ***, ***, als Verantwortliche der Firma C d.o.o. mit Sitz in ***, ***, ***, verantworten zu müssen, dass nachstehende Arbeitnehmer beschäftigt worden seien, ohne ihnen das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben:

„Arbeitnehmer: D

geb.: ***

Staatsangehörigkeit: BIH

Tätigkeit: Schalungszimmerer

Einstufung und Kollektivvertrag: Angelernter Arbeiter, KV für Baugewerbe und Bauindustrie

2020

Beschäftigungszeitraum: 08.06.2020

Beschäftigungsausmaß: 11.06.2020

Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: siehe Tatort

Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig

gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: EUR 380,88

Tatsächlich geleistetes Entgelt: EUR 304,80

Unterentlohnung in EURO: EUR 76,08, Unterentlohnung in Prozent: 19,97%

Arbeitnehmer: E

geb.: ***

Staatsangehörigkeit: BIH

Tätigkeit: Schalungszimmerer

Einstufung und Kollektivvertrag: Angelernter Arbeiter, KV für Baugewerbe und Bauindustrie

2020

Beschäftigungszeitraum: 08.06.2020

Beschäftigungsausmaß: 11.06.2020

Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: siehe Tatort

Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig

gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: EUR 380,88

Tatsächlich geleistetes Entgelt: EUR 304,80

Unterentlohnung in EURO: EUR 76,08, Unterentlohnung in Prozent: 19,97%“

Die Beschwerdeführerin habe dadurch §§ 3 Abs. 3 iVm 15 Abs. 1 iVm 29 Abs. 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) iVm Kollektivvertrag für das Baugewerbe und Bauindustrie 2020 verletzt und wurde über sie gemäß § 29 Abs. 1 LSD-BG iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden verhängt. Als Kostenbeitrag zum Verfahren wurden der Beschwerdeführerin gemäß § 64 Abs. 2 VStG 500 Euro vorgeschrieben.

Begründend stützte sich die belangte Behörde auf den Strafantrag der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) vom 28. September 2020 und den Erhebungen auf der Baustelle in ***, ***, am 10. Juni 2020. Die belangte Behörde schloss sich den Ausführungen der BUAK, wonach den übermittelten Lohnzetteln keine Glaubwürdigkeit beizumessen sei, an. Auf den übermittelten Abrechnungen scheine kein Erstellungsdatum auf und dränge sich die Frage auf, warum diese Dokumente nicht bereits nach Zustellung des Aufforderungsschreibens übermittelt worden seien. Mit Schreiben vom 15. Juli 2021 sei die Beschwerdeführerin zudem aufgefordert worden, die vollständigen Arbeitszeitaufzeichnungen bzgl. den betroffenen Arbeitnehmern für die Lohnmonate 05/2020 und 06/2020 binnen zwei Wochen nach Zustellung vorzulegen. Trotz dieser klaren Formulierung habe die Beschwerdeführerin bloß weitere Dokumente der „F d.d.“ übermittelt. Damit könne jedoch nicht glaubhaft dargelegt werden, dass der Lohn tatsächlich an die Arbeiter ausbezahlt worden sei. Hinsichtlich des Verschuldens verwies die belangte Behörde auf § 5 Abs. 1 VStG. Hinsichtlich der Strafbemessung wertete die belangte Behörde keine Umstände mildernd, erschwerend jedoch eine Verurteilung, wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde auf das Wesentliche zusammengefasst ausgeführt, die vorgeworfenen Unterentlohnungen lägen nicht vor. Als Beweis dafür wurden die Gehaltsabrechnungen, Stundenaufzeichnungen sowie Überweisungsbelege betreffend die im Straferkenntnis bezeichneten Arbeitnehmer von Juni 2020 vorgelegt. Darüber hinaus sei die verhängte Geldstrafe weit überhöht und wurde die Einvernahme der Beschwerdeführerin zum Beweis dafür beantragt.

3. Die eingebrachte Beschwerde samt Verwaltungsakt wurde von der belangten Behörde – ohne Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung – dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt.

