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Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 48.25-1546/2014

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 15.09.2014
ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2014:LVwG.48.25.1546.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Mag. Michael Hackstock über die Beschwerden 1. der Mag. pharm. C D, M-Straße, Br, vertreten durch die E Rechtsanwälte OG, A, W, 2. der F Apotheke, Mag. pharm. G H KG, K-Platz, Br, vertreten durch die Konzessionärin Mag. pharm. G H, 3. des Mag. pharm. I J als Konzessionär und Inhaber der K-Apotheke, Bstraße, Br, 4. der Mag. pharm. L M als Inhaberin des Deszendentenfortbetriebes der Stadtapotheke Br, H-gasse, Br, 5. des Mag. pharm. N O als Pächter der Stadtapotheke Br, H-gasse, Br, 6. der Apotheke Ndorf – Mag. pharm. P Q KG, vertreten durch die Konzessionärin Mag. pharm. P Q, L Straße, Ndorf, 2. bis 6. jeweils vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Prof. Dr. R S, Nstraße, W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag vom 16.12.2013, GZ: 12.0-30/2013-37 (Spruch I.),

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGVG), wird den Beschwerden vom 23.12.2013 keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid (Spruch I.) bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz, BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGG), eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

Weiters hat das Landesverwaltungsgericht Steiermark durch den Richter Mag. Michael Hackstock über die Beschwerde der Mag. pharm. C D, M-Straße, Br, vertreten durch die E Rechtsanwälte OG, A, W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag vom 16.12.2013, GZ: 12.0-30/2013-37 (Spruch II.),

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGVG), wird der Beschwerde vom 23.12.2013 keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid (Spruch II.) bestätigt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag vom 16.12.2013, GZ: 12.0-30/2013-37, wurde im Spruch I. Frau Mag. pharm. A B aufgrund ihres Ansuchens vom 12.08.2010, auf Rechtsgrundlagen §§ 9, 10, 44 und 51 des Gesetzes vom 18.12.1906, RGBl. Nr. 5/1907, betreffend die Regelung des Apothekenwesens idgF, die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden, öffentlichen Apotheke mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in Br, OStraße, erteilt und wurde als Standort folgendes Gebiet festgesetzt:

„Beginnend an der Ecke E-Straße/Kstraße – der Kstraße nach Osten folgend bis zur Sgasse – der Sgasse nach Norden folgend bis zur Kreuzung mit der Dr. K-Straße und der Fgasse – der Fgasse nach Norden folgend bis zur OStraße – der OStraße nach Osten folgend bis zur Agasse – dieser nach Norden folgend bis zur Straße mit der Bezeichnung „A S“ – dieser nach Westen folgend und in gedachter Verlängerung bis zum Zweg – dem Zweg und in weiterer Folge der E-Straße nach Süden folgend bis zum Ausgangspunkt; sämtliche Straßenzüge beidseitig.“

Im Spruch II. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag vom 16.12.2013, GZ: 12.0-30/2013-37, wurde der Antrag der Frau Mag. pharm. C D vom 18.03.2013 auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und Betrieb einer neu zu errichtenden, öffentlichen Apotheke mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in Br, Fgasse, auf Rechtsgrundlagen §§ 9, 10 und 44 ff. Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, betreffend die Regelung des Apothekenwesens idgF, abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid haben Frau Mag. pharm. C D, Br, M-Straße, die F Apotheke Mag. pharm. G H KG, Br, K-Platz, vertreten durch die Konzessionärin Mag. pharm. G H, Herr Mag. pharm. I J, als Konzessionär und Inhaber der K-Apotheke, Br, Bstraße, Frau Mag. pharm. L M als Inhaberin des Deszendentenfortbetriebes der Stadtapotheke Br, H-gasse, Br, Herr Mag. pharm. N O, als Pächter der Stadtapotheke Br, H-gasse, Br, und die Apotheke Ndorf – Mag. pharm. P Q KG, vertreten durch die Konzessionärin Mag. pharm. P Q, L Straße, Ndorf, mit Schriftsätzen vom 23.12.2013 rechtzeitig die nunmehr als Beschwerde geltende Berufung erhoben.

Die Beschwerde begründend führten Frau Mag. pharm. G H, Herr Mag. pharm. I J, Frau Mag. pharm. L M, Herr Mag. pharm. N O und Frau Mag. pharm. P Q im Wesentlichen aus, dass der von Seiten der Antragstellerin Frau Mag. pharm. A B in Bezug auf die in Aussicht genommene Betriebsstätte in Br, OStraße, vorgelegte „Lokalnachweis“ nicht entsprechend sei, zumal dieser bereits vor mehr als vier Jahren in Form eines Briefes der T GmbH an einen Herrn Mag. pharm. U V, der gar nicht Verfahrenspartei sei, angeschlossen worden sei, sowie eine Überbindung von diesem an die Antragstellerin vorgelegt worden sei. Das Schreiben der T GmbH an Herrn Mag. pharm. U V vom 17.09.2009 bestätige die Möglichkeit, ein Geschäftslokal im Ausmaß von ca. 150 m² für den Betrieb einer Apotheke anmieten zu können, jedoch vorbehaltlich des Zustandekommens eines diesbezüglichen Mietvertrages und der entsprechenden Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Apotheke. Es liege eine aufschiebende Bedingung vor und seien weder die angeblich vorhandenen Bestandräumlichkeiten, die Miete, die Dauer oder sonstigen üblicherweise in einem Mietvertrag enthaltenen Bestimmungen in diesem Schreiben angeführt und werde überdies noch auf einen Vorbehalt des Zustandekommens eines diesbezüglichen Mietvertrages abgestellt, sodass lediglich die Zusage über den Abschluss eines Mietvertrages zu verhandeln vorliege, was jedoch nicht mit dem Nachweis bzw. der Glaubhaftmachung der Verfügbarkeit eines Bestandlokals gleichzusetzen sei.

Das im erstinstanzlichen Verfahren eingeholte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gehe auch davon aus, dass insbesondere die Einwohner von O zur Gänze der K-Apotheke in Br als Versorgungspotenzial zuzurechnen seien. Die Österreichische Apothekerkammer habe jedoch in einem anderen Verfahren über den Antrag der Frau Mag. pharm. P Q auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Ndorf diese Einwohner von O zur Gänze dem Versorgungspotenzial der Apotheke der Frau Mag. pharm. P Q in Ndorf zugerechnet, zumal nach der damals geltenden Rechtslage der Konzessionswerber für die Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke, damals noch nachweisen habe müssen, dass für die von ihm angestrebte, neue öffentliche Apotheke ein Versorgungspotenzial von 5.500 Personen vorhanden sei. Nunmehr würden die Bewohner von O ausschließlich der K-Apotheke als Versorgungspotenzial zugezählt und nicht einmal zwischen dieser und der Apotheke in Ndorf geteilt, obwohl die Einmündung der Gemeindestraße von O in die Bundesstraße 116 fast mittig zwischen der Apotheke Ndorf und der Betriebsstätte der K-Apotheke einmünde, sodass zumindest eine Halbierung der Einwohner von O, wenn nicht nach wie vor von einer gänzlichen Zurechnung zur Apotheke in Ndorf auszugehen sei, zu erfolgen habe. Für den Fall, dass die Einwohner von O nicht dem Versorgungspotenzial der K-Apotheke zugerechnet würden, würde deren Versorgungspotenzial für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession an die Antragstellerin Mag. pharm. A B deutlich weniger als das garantierte Mindestversorgungspotenzial von 5.500 zu versorgenden Personen betragen. Unter Hinweis auf höchstgerichtliche Judikatur zur Betriebsstätte wurde ausgeführt, dass ohne Glaubhaftmachung einer Betriebsstätte ein Bedarfsprüfungsverfahren nicht zulässig sei, zumal die Betriebstätte der zentrale Mittelpunkt der Bedarfsprüfung zu sein habe und mangels einer solchen die Grundlage für die Erteilung eines Ermittlungsverfahrens überhaupt nicht vorhanden und damit auch eine Bedarfsprüfung nicht möglich sei, weshalb den Inhabern von der Neuerrichtung betroffenen, öffentlichen Apotheken sehr wohl auch Parteistellung in der Frage zukommen müsse, ob diesen Voraussetzungen Genüge getan worden sei oder nicht, zumal der apothekenrechtliche Bedarfsbegriff ohne jegliche Einschränkung angeführt sei und damit die Parteistellung sämtliche möglichen Aspekte, die für die Bedarfsprüfung relevant seien, erfassen müsse und somit auch zentrale Voraussetzung für die Einleitung eines Bedarfsprüfungsverfahrens überhaupt, sei nämlich die Frage, ob es wahrscheinlich sei, dass der Konzessionswerber die Betriebsstätte tatsächlich an dem Ort niederlassen könne, an welchem er sie angegeben habe. Es sei zumindest ein Optionsvertrag vorzulegen gewesen und nicht ein nichtssagendes Schreiben, in dem nicht einmal ausdrücklich ein Rechtsanspruch auf Überlassung von Räumen im besagten, zudem kleinen T-GmbH eingeräumt worden sei. Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde bestehe daher diesbezüglich vollinhaltliche Parteistellung, zumal eine Abführung einer Bedarfsprüfung auch völlig sinnlos wäre, zumal für eine neue öffentliche Apotheke nichts mehr geprüft werden müsse, außer dass sie zumindest 500 m von der Betriebsstätte einer der betroffenen Apotheken entfernt sein müsse, was jedoch die Bestimmung des § 10 Abs 2 des Apothekengesetzes eben nicht alleine vorsehe.

Ungeachtet dessen sei die belangte Behörde jedenfalls auch zur amtswegigen Prüfung der Frage der Glaubhaftmachung der Innehabung einer Betriebsstätte verhalten.

Der angefochtene Bescheid sei daher inhaltlich rechtswidrig.

Hinsichtlich der Zurechnung der Einwohner von O wurde von Seiten der BeschwerdeführerInnen in der Folge nochmals unter Hinweis auf die seinerzeitige Rechtslage sowie das im damaligen Verfahren erstellte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 07.02.2002 festgehalten, dass in einem seinerzeitigen Verfahren betreffend die Apotheke in Ndorf die Einwohner der Gemeinde O je zur Hälfte dem Versorgungspotenzial der F Apotheke in Br und jener in Ndorf zugerechnet worden seien und habe dies damals insgesamt 1.472 Personen betroffen und sei der bezughabende Bescheid auch in Rechtskraft erwachsen. Im gegenständlichen Verfahren habe die Österreichische Apothekerkammer jedoch die Einwohner der Gemeinde O (ident mit dem blauen Polygon im Ausmaß von 1.128 Einwohnern) dem Versorgungspotenzial der bestehenden, öffentlichen K-Apotheke in Br zur Gänze zugerechnet, weshalb eines der beiden Gutachten falsch sei. Zumal jedoch das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 07.02.2002 Grundlage eines rechtskräftigen Bescheides des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen gewesen sei, müsse wohl davon ausgegangen werden, zumal ja auch die Begründung dieses Bescheides teilweise zum Gegenstand der Rechtskraftwirkungen geworden sei, dass das im antragsgegenständlichen Verfahren erstattete Gutachten vom 26.05.2010 unrichtig sei und wäre auch jenes der Österreichischen Apothekerkammer vom 20.08.2013 dahingehend zu korrigieren gewesen, dass die 1.128 Einwohner des blauen Polygons und ein entsprechender Anteil der Personen mit Zweitwohnsitz aus dem blauen Polygon, verhältnismäßig gerechnet etwa 20 Personen, aus dem Versorgungspotenzial der K-Apotheke herauszurechnen wären und sich daher insgesamt lediglich ein der K-Apotheke für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession verbleibendes Versorgungspotenzial von 5.375 Einwohnern ergebe und damit der Wert deutlich unter jenem des garantierten Mindestversorgungspotenzials von 5.500 Personen liege.

Was das Gebiet südlich der M zwischen der Kreuzung „A d/Lstraße – H.-v.-MGasse bzw. Gstraße“ anlangt, so wurde auf die Stellungnahme der BeschwerdeführerInnen vom 26.09.2011 verwiesen und werde dieses Gebiet von Seiten der österreichischen Apothekerkammer im Gutachten der K-Apotheke zugerechnet, zumal es angeblich näher zu dieser liege. Unter Hinweis auf die einschlägige, höchstgerichtliche Judikatur werde in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass aus diesem Gebiet die Innenstadt von Br über die Brücke im Bereich des S überquert werden könne und der Fußweg aus dem Großteil dieses Gebietes zur Betriebsstätte der F Apotheke sicher nicht länger sei als 500 m, währenddessen er zur K-Apotheke sicher doppelt so lange, wenn nicht noch länger sei, weshalb die behördliche Messung sowie die Ergänzung des Gutachtens durch die Österreichische Apothekerkammer beantragt werde.

Darüber hinaus wurde beschwerdeführend vorgebracht, dass von O nach Br einflutende Einwohner von der Bxx links über die M abbiegen müssen und danach rechts abbiegend die Dr. T-Straße weiter benützen, um entweder dann links in die Bestraße zur K-Apotheke zu kommen, oder die Dr. T-Straße weiter ins Zentrum zu fahren, bis sie zur F Apotheke gelangen, welche direkt an der Ecke Dr. T-Straße mit dem Hauptplatz liege. Um von O nach Br zu kommen, müsse man aufgrund der bestehenden Distanzen der kaum vorhandenen öffentlichen Verkehrsverbindungen auf alle Fälle einen PKW benützen. Eine Messung von der Kreuzung der Dr. T-Straße mit der Bestraße einerseits zur K-Apotheke, andererseits zur F Apotheke ergebe zwar, dass die Entfernung zur F Apotheke von dieser Kreuzung rund 100 m länger sei als zur Bestraße. Unter Bezugnahme auf die Judikatur zur sogenannten „Divisionsmethode“, welche ein gleichteilige Aufteilung von „Einflutern“ unter gewissen angeführten Bedingungen zulasse, werde vorgebracht, dass die Einwohner von O, wenn sie nach Br fahren, ohnehin ein privates Kraftfahrzeug benützen. Die Betriebsstätte der K-Apotheke befinde sich in dicht besiedeltem Wohngebiet und seien dort in der Regel keinerlei Parkplätze vorhanden. Rund um die Betriebsstätte der K-Apotheke gebe es keinerlei weitere „Einflutungserreger“, wie Behörden, Geschäfte, etc. Diese würden sich alle im Zentrum von Br befinden. Bei Benützung des PKW spiele es psychologisch wohl keine Rolle, ob man jetzt 100 m mehr oder weniger fahre, sodass im gegenständlichen Fall wohl auch bei Unterstellung des logischen Verhaltens vom Durchschnittspatienten die Annahme gerechtfertigt sei, dass sie nicht ausschließlich die Betriebsstätte der K-Apotheke anfahren würden, sondern wohl auch die Betriebsstätte der F Apotheke mit den zahlreichen umliegenden sonstigen Einkaufsmöglichkeiten, Facharztordinationen und auch günstigen Parkmöglichkeiten in der Kurzparkzone, von der Tiefgarage am Hauptplatz ganz zu schweigen. Es sei daher auch aus diesem Grund nicht gerechtfertigt, die Einwohner von O gänzlich dem Versorgungspotenzial der K-Apotheke zuzurechnen, sondern aufgrund der in L bestehenden Infrastruktur mehr als gerechtfertigt, die Einwohner von O, sofern sie nicht ohnehin nach Ndorf fahren, mindestens zur Hälfte auf die K-Apotheke und die F Apotheke aufzuteilen.

Die Einwohner des blauen Polygons hätten im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer bei sach- und realitätsbezogener Betrachtungsweise daher je zu einem Drittel der Apotheke Ndorf, der K-Apotheke und der F Apotheke zugeteilt werden müssen, sodass das der K-Apotheke verbleibende Versorgungspotenzial für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession bei weitem nicht die erforderlichen 5.500 Einwohner ausmache.

Es wurde daher beantragt, eine Messung von der Kreuzung Dr. T-Straße – Bgasse durchzuführen, einerseits zur Betriebsstätte der K-Apotheke, andererseits zur Betriebsstätte der F Apotheke und einen Lokalaugenschein über bestehende verschiedene infrastrukturelle Möglichkeiten hinsichtlich der beiden Betriebsstätten sowie der Parkmöglichkeiten durchzuführen.

Aufgrund des Umstandes, dass im erstinstanzlichen Verfahren auf die Beweisanträge nicht eingegangen worden sei, erweise sich auch das erstinstanzliche Verfahren als mit Verfahrensmängeln behaftet.

Aus diesen Gründen wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Antrag der Frau Mag. pharm. A B auf Erteilung der Konzession für eine neu zu errichtende, öffentliche Apotheke in Br als unbegründet abgewiesen werde, in eventu ihn aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Verwaltungsbehörde erster Instanz zurückzuverweisen, sowie eine Berufungsverhandlung anzuberaumen.

Seitens der Beschwerdeführerin Frau Mag. pharm. C D wurde in ihrer als Beschwerde geltenden Berufung vom 23.12.2013 gegen die Spruchpunkte des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag vom 16.12.2013, GZ: 12.0-30/2013-37, unter Berufung auf die Rechtsmittelgründe der inhaltlichen Rechtswidrigkeit sowie der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, festgehalten, dass der das Verfahren einleitende Antrag nicht zur Verfahrenseinleitung geeignet gewesen sei, zumal ein Optionsvertrag als „Lokalnachweis“ nicht vorgelegt worden sei und wurde im Wesentlichen mit gleichlautender Begründung festgehalten, dass der mehr als vier Jahre alte Brief der T GmbH an Herrn Mag. pharm. U V, der im Rahmen eines „Lokalnachweises“ von diesem an die Antragstellerin überbunden worden sei, unter dem Vorbehalt des Zustandekommens eines diesbezüglichen Mietvertrages bestehe und lediglich als Zusage über den Abschluss eines Mietvertrages zu verhandeln zu sehen sei. Demgegenüber habe die Beschwerdeführerin mit der Inhaberin des Hauses Fgasse, in welcher sie die Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke niederzulassen beabsichtige, einen Optionsvertrag zum Abschluss eines Mietvertrages, unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung, ihrem Antrag angeschlossen, wobei dieser bereits sämtliche zivilrechtlichen Bestimmungen, die ein derartiger Mietvertrag aufzuweisen habe, enthalte und der höchstgerichtlichen Judikatur vollkommen entspreche. Der Antrag der Frau Mag. pharm. A B sei daher zurückzuweisen gewesen, zumal der Nachweis der Verfügbarkeit der Betriebsstätte im Sinne der ständigen, höchstgerichtlichen Judikatur nicht wirklich erbracht worden sei. Weiters wurde unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Betriebsstätte und in Bezug auf sogenannte „Einfluter“ ausgeführt, dass der in Rede stehende Antrag von vornherein nicht zu einer dem Apothekengesetz entsprechenden Verfahrensdurchführung geeignet gewesen sei und könne er daher in Bezug auf den von Seiten der Beschwerdeführerin eingebrachten Antrag keine Priorität mehr haben. Der Beschwerdeführerin sei die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bekannt, wonach ihr Parteistellung zur Frage der Betriebsstätte der konkurrierenden Mitbewerberin nicht zustehe, diese Judikatur sei jedoch unlogisch und falsch, denn wenn keine Betriebsstätte, kein Bedarfsprüfungsverfahren und sei dieser Schluss zwingend logisch. Im Übrigen leide der angefochtene Bescheid auch an einer Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil er sich mit diesen Fragen überhaupt nicht auseinandergesetzt habe und werde der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Antrag der Frau Mag. pharm. A B auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Br, OStraße, abgewiesen werde und der Beschwerdeführerin die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke an der Anschrift Br, Fgasse, erteilt werde, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Verwaltungsbehörde erster Instanz zurückzuverweisen und eine mündliche „Berufungsverhandlung“ anzuberaumen.

Am 21.01.2014 teilte die belangte Behörde über Befragen mit, dass der Antragsteller, Herr Mag. pharm. W X, seinen Antrag betreffend die in Aussicht genommene Betriebsstätte in Br, OStraße, mit Wirkung 26.04.2013, zurückgezogen habe.

Mit Schreiben vom 24.01.2014 wurde die Österreichische Apothekerkammer seitens des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark ersucht, im Verfahrensgegenstand aufgrund nachstehender Fragestellung das im erstinstanzlichen Verfahren erstellte Gutachten zu ergänzen:

„Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck/Mürzzuschlag vom 16.12.2013 wurde im Spruch Frau Mag. pharm. A B die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in Br, OStraße erteilt und im Spruch dieses Bescheides der Antrag der Frau Mag. pharm. C D auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in Br, Fgasse abgewiesen.

Gegen beide Bescheide wurde seitens der beteiligten „Apotheken“ Berufung, nunmehr Beschwerde, erhoben.

In der in Kopie beiliegenden Beschwerde der Beschwerdeführerinnen F Apotheke, Mag. pharm. G H KG, Mag. pharm. I J (Konzessionär und Inhaber der K-Apotheke), Mag. pharm. L M, Inhaberin des Deszendenten Fortbetriebs der Stadtapotheke Br, Mag. pharm. N O (Pächter der Stadtapotheke Br), Mag. pharm. P Q KG, beziehen sich die Beschwerdeführerinnen auf die seitens der belangten Behörde im Spruch dieses Bescheides zugrunde gelegten gutachterlichen Ausführungen der Apothekerkammer Österreich.

In Ihrem ergänzten Gutachten vom 20.08.2013, ZL III-5/2/2-2/4/2013, hat die Österreichische Apothekerkammer zwar bereits im Zuge des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens zum Vorbringen der Einschreiterinnen kurz Stellung genommen, wobei insbesondere ausgeführt wurde, dass keine Straßenverbindung vorliege, welche nicht auch durch das Versorgungsgebiet der K-Apotheke führt, weshalb die Personen, die durch die antragsgegenständliche Apotheke versorgt werden, schon bisher nicht durch die F Apotheke versorgt wurden, sodass eine kausale Verringerung des Versorgungsgebietes der F Apotheke nicht gegeben sei.

Überdies wurde auf die Nichtanwendung der „Divisionsmethode“ und die diesbezügliche Rechtsprechung verwiesen und hinsichtlich der Zuordnung der Einwohner von O festgehalten, dass nicht das gesamte Gemeindegebiet von O der K-Apotheke zugeordnet worden sei.

Der südöstliche Bereich des Versorgungsgebietes der K-Apotheke sei angepasst worden und der besagte Fußweg im Umkreis von 500 Meter berücksichtigt worden.

In den nunmehr vorliegenden Beschwerden werden die zugrundeliegenden Feststellungen neuerlich gerügt und wird in den Schriftsätzen weiteres Vorbringen erstattet.

Aufgrund der vorliegenden Beschwerden wird ersucht, die Gutachten hinsichtlich Befund und Schlussfolgerungen zu ergänzen und detailliert auf das jeweilige Beschwerdevorbringen der Beschwerdeführer einzugehen, zumal nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die für die Zuordnung maßgebenden Überlegungen konkret darzulegen sind.

a.)Es wird daher gebeten, im Rahmen der Gutachtensergänzung insbesondere klar und schlüssig, auf den Befund rückführbar, auf Grundlage der höchstgerichtlichen Judikatur darzulegen, aufgrund welcher konkreten Überlegungen, welcher Teil der Einwohner von O der K-Apotheke in Br als Versorgungspotenzial zugerechnet wurde und nicht auch Teile der Apotheke in Ndorf, beziehungsweise allenfalls der F Apotheke zu gleichen Teilen zugerechnet wurden, wobei auch klargestellt werden möge, warum im von Beschwerdeführerseite angezogenen, abgeschlossenen Verfahren es diesbezüglich aus fachlicher Sicht zur Anwendung der Divisionsmethode kam.

b.)Weiteres wird gebeten, hinsichtlich des Gebietes südlich der M zwischen der Kreuzung „A d“ / LStraße – H. v. Mstraße beziehungsweise Gstraße genau anzuführen, ob beziehungsweise inwieweit aufgrund welcher Tatsachen unter Berücksichtigung der „Fußwege-Judikatur“, in Bezug auf den Fußweg über die M im Bereich des S noch weitere Einwohner nicht der K-Apotheke, sondern dem Versorgungspotenzial der F Apotheke zugeschlagen werde müssten, wenn man von zurechenbaren Fußwegen von 500 Metern ausgeht.

c.)Betreffend die „Einfluter“ aus O wird ebenfalls ersucht, zum Beschwerdevorbringen im Rahmen von Befund und Gutachten dahingehend Stellung zu nehmen und die gutachterlichen Überlegungen detailliert darzulegen, aufgrund welcher objektiven anzuführenden Umstände beziehungsweise Tatsachen der gutachterliche Schluss gezogen wurde, dass sich die „Einfluter“, und zwar in welchem Ausmaß, für die K-Apotheke

entscheiden; - dies unter exakter Darlegung und Berücksichtigung der Abstände zwischen der K-Apotheke und der F Apotheke - sowie erforderlichenfalls der jeweiligen „Einflutungserreger“.

d.)Darüber hinaus ergeht das Ersuchen, nachdem im Gutachten bis dato lediglich die Auswirkungen auf die Versorgungsgebieten der Apotheken in Br betrachtet wurden, auch ausdrücklich auf eine allfällige mögliche oder nicht mögliche Beeinträchtigung des Versorgungsgebietes der Apotheke in Ndorf (Bezirk L) im Rahmen der Ergänzung der Befund und Gutachten nachvollziehbar Bezug zunehmen.

In der Beilage wird auch die Beschwerde der Frau Mag. pharm. C D in Kopie zur Kenntnisnahme und allfälligen Stellungnahme hinsichtlich des erstatteten Tatsachenvorbringens übermittelt.“

Mit Schreiben vom 29.01.2014 wurde von Seiten der belangten Behörde im Verfahrensgegenstand folgende Stellungnahme abgegeben:

„Bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 21.01.2014 wird seitens der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag zu dem in der Berufung geltend gemachten Einwand wie folgt Stellung genommen:

Bei der Betriebsstätte handelt es sich um jenes Geschäftslokal, in dem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfalten soll. Obgleich nun das Erfordernis von 5500 zu versorgenden Personen für die neu zu errichtende Apotheke nicht mehr besteht, nimmt die Wahl der Betriebsstätte immer noch Einfluss auf das Ergebnis des nach wie vor zu überprüfenden Versorgungspotenzials der umliegenden Apotheken. Demnach ist der Ort der künftigen Betriebsstätte vom Konzessionswerber jedenfalls zu benennen und glaubhaft zu machen. Es ist aber Sache der Behörde zu überprüfen, ob die Errichtung einer Apotheke an der in Aussicht genommenen Betriebsstätte tatsächlich glaubhaft ist. Den einspruchswerbenden Apothekeninhabern kommt es nicht zu diese Glaubhaftmachung in Zweifel zu ziehen. Im konkreten Fall soll die Betriebsstätte im direkten Anschluss an einen bereits seit langem bestehenden T-GmbH mit der Adresse Br, Ostraße, errichtet werden. Diese in Aussicht genommene Betriebsstätte schien daher für die Behörde überaus glaubwürdig und wurde daher im konkreten Fall auf die Vorlage des von der Beschwerdeführerin immer wieder angesprochenen Optionsvertrages abgesehen.

Darüber hinaus wird auf die Ausführungen im Konzessionsbescheid verwiesen.“

Mit Schreiben vom 25.02.2014 hat die Antragstellerin, Frau Mag. pharm. A B zu den Beschwerden vom 23.12.2013 Stellung genommen und in Bezug auf das Beschwerdevorbringen betreffend die in Aussicht genommene Betriebsstätte ausgeführt, dass dieses Vorbringen nicht von der Parteistellung der BeschwerdeführerInnen umfasst sei und sei nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auch der Nachweis etwa einer Mietoption völlig ausreichend.

Nach der Rechtsprechung genüge ein Beleg des Antragstellers über die (aufrechte) Möglichkeit, ein Grundstück entsprechend zu nutzen, die Glaubhaftmachung in Bezug auf die Betriebsstätte diene nur einem einzigen Ziel, nämlich der Festlegung des Ausgangspunktes der Bedarfsprüfung und sei das von Beschwerdeführerseite ins Treffen geführte Verfahren mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, zumal im dortigen Verfahren eine widersprechende Erklärung des Optionsgebers behauptet worden sei. Im gegenständlichen Verfahren gebe es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die T GmbH das Geschäftslokal in der OStraße in Br der Antragstellerin nicht mehr zur Verfügung stellen würde.

Die Zurechnung der Einwohner von O betreffend wurde ausgeführt, dass die BeschwerdeführerInnen aus dem Verfahren betreffend die Apotheke in Ndorf einen falschen Schluss ziehen würden, zumal sie vermeinten, dass auch jener Teil des Bescheides, in dem auf die Zurechnung des Versorgungspotenzials Bezug genommen worden sei, in Rechtskraft erwachse, widerspreche es dem rechtspolitischen Gedanken des Gesetzgebers, fehlerhafte wenngleich rechtskräftige Entscheidungen als Grundlage für weitere Fehlentscheidungen heranzuziehen. Die Österreichische Apothekerkammer habe im in Rede stehenden Verfahren bereits vier Gutachten erstattet und in jedem dieser Gutachten festgehalten, dass die Einwohner der Gemeinde O gänzlich der K-Apotheke zuzurechnen seien, womit klar sei, dass das nunmehrige Gutachten gewissenhaft verfasst worden sei und stehe die Rechtskraft des Bescheides betreffend die Apotheke in Ndorf dem nicht entgegen.

Hinsichtlich des roten Polygons Kreuzung „A d/Lstraße – H.v.-Mstraße/Gstraße“ werde festgehalten, dass ein Teil des Versorgungsgebietes (gelb schraffierte Planbeilage der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 26.09.2011), des roten Polygons sei und den Ausführungen der Beschwerdeführer fälschlicherweise der K-Apotheke und nicht der F Apotheke zugerechnet worden sei, zumal der Fußweg über die Brücke im Bereich des S nicht berücksichtigt worden sei, sondern stattdessen die Wegstrecke von 500 m mit einem Kraftfahrzeug gemessen worden sei. Diesbezüglich sei das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer korrekt, auch sei in diesem Zusammenhang auf die vier Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer als einzig zugelassene Sachverständige im Apothekenkonzessionsverfahren, welche über die nötige Sach- und Fachkompetenz zur Beurteilung von Polygonvermessung und Bedarfsprüfung verfüge, verwiesen und sei die Apothekerkammer in ihrem aktuellen Gutachten zum Schluss gelangt, dass ihre bisherigen Berechnungen richtig seien und daher eine Neuvermessung nicht erforderlich sei. Es sei die Zurechnung des Versorgungspotenzials dieses Teiles des roten Polygons zu Recht an die K-Apotheke erfolgt, sodass beantragt werde, die Beweisanträge der BeschwerdeführerInnen als unbegründet abzuweisen. In Bezug auf die Entfernungsunterschiede und die Nichtanwendung der „Divisionsmethode“ wurde von Antragstellerseite festgehalten, dass sich die BeschwerdeführerInnen zu Unrecht für die Anwendung der „Divisionsmethode“ aussprechen würden. Zu beachten sei, dass die „Divisionsmethode“ nur in Ausnahmefällen zulässig sei und ihre Anwendung daher nicht schon dann angezeigt sei, wenn die Einwohner eines bestimmten Raumes es zu einer der beteiligten Apotheken nur geringfügig näher haben, als zu anderen. Derartige Fallkonstellationen seien im Nahbereich der zwischen den Versorgungsgebieten der beteiligten Apotheken gezogenen Grenzen nämlich immer anzutreffen. Die Einwendung der „Divisionsmethode“ trage lediglich besonderen Umständen Rechnung, die im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung die Zuweisung einer bestimmten Personengruppe zum Versorgungspotenzial einer von mehreren beteiligten Apotheken bei lebensnaher Betrachtung unmöglich erscheinen lassen würden. In einem derartigen Fall habe der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass der geltend gemachte Umstand, dass bestimmte Bewohner des ihrer Apotheke unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zugerechneten Versorgungsgebietes es von bestimmten Punkten aus zu ihrer Apotheke nur geringfügig näher hätten, als zur Apotheke der mitbeteiligten Partei und sei daher für sich allein noch nicht ausreichend, um das Vorliegen eines Ausnahmefalles annehmen zu können, der die Anwendung der genannten „Divisionsmethode“ rechtfertige.

Der Anwendung der „Divisionsmethode“ sei entgegenzuhalten, dass theoretische Annahmen der BeschwerdeführerInnen zur Psyche der einzelnen, potenziellen Apothekerkunden ohne jegliche Grundlage ungeeignet sei, in einem festgestellten Abstand über 100 m (Fußweg) wettzumachen. Im Hinblick auf die Polygonberechnung und die damit einhergehende Zurechnung der Kundenpotenziale zur einen oder zur anderen bestehenden Apotheke sei nämlich darauf abzustellen, welche Apotheke die nächstgelegene sei. Es sei ein Abstand von 100 m nicht geringfügig, da man nicht vorhersehen könne, wohin sich die Kundenströme bewegen würden. Im Übrigen lassen die BeschwerdeführerInnen unberücksichtigt, dass die Einwohner von O mit dem PKW unterwegs seien und jemand, der einmal im Auto sitze, so nah wie möglich, bestenfalls direkt vor die Eingangstüre der Apotheke fahre, um dort sein Auto abzustellen. Bei lebensnaher Betrachtung bedeutet dies im Wesentlichen, dass jemand, der aus O komme, nicht direkt zur F Apotheke zufahren könne (Einbahnstraße!), sondern zuerst das Einbahnsystem über den W-Platz weiter über die P-Straße über die H-Gasse und wieder zum W-Platz nützen müsse, um zur F Apotheke zu gelangen. Diese komplizierte Umfahrung von rund 1 km werde bei lebensnaher Betrachtung kein potenzieller Apothekennutzer aus O in Kauf nehmen, wenn er seinen PKW ohne Benützung des Einbahnsystems doch unmittelbar vor der K-Apotheke abstellen könne und seine Besorgungen erledigen könne. Selbst wenn ein Bewohner aus O sein KFZ vor dem W-Platz in der Dr. T-Straße abstellen könne und die letzten 50 m zu Fuß zur F Apotheke zurücklegen würde, müsse er für die Rückfahrt nach O das komplizierte Einbahnsystem nützen, was einen enormen Umweg bedeuten würde. Bei der Ermittlung zur Bestimmung der Versorgungspolygone im Falle des Vorliegens von teilweisen Einbahnregelungen müsse nach der Judikatur nämlich sowohl auf den Hin- als auch auf den Rückweg Bedacht genommen werden und die aus beiden Strecken gebildete Summe halbiert werden. Vor diesem Hintergrund sei die leichte Erreichbarkeit der näher gelegenen K-Apotheke evident und bedürfe es daher auch keiner weiteren Erhebungen vor Ort. Ein Verfahrensmangel liege nicht vor. Die „Divisionsmethode“ sei nicht anwendbar. Vielmehr sei die Zurechnung des Versorgungspotenzials dieses Teils des roten Polygons zu Recht zur Gänze an die K-Apotheke erfolgt, sodass beantragt werde, die Beweisanträge der BeschwerdeführerInnen als unbegründet abzuweisen und der Antrag erstattet werde, die Beschwerden abzuweisen und die Konzession an Frau Mag. pharm. A B zu erteilen.

Im Lichte dieser Stellungnahme wurde seitens des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark die Österreichische Apothekerkammer wie folgt ersucht, auch hinsichtlich nachstehenden Punktes im zu erstellenden ergänzenden Gutachten Stellung zu nehmen:

„Unter Bezugnahme auf das in Kopie beiliegende Ersuchen des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 24.01.2014, in welchem um Ergänzung des im erstinstanzlichen Verfahren erstellten Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 20.08.2013, ZL.: III-5/2/2-2/4/2013 in Bezug auf Befund und Gutachten zu den unter den Punkten a) – d) dieses Schreibens ersucht wurde, wird in der Beilage nunmehr eine Kopie des Schreibens der Mag. pharm. A B vom 25.02.2014 zu den vorgebrachten Beschwerden zur Kenntnisnahme übermittelt, und wird seitens des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark nunmehr ergänzend zum bereits übermittelten Ersuchen gebeten, auch zu den darin vorgebrachten Tatsachen auf Seite 7 letzter Absatz bzw. Seite 8 1. Absatz dieses Schreibens bei Ergänzung des Gutachtens aus fachlicher Sicht Stellung zu nehmen.“

Mit Schreiben vom 07.03.2014 wurde von Seiten der Antragstellerin eine „Mietoption“ (Vereinbarung Standortnachweis), zustandegekommen am 25.02.2014, unterfertigt durch die T GmbH sowie durch die Antragstellerin am 20.02.2014 in Bezug auf die in Rede stehende Betriebsstätte auf dem Standort OStraße, Br, vorgelegt.

Mit Schreiben vom 24.03.2014 wurden der Österreichischen Apothekerkammer nochmal die Schreiben vom 24.01.2014 und 03.03.2014 übermittelt und hat die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Steiermark, mit Schreiben vom 09.07.2014 dem Landesverwaltungsgericht Steiermark das Konzessionserteilungsverfahren Mag. pharm. A B betreffend folgende Gutachtensergänzungen übermittelt:

„Zu den Ausführungen des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark im Schreiben vom 24. März 2014 hinsichtlich des Konzessionsansuchens von Frau Mag.pharm. A B betreffend eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Br nimmt die Österreichische Apothekenkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) wie folgt ergänzend Stellung:

„ad Einwohner O

Bei der Erstellung der Polygone im Gutachten der Österreichischen Apothekenkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) vom 20. August 2013 wurde im Sinne des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auf die jeweils kürzest möglichen Straßenverbindungen zur jeweils nächstliegenden Apotheke Bedacht genommen.

Der Verwaltungsgerichtshof führt in seinem Erkenntnis vom 19. März 2002 (VwGH 2001/10/0069) in diesem Zusammenhang unter anderem Folgendes aus: „Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmenden Zuordnung hat in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu bestehenden öffentlichen Apotheken im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen.“

Auf Basis dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes sind die im blauen Versorgungspolygon des Gutachtens vom 20. August 2013 befindlichen Einwohner von O der näher gelegenen öffentlichen K-Apotheke in Br zuzurechnen und nicht der weiter entfernten öffentlichen Apotheke Ndorf in Ndorf.

Ergänzend wird angeführt, dass die Einwohner von O nicht der öffentlichen F Apotheke in Br zuzurechnen sind, da ihr potentielles Versorgungsgebiet zur Gänze durch das Versorgungsgebiet der K-Apotheke von den Bewohnern der Gemeinde O abgeschirmt wird und es daher zu keiner kausalen Verringerung des Versorgungsgebietes der F Apotheke kommt.

Nach der geltenden Judikatur kommt es bei der Zuordnung der Einwohner zu einer Apotheke auf die Entfernung an und nicht auf die „Wahrscheinlichkeit“ oder persönliche Präferenzen eine andere Apotheke aufzusuchen. Der Verwaltungsgerichtshof meint dazu in seinem Erkenntnis vom 26. Februar 1996 (Erk. 95/10/0041): „…insbesondere ist darauf zu verweisen, daß die Prognose auf das objektivierte Kundenverhalten abzustellen ist, wobei persönlichen Präferenzen für das Aufsuchen einer bestimmten Apotheke nicht berücksichtigt werden dürfen…“. Die Zurechnung der Personen in den im Gutachten vom 20. August 2013 erstellten Versorgungspolygonen erfolgte somit in Übereinstimmung mit den apothekengesetzlichen Bestimmungen und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aufgrund der Entfernung, welche zur jeweils nächstgