Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1326/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.12.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.S.1326.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin HR Dr. Hagmann über die Beschwerde des Herrn A, ***, ***, Polen, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 02. September 2021, ***, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Lohn- und Sozialdumping-

Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG dahingehend Folge gegeben, dassdie im Ausmaß von € 1.000,-- verhängte Geldstrafe auf € 500,-- herabgesetzt wird und die verletzte Rechtsvorschrift lautet: „§ 26 Abs 1 Z 3 LSD-BG in der Fassung BGBl I Nr 174/2021 in Verbindung mit § 21 Abs 1 Z 1 LSD-BG in der Fassung BGBl I Nr 64/2017.

2. Der für das behördliche Verfahren vorgeschriebene Kostenbeitrag wird mit € 50,-- neu festgesetzt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 2. September 2021, ***, wurde der Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der B, mit Sitz in ***, *** wegen einer Übertretung des § 26 Abs 1 Z 3 iVm § 21 Abs 1 Z 1 LSD-BG mit einer Geldstrafe in Höhe von € 1.000,-- bestraft und ein Kostenbeitrag in Höhe von € 100,-- vorgeschrieben. Der Beschwerdeführer habe zu verantworten, dass am 15. März 2021 um 09:30 Uhr auf der ***autobahn *** bei Strkm *** ein namentlich genannter ukrainischer Staatsbürger im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und für diesen Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung im Fahrzeug nicht bereitgehalten und auch den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form nicht zugänglich gemacht wurden.

In der fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde verfahrensrelevant ausgeführt, der Fahrer habe alle Dokumente vorgelegt. Ebenfalls zwei Tage nach der Inspektion am 17. März sei eine E-Mail mit dem Versicherungsvertrag und dem Arbeitsvertrag auf Polnisch und Englisch an die Finanzpolizei geschickt worden. Später sei eine E-Mail von der Finanzpolizei geschickt worden mit der Aufforderung, „Bankwesengesetz Arbeitszeitregister und Zahlungsbeleg“ zu schicken. Eine entsprechende Antwort der Finanzpolizei habe ergeben, dass der Brief nicht angekommen sei. Die E-Mail sei erneut verschickt worden und von diesem Moment an sei man sicher gewesen, dass das Verfahren automatisch eingestellt wurde. Die Entscheidung, Bußgeld zu zahlen, werde nicht akzeptiert. Es wurde beantragt, den Fall erneut zu prüfen. Man wolle nun die fehlenden Unterlagen nachreichen und diese per Post und zusätzlich per E-Mail zusenden.

Dem Amt für Betrugsbekämpfung wurde das gegenständliche Straferkenntnis ebenfalls zugestellt. Beschwerde dagegen wurde seitens des Amtes für Betrugsbekämpfung nicht erhoben. Zum Beschwerdevorbringen verwies das Amt für Betrugsbekämpfung mit Hinweis auf die Rechtslage darauf, dass im vorliegenden Fall aus Anlass der Kontrolle vom LKW Lenker kein Versicherungsformular A1 oder ein Antrag auf Ausstellung eines Versicherungsformulars in deutscher oder englischer Sprache vorgelegt bzw im Zuge der Kontrolle elektronisch zugänglich gemacht wurde. Es wurde die vollinhaltliche Bestätigung des Straferkenntnisses beantragt.Ergänzend zu seinem Beschwerdevorbringen brachte der Beschwerdeführer mit e-mail Nachricht vom 20. September 2022 vor, er halte an seiner Version der Ereignisse fest und sei mit dem Bußgeldbescheid nicht einverstanden. Der Fahrer habe alle erforderlichen Dokumente am Tag der Kontrolle vorgelegt und es seien auch alle Dokumente in zwei Sprachversionen geschickt worden, in Polnisch und in Englisch. Unter Angabe einer näher bezeichneten Adresse des Fahrers C in der Unkraine bitte er um Kontaktaufnahme mit diesem.

2.

Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat – aufgrund des sachlichen Zusammenhanges der den Verfahren zugrundeliegenden Sachverhalte mit den zu Zahl LVwG-S-1322/001-2022 und LVwG-S-1324/001-2022 – eine gemeinsame öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt, in welcher durch Einvernahme des Zeugen D (Erhebungsorgan der Finanzpolizei) und weiters durch Einsicht in die Akten des Verfahrens, auf deren Verlesung verzichtet wurde, Beweis erhoben wurde. Zur Übersetzung von Aktenbestandteilen wurden weiters gerichtlich beeidete Dolmetscherinnen für die polnische und die ukrainische Sprache beigezogen. Der Beschwerdeführer hat an der Verhandlung unentschuldigt nicht teilgenommen. Eine Ladung des Zeugen C an der genannten Adresse verlief ergebnislos.

3. Feststellungen:

Am 15. März 2021 wurde von der Finanzpolizei am Verkehrskontrollpunkt *** auf der *** in Fahrtrichtung *** eine Kontrolle des Lkw mit dem polnischen Kennzeichen *** (Zugmaschine) und *** (Flieger), zugelassen auf die B, deren zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Beschwerdeführer ist, durchgeführt. Lenker des Fahrzeuges war der ukrainische Staatsbürger C. Der LKW-Zug sollte in *** entladen werden. Der Lenker hat Unterlagen über die Anmeldung zur Sozialversicherung oder gleichwertige Unterlagen über die Antragstellung in deutscher oder englischer Sprache über Aufforderung zum Kontrollzeitpunkt nicht bereitgehalten oder elektronisch zugänglich gemacht. Der Lenker hat seinen ständigen Wohnsitz in der Ukraine, dem gegenüber keinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der EU.

4. Beweiswürdigung:

Der Vorgang der finanzpolizeilichen Kontrolle ist unbestritten. Dass eine Anmeldung zur Sozialversicherung oder eine Urkunde über eine ordnungsgemäße Antragstellung in deutscher oder in englischer Sprache nicht bereitgehalten oder elektronisch zugänglich gemacht wurde, ergibt sich aus den Angaben des Zeugen D, wobei dessen Aussagen in der mündlichen Verhandlung mit dem Anzeigeinhalt übereinstimmen. Es besteht kein Anlass, an dessen Angaben zu zweifeln. Demnach wurde aus Anlass der Kontrolle lediglich die erste Seite eines Anmeldeformulars zur Sozialversicherung in Polen vorgelegt. Diese liegt auch dem Anzeigeinhalt bei. Von der gerichtlich beeideten Dolmetscherin wurde dazu ausgeführt, es handle sich dabei um einen Antrag des Beschwerdeführers an die polnische Sozialversicherungsanstalt vom 22.6.2020, wobei aus dieser Unterlage allerdings nicht hervorgehe, dass die Versicherung tatsächlich durchgeführt wurde oder dass der Antrag bei der Versicherungsanstalt eingelangt sei. Es finde sich kein Eingangsvermerk der Versicherung, überdies sei darin ausgeführt, dass sich auf einer Seite 2 die Unterschriften des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers und die Stampiglie des Arbeitgebers befinden müssen und dadurch die Richtigkeit der Angaben auf Seite 1 bestätigt werden. Ausgehend davon, dass aus Anlass der Kontrolle lediglich die beschriebene Seite 1, dem gegenüber keine Seite 2 vorgelegt wurde und auch im Entscheidungszeitpunkt nur die Seite 1 Aktenbestandteil ist, ist im Zusammenhang mit den Ausführungen der Dolmetscherin davon auszugehen, dass es sich bei dieser Urkunde um ein unvollständiges Antragsformular handelt, die keinesfalls einen Nachweis einer aufrechten Sozialversicherung des C in Polen darstellt. Aus der Urkunde ergibt sich weiters, dass der in Rede stehende ukrainische Staatsbürger seinen ständigen Wohnsitz an einer näher genannten Adresse in der Ukraine hat. Aus dem Akteninhalt ergibt sich ein rechtmäßiger Aufenthalt des C in Polen oder irgendwo in der EU nicht. Dass der LKW-Zug in *** entladen werden sollte, ist unbestritten und geht überdies zweifelsfrei aus den vom Erhebungsorgan aus Anlass der Amtshandlung eingesehenen Transportpapieren hervor.

5. Erwägungen:

Die relevanten Bestimmungen des LSD-BG lauten (auszugsweise):

§ 21 Abs 1 Z 1 LSD-BG idF BGBl I Nr. 64/2017:

„§ 21 (1) Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:1.Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht; kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;

§ 26 LSD-BG idF BGBl I Nr. 174/2021

„§ 26 (1) Wer als Arbeitgeber […] im Sinne des § 19 Abs 11. […]2. […] 3. die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs 1 oder Abs 2 nicht bereithält oder dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht,

begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass Unterlagen über die Anmeldung zur Sozialversicherung oder gleichwertige Antragsunterlagen zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht bereitgehalten wurden. Dieser Umstand stellt eine Verletzung der Bereithaltepflicht dar. Dabei ist es rechtlich unerheblich, dass der Beschwerdeführer zur Übermittlung desselben nach § 12 Abs 1 Z 3 iVm §§ 21 und 22 LSD-BG aufgefordert wurde und Unterlagen auch innerhalb der vorgesehenen Frist (bis zum Ablauf des zweitfolgenden Werktages) übermittelt hat, wäre denn ein allfälliger Verstoß gegen die Übermittlungspflicht unabhängig von der gegenständlich vorgeworfenen Verletzung der Bereithaltepflicht zu sanktionieren.

Wenn der Beschwerdeführer einwendet, es seien alle Dokumente aus Anlass der Kontrolle vom Fahrer vorgelegt worden, so trifft dies im Fall der Sozialversicherungsunterlagen zweifellos nicht zu.

Der Beschwerdeeinwand, die fehlenden Unterlagen nachzureichen, ist insofern nicht zielführend, als die Verpflichtung zur Bereithaltung der konkreten Unterlagen bereits im Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle bestand, sodass eine Nachreichung von Unterlagen – zu welchem Zeitpunkt immer – nicht geeignet ist, die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens auszuschließen.

Der Beschwerdeführer hat im behördlichen Verfahren eingewendet, es werde „für einen Ausländer ohne ständigen Wohnsitz im Schengen-Raum keine A1-Bescheinigung ausgestellt“. Damit spricht er an, dass ihm die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht aus rechtlichen Gründen unmöglich gewesen sei. Dazu ist auszuführen wie folgt:Es trifft zunächst zu, dass nach dem Ermittlungsergebnis der Fahrer keinen rechtmäßigen Aufenthalt in der EU hat bzw. hatte. Somit findet die Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit keine Anwendung, und zwar auch nicht im Zusammenhang mit der Verordnung (EU) Nr. 1231/2010 zur Ausdehnung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 […] auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Verordnung fallen, zumal dabei auf Staatsangehörige von Mitgliedstaaten abgestellt wird, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten aufhalten. Nach dem Erwägungsgrund 11 der VO (EU) Nr. 1231/2010 soll die VO (EG) Nr. 883/2004 nur Anwendung finden, wenn die betreffende Person bereits ihren rechtmäßigen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat. Die Rechtmäßigkeit des Wohnsitzes sollte somit eine Voraussetzung für die Anwendung der genannten Verordnung sein. Mit der VO (EU) 1231/2021 wurde klargestellt, dass im Sinne einer gerechteren Behandlung von Drittstaatsangehörigen, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten aufhalten, sichergestellt werden muss, dass ihnen Rechte und Pflichten zuerkannt werden, die mit denen der Unionsbürger vergleichbar sind (vgl VO (EU) 1231/2021 Erwägungsgrund 2). Gleichzeitig wird klargestellt (vgl Erwägungsgrund 11), dass die Verordnungen (EG) 883/2004 und (EG) 987/2009 nur Anwendung finden, wenn die betreffende Person bereits ihren rechtmäßigen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat. Davon ausgehend ist im vorliegenden Fall zunächst daher mit dem Beschwerdevorbringen davon auszugehen, dass die VO 883/2004 keine Anwendung findet. Für einen Fall wie diesen sind allerdings das zwischenstaatliche Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Republik Polen über soziale Sicherheit BGBl Nr. III 212/2000 und die Vereinbarung zur Durchführung des Abkommens […] BGBl Nr. 213/2000 relevant, die in Einzelfällen, u.a. in Bezug auf Drittstaatsangehörige ohne rechtmäßigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat – wie im gegenständlichen Fall – Anwendung finden. Nach Artikel 6 des Abkommens BGBl III 212/2000 richtet sich die Versicherungspflicht einer erwerbstätigen Person, soweit Artikel 7 und 8 nichts anderes bestimmen nach den Rechtsvorschriften des Vertragsstaates, in dessen Gebiet die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Artikel 7 bestimmt, dass im Fall einer Entsendung eines Dienstnehmers in das Gebiet des anderen Vertragsstaates bis zum Ende des 24. Kalendermonats nach dieser Entsendung die Rechtsvorschriften des ersten Vertragsstaates so gelten, als wäre er in dessen Gebiet beschäftigt. Nach Artikel 4 der Durchführungsvereinbarung hat in diesem Fall der Träger des Vertragsstaates, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, über Antrag eine Bescheinigung darüber auszustellen, dass für den Dienstnehmer hinsichtlich der betreffenden Beschäftigung diese Rechtsvorschriften gelten. Die Bescheinigung ist bei Anwendung der polnischen Rechtsvorschriften von den zuständigen Stellen der Sozialversicherungsanstalt auszustellen.

Danach ergibt sich fallbezogen, dass zwar ein Sozialversicherungsdokument nach den Vorschriften der Verordnungen (EWG) 1408/71 oder (EG) 883/04 (E101 oder A1) nicht ausgestellt werden konnte, weil diese Verordnungen in diesem Fall nicht zur Anwendung kamen, allerdings dessen ungeachtet die Vorlage einer Unterlage über die Anmeldung nach dem zwischenstaatlichen Sozialversicherungsabkommen und eine entsprechende Bestätigung darüber in Betracht gekommen wäre, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der polnischen Sozialversicherung unterliegt.

In Berücksichtigung des Kontrollzwecks des § 21 Abs 1 Z 1 LSD-BG bei gleichzeitiger unionsrechtskonformer Auslegung wäre daher die Bereithaltung einer Unterlage über die Anmeldung zur Sozialversicherung in Form einer Bestätigung durch den polnischen Sozialversicherungsträger als ausreichend anzusehen gewesen, alternativ ein Nachweis in deutscher Sprache, dass dem Beschwerdeführer die Erwirkung der Ausstellung eines entsprechenden Dokumentes durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war. Indem weder eine vom Sozialversicherungsträger bestätigte Unterlage noch ein Nachweis in deutscher Sprache über die Unmöglichkeit der Erwirkung einer entsprechenden Ausstellung aus Anlass der Kontrolle bereitgehalten wurde, ist der objektive Tatbestand verwirklicht und hat der Beschwerdeführer als vertretungsbefugtes Organ der Gesellschaft als Arbeitgeberin für die Übertretung einzustehen.

Dem Beschwerdeführer liegt fahrlässiges Verhalten zur Last. Zum Tatbestand der

dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretung gehört weder der

Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr, sodass es sich bei dieser Übertretung um

ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs 1 VStG handelt, somit von vorneherein

von Fahrlässigkeit auszugehen ist. Anhaltspunkte für eine andere Verschuldensform

sind nicht hervorgekommen. Insbesondere sind auch Anhaltspunkte dafür nicht

hervorgekommen, dass das Verschulden des Beschwerdeführers im vorliegenden

Fall bloß als geringfügig, somit hinter dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat

zurückbleibend, anzusehen ist.

Zur Strafhöhe wird erwogen:

Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz idF BGBl. I Nr. 33/2013 ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 26 Abs 1 LSD-BG sieht für die gegenständliche Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe bis zu € 20.000,-- vor.

§ 21 LSD-BG bezieht sich ausschließlich auf nach Österreich mitzubringende Unterlagen und Dokumente. Die verpflichtende Bereithaltung der Sozialversicherungsdokumente bezweckt die verbindliche Feststellung, ob der Arbeitnehmer im ausländischen Sozialversicherungssystem integriert ist.

Der Beschwerdeführer ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Dieser Umstand kommt ihm als strafmildernd zugute. Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen. Den von der Behörde angenommenen Einkommensverhältnissen ist der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten.

In Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer erstmals gegen arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften verstoßen hat und überhaupt gänzlich verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist, sowie dass er als unterdurchschnittlich zu bezeichnende Einkommensverhältnisse aufweist, ist die im Ausmaß von nunmehr € 500,-- festgesetzte Geldstrafe auch in Ansehung des bis zu € 20.000,-- reichenden Strafrahmens als ausreichend, zweckmäßig und geeignet anzusehen, um ihn in Hinkunft zu mehr Sorgfalt im Zusammenhang mit seinen Pflichten bei der Entsendung von Arbeitnehmern zu veranlassen. Die Geldstrafe ist darüber hinaus auch in dieser Höhe geeignet, generalpräventive Wirkung zu erzeugen.

6. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.