4. Der BUAK wurde mit Schreiben vom 5. Oktober 2022 die Möglichkeit eingeräumt, eine Stellungnahme hinsichtlich der eingebrachten Beschwerde zu erstatten.

5. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 16. November 2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in welcher Beweis erhoben wurde durch (Verzicht auf) Verlesung des vorgelegten Verwaltungsstrafaktes sowie durch Einvernahme des Zeugen G. Eine Vertreterin der BUAK sowie der Beschwerdeführervertreter (via Video) nahmen ebenfalls an der Verhandlung teil.

II. Feststellungen

Die BUAK führte am 10. Juni 2020 eine Baustellenkontrolle in ***, ***, durch. Auf der Baustelle wurde von der Firma H GmbH das Unternehmen C d.o.o. als Subunternehmen für das Gewerk Schalungsarbeiten beauftragt.

Auf der Baustelle befanden sich insgesamt neun Arbeitnehmer der C d.o.o., welche Schalungsarbeiten durchführten. Jeder Arbeitnehmer füllte ein in für ihn verständlicher Sprache verfasstes Erhebungsprotokoll der BUAK aus.

Herr D war seit 8. Juni 2020 als Schalungszimmerer auf der Baustelle tätig, arbeitete 40 Stunden die Woche und erhielt einen Bruttolohn in der Höhe von 2.200 Euro, netto 1.650 Euro. Er erhielt keinen Aufwandersatz oder Zulagen für die Tätigkeit in Österreich.

Herr E arbeitete ebenfalls seit 8. Juni 2020 als Schalungszimmerer 40 Stunden die Woche auf der Baustelle, verdiente 2.200 Euro brutto, netto 1.650 Euro und erhielt dabei keinen Aufwandersatz oder Zulagen für die Tätigkeit in Österreich.

Herr D ist seit 22. Oktober 2019 im Unternehmen der Beschwerdeführerin tätig Herr E seit 31. August 2020.

Der Baustellenerheber, der Zeuge G, übergab den auf der Baustelle seitens der C d.o.o. anwesenden Partieführer, dem Arbeitnehmer Herrn I, mit dem eine Verständigung in deutscher Sprache möglich war, das Aufforderungsschreiben der BUAK. Dem Schreiben ist u.a. die Aufforderung zu entnehmen, der BUAK die Lohnzettel/Lohnaufzeichnungen, Lohnzahlungsnachweise/Banküberweisungsbelege und vollständige Arbeitsaufzeichnungen des zum Zeitpunkt der Erhebung aktuellen Lohnmonats Juni 2020 bis zum 20. des Folgemonats zu übermitteln. Arbeitsaufzeichnungen sowie Lohnzahlungsnachweise/Banküberweisungsbelege betreffend die im Straferkenntnis bezeichneten Arbeitnehmer für den Monat Juni 2020 wurden in weiterer Folge seitens der Beschwerdeführerin nicht an die BUAK übermittelt.

Erst im Rahmen der Rechtfertigung vom 12. Mai 2021 übermittelte die Beschwerdeführerin die Gehaltsabrechnung für Juni und Juli 2020 sowie Überweisungsbelege hinsichtlich der Arbeitnehmer D und E. Am 12. August 2021 übermittelte die Beschwerdeführerin an die belangte Behörde erneut Überweisungsbestätigungen betreffend D und E für Juni 2020.

Im Rahmen der Beschwerdeerhebungen übermittelte die Beschwerdeführerin darüber hinaus eine Stundentabelle der Arbeitnehmer, welche mit „***“ bezeichnet ist.

Das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer unterliegt dem Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie 2020. Die Arbeitnehmer sind aufgrund der auf der Baustelle ausgeübten Tätigkeiten als „angelernte Arbeiter“ (Schaler) einzustufen. Der ihnen gebührende Bruttostundenlohn hat aufgrund der Einordnung in der Lohnkategorie IIIc der Lohntafel zum Kollektivvertrag 14,37 Euro betragen. Dieser Lohnanspruch erhöhte sich dadurch, dass die Arbeitnehmer aufgrund ihrer mehr als einmonatigen Betriebszugehörigkeit einen Anspruch auf Weihnachtsgeld hatten. Das anteilige Weihnachtsgeld betrug 1,50 Euro pro geleisteter Arbeitsstunde in Österreich.

Die Gesellschaft der Beschwerdeführerin leistete den Arbeitnehmern im Tatzeitraum Entgelt in der Höhe von 304,80 Euro. Den Arbeitnehmern gebührte ein Entgelt in der Höhe von 344,88 brutto und Weihnachtsgeld in der Höhe von 36 Euro, womit sich ein Differenzbetrag in der Höhe von 76,08 Euro (19,97 %) ergibt.

Die Beschwerdeführerin war zum Tatzeitpunkt und ist nach wie vor vertretungsbefugtes Organ (Geschäftsführerin) der C d.o.o. in Slowenien. Dabei handelt es sich um ein Unternehmen, das zur Ausübung der Tätigkeit Baugewerbetreibender, eingeschränkt auf die Ausführung von Bauten, befugt ist.

Zur Beschwerdeführerin schien zum Tatzeitpunkt zumindest eine rechtskräftige und nicht getilgte einschlägige Verwaltungsstrafe auf.

Die Beschwerdeführerin bringt ein durchschnittliches monatliches Einkommen von 1.500 Euro ins Verdienen.

III. Beweiswürdigung

Die getroffenen Feststellungen basieren – ebenso wie der dargelegte Verfahrensgang – auf dem unstrittigen Akteninhalt sowie auf den Ergebnissen der öffentlichen mündlichen Verhandlung, im Zuge derer G als Zeuge einvernommen wurde.

Die Feststellungen hinsichtlich der Geschäftsführereigenschaft sowie des Arbeitsverhältnisses mit den Arbeitnehmern ergeben sich insbesondere aus dem Unternehmensregister Beilage ./M sowie der Entsendevereinbarung der Arbeitnehmer (Beilage ./F).

Die Beauftragung der C d.o.o. durch die H GmbH ergibt sich aus dem im Akt befindlichen Rahmenvertrag vom 21. Dezember 2019.

Hinsichtlich des Arbeitsbeginns der Arbeitnehmer ist auf die Angaben im Erhebungsprotokoll zu verweisen und decken sich diese Angaben mit denen in der ZKO3-Meldung und sind diese im Übrigen unstrittig. Seit wann die Arbeitnehmer im Unternehmen der C d.o.o. tätig sind, ergibt sich ebenfalls aus dieser Meldung.

Das Aufforderungsschreiben der BUAK ist als Lichtbild im Akt dokumentiert. Dass der Baustellenerheber dieses dem Arbeitnehmer I übergeben hat, teilte der Zeuge in der mündlichen Verhandlung mit und ist auch der verfahrenseinleitenden Anzeige zu entnehmen.

Die konkrete Arbeitstätigkeit der Arbeitnehmer und kollektivvertragliche Einstufung wurde nicht bestritten und ist auch der Entsendungsvereinbarung der Arbeitnehmer zu entnehmen (Beilage ./F).

Auch die konkrete Berechnung der Unterentlohnung wurde von der Beschwerdeführerin nicht bestritten und ergibt sich nachvollziehbar aus den vorgelegten Unterlagen sowie der Berechnung der BUAK. Bestritten wurde lediglich, dass der Lohn in diesem Ausmaß nicht geleistet wurde. Dazu ist Folgendes auszuführen:

Die Feststellung zum ausbezahlten Entgelt stützt sich im Wesentlichen auf die der Anzeige der BUAK beigelegten Baustellenerhebungsprotokolle betreffend den im Straferkenntnis bezeichneten Arbeitnehmern, in denen diese im Zuge der Kontrolle auf der Baustelle schriftliche Angaben zum Monatslohn und zur wöchentlichen Arbeitszeit gemacht haben. Die Richtigkeit ihrer Angaben wurde durch deren Unterschriften bestätigt.

Seitens der Beschwerdeführerin wurden die Lohn- und Gehaltsabrechnungen der oben bezeichneten Arbeitnehmer für die Monate Juni und Juli 2020 sowie diesbezügliche Arbeitsaufzeichnungen – trotz Aufforderung der BUAK – nie an diese übermittelt. Wie festgestellt, wurden erst im Strafverfahren vor der belangten Behörde Gehaltsabrechnungen und Überweisungsbelege vorgelegt. Dazu wurden jedoch keine Arbeitszeitaufzeichnungen mitgeliefert, die die auf den Gehaltsabrechnungen ausgewiesenen Arbeitsstunden belegen, und auch keine Lohnzahlungsnachweise, die belegen, dass die auf den Gehaltsabrechnungen ausgewiesenen Monatslöhne den Arbeitnehmern tatsächlich ausbezahlt wurden. In der der Beschwerdeführerin übermittelten Stellungnahme der BUAK vom 14. Juli 2021 wies diese bereits darauf hin, dass auf der Gehaltsabrechnung keine Adresse, Beschäftigungsbeginn oder Sozialversicherungsnummer der Arbeitnehmer ersichtlich ist, sich auch die Bemessungsgrundlage der Lohnsteuer nicht aus diesen ergebe und die übermittelten Unterlagen auch kein Erstellungsdatum aufweisen. Hinsichtlich der Überweisungsbelege wurde seitens der BUAK darauf hingewiesen, dass diese nicht saldiert sind. In weiterer Folge wurden Stundenaufzeichnungen der Arbeitnehmer D und E für den Monat Juni 2020 erst im Rahmen der Beschwerde vom Mai 2022 vorgelegt. Ob es sich dabei überhaupt um die Arbeitsaufzeichnungen vom Juni 2020 handeln, ist dabei unklar, befindet sich darauf ja auch keine Jahresangabe. Auch der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin konnte in der mündlichen Verhandlung keine Angaben dazu machen, wie die Arbeitszeit auf der Baustelle konkret festgehalten wurde. Auch ist für das erkennende Gericht völlig unverständlich, warum diese Aufzeichnungen nicht bereits kurz nach der Baustellenerhebung vorgelegt worden sind. Hinsichtlich der vorgelegten „Überweisungsbestätigungen“ geht nicht hervor, dass diese Beträge tatsächlich den Arbeitnehmern überwiesen worden sind. Bei den vorgelegten Unterlagen handelt es sich offensichtlich um Zahlungsaufträge, die die Bank erhalten hat. Warum dann das Gehalt pro Arbeitnehmer in drei Teilbeträgen und an jeweils unterschiedlichen Tagen überwiesen worden sei soll, konnte im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht aufgeklärt werden. Obwohl bereits seitens der belangten Behörde darauf hingewiesen wurde, dass diese Belege nicht saldiert sind und als Bestätigung der tatsächlichen Lohnzahlung nicht herangezogen werden können, hat die Beschwerdeführerin keine weiteren Urkunden übermittelt und konnte auch der Beschwerdeführervertreter im Rahmen der mündlichen Verhandlung keine weiteren Angaben machen.

Insgesamt waren die seitens der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen untauglich, die von den Arbeitnehmern gemachten Angaben im Erhebungsprotokoll hinsichtlich der Arbeitszeit sowie des Verdienstes zu entkräften und waren diese Angaben den Feststellungen zu Grunde zu legen.

Die verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung wurde seitens der Vertreterin der BUAK im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgebracht. Im Anschluss wurde das diesbezügliche Straferkenntnis vom 13. Jänner 2020 der BH Feldkirch, Zl. *** übermittelt. Die Rechtskraft wurde mit 15. Februar 2020 bestätigt.

Zu den persönlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat sich die Beschwerdeführerin im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht geäußert und war dieses daher zu schätzen.

IV. Rechtsgrundlage

Die maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 zur Tatzeit lauten auszugsweise:

„Anspruch auf Mindestentgelt

§ 3. (…)

(3) Ein durch einen Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat, EWR-Staat oder einem Drittstaat nach Österreich zur Arbeitsleistung entsandter Arbeitnehmer hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt (ausgenommen Beiträge nach § 6 des Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetzes – BMSVG, BGBl. I Nr. 100/2002 oder vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften und Beiträge oder Prämien nach dem Betriebspensionsgesetz – BPG, BGBl. Nr. 282/1990), das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.

(4) Sind nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag Sonderzahlungen vorgesehen, hat der Arbeitgeber diese dem entsandten Arbeitnehmer oder der grenzüberschreitend überlassenen Arbeitskraft aliquot für die jeweilige Lohnzahlungsperiode zusätzlich zum laufenden Entgelt (Fälligkeit) zu leisten.

(…)

Unterentlohnung

§ 29. (1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.“

§ 29 Abs. 1 LSD-BG, BGBl. I 44/2016 in der Fassung BGBl. I 174/2021 (in Kraft getreten am 1. September 2021) lautet:

„Wer als Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen. Ist im Erstfall bei Arbeitgebern mit bis zu neun Arbeitnehmern die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als 20 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 20 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 50 000 Euro, beträgt die Geldstrafe bis zu 100 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 250 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro und wurde das Entgelt in Lohnzahlungszeiträumen der Unterentlohnung vorsätzlich um durchschnittlich mehr als 40 vH des Entgelts vorenthalten, beträgt die Geldstrafe bis zu 400 000 Euro. Wirkt der Arbeitgeber bei der Aufklärung zur Wahrheitsfindung unverzüglich und vollständig mit, ist anstelle des Strafrahmens bis 100 000 Euro oder bis 250 000 Euro der jeweils niedrigere Strafrahmen anzuwenden. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für Arbeitnehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 1 und 2 liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.“

V. Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 72 Abs. 10 letzter Satz LSD-BG sind die §§ 26 bis 29 idF BGBl I 174/2021 auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmungen anhängigen Verfahren anzuwenden. Im gegenständlichen Verfahren ist daher hinsichtlich § 29 LSD-BG die Rechtslage in der Fassung der Novelle BGBl. I 174/2021 maßgeblich.

Die Beschwerdeführerin war zum angelasteten Tatzeitpunkt das nach außen vertretungsbefugte Organ (Geschäftsführerin) der slowenischen Firma C d.o.o., die ihren Sitz in *** hat. Eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und Abs. 3 VStG für die Einhaltung der Bestimmungen des LSD-BG lag im Tatzeitpunkt nicht vor.

Von einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes nach Österreich entsandte Arbeitnehmer haben gemäß § 3 Abs. 3 LSD-BG für die Dauer der Entsendung Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt. Für die kollektivvertragliche Einstufung ist sohin die ausgeübte Tätigkeit maßgeblich.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die zwei nach Österreich entsandten Arbeitnehmer im Tatzeitraum nach Maßgabe des anzuwendenden österreichischen Kollektivvertrages unterentlohnt wurden und die Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin der C d.o.o. die ihr angelastete Übertretung tatbestandsmäßig begangen hat.

Zum Tatbestand der der Beschwerdeführerin zur Last gelegten Verwaltungsübertretung gehört weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr, sodass es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handelt, somit von vorneherein von Fahrlässigkeit auszugehen ist. Anhaltspunkte für eine andere Verschuldensform sind nicht hervorgekommen. Insbesondere sind auch Anhaltspunkte dafür nicht hervorgekommen, dass das Verschulden der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall bloß als geringfügig, somit hinter dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat zurückbleibend, anzusehen ist. Insbesondere hat sich ein Arbeitgeber über sämtliche ihn treffenden, mit der Entsendung von Arbeitnehmern zusammenhängenden Verpflichtungen rechtzeitig bei den zuständigen Stellen im Inland zu informieren und sich mit den einschlägigen Vorschriften rechtzeitig auseinander zu setzen.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 VStG idgF ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Schutzzweck der gegenständlich übertretenen Bestimmung ist die Gewährleistung der Einhaltung der Mindestlohnvorschriften in Österreich. Mindestlohnsätze gehören zum „harten Kern“ der Arbeitnehmerschutzvorschriften, die unabhängig von der Beschäftigungs- oder Überlassungsdauer einzuhalten sind. Durch unterkollektivvertragliche Entlohnungen oder durch Einreihung in einen falschen Kollektivvertrag ist zudem die Sicherung eines fairen wirtschaftlichen Wettbewerbes zwischen Unternehmen gefährdet und werden dadurch rechtswidrige Wettbewerbsvorteile geschaffen (vgl. VwGH vom 23. September 2014, Ro 2014/11/0083 mwN). Dieser Schutzzweck wurde durch die nachgewiesene Unterentlohnung gravierend verletzt. Die Beschwerdeführerin hat damit als diesen Schutzzweck massiv gefährdet.

Milderungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen, erschwerend war die einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung zu werten sowie der hohe Prozentsatz der Unterentlohnung.

Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen sowie unter Bedachtnahme auf die geschätzten allseitigen Verhältnisse der Beschwerdeführerin, ist die spruchgemäß neu festgesetzte Geldstrafe tat-, täter- und schuldangemessen und noch geeignet, um die Beschwerdeführerin in Hinkunft von Verwaltungsübertretungen der gleichen Art abzuhalten sowie um generalpräventiv zu wirken.

Gemäß § 29 Abs. 3 vorletzter Satz LSD-BG ist in Strafverfahren nach Abs. 1 der Bestimmung § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht anzuwenden.

Die Beschwerdeführerin hat infolge der Stattgebung der Beschwerde keinen Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu leisten (vgl. § 52 Abs. 8 VwGVG).

Die sonstige Spruchkorrektur durch Ergänzen der Quellenangabe erfolgte gemäß § 44a Z 2 VStG zur Konkretisierung der angewendeten Norm unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur (VwGH vom 6. August 2020, Ra 2020/09/0013, mwN).

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Fragen der Beweiswürdigung kommt regelmäßig als nicht über den Einzelfall hinausreichend keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu (vgl. VwGH vom 24. Jänner 2018, Ra 2018/02/0005).

Bei der Strafbemessung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorgenommen wurde. Das Ermessen wurde im Sinn des Gesetzes geübt, sodass auch diesbezüglich keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, zumal der Verwaltungsgerichtshof (bloß) zu prüfen hat, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint (vgl. VwGH vom 23. Februar 2017, Ra 2017/09/0004).

Hinweis zur Evidenz gemäß § 35 LSD-BG

Gemäß § 35 Abs 1 Satz LSD-BG hat für Zwecke der Beantragung eines Strafausmaßes, der Strafbemessung, der Untersagung der Dienstleistung nach § 31 Abs 1 und der Feststellung der Ausübung einer Dienstleistung trotz Untersagung sowie für die Zwecke der Evaluierung der Strafverfolgung oder des Strafvollzugs sowie für die Zwecke der Beauskunftung öffentlicher Auftraggeber und Sektorenauftraggeber hat das Kompetenzzentrum LSDB eine Evidenz über rechtskräftige Bescheide und Erkenntnisse in Verwaltungs(straf)verfahren nach den §§ 26, 27, 28, 29 Abs 1, 31 und 34 zu führen.

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG haben die Verwaltungsgerichte Ausfertigungen rechtskräftiger Erkenntnisse, die sie in Strafverfahren oder Verfahren gemäß den §§ 26, 27, 28, 29 Abs 1, 31 und 34 erlassen haben, dem Kompetenzzentrum LSDB zu übermitteln. Desgleichen haben sie Ausfertigungen rechtskräftiger Erkenntnisse, mit denen eine Strafe gemäß den §§ 26, 27, 28 oder 29 Abs 1 gegen verantwortliche Beauftragte im Sinne von § 9 Abs 2 letzter Satz und Abs 3 VStG verhängt wurde, jenem Unternehmen zuzustellen, dem diese Bestrafung zuzurechnen ist.

Es wird sohin darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die Evidenz nach § 35 Abs 1 verbunden ist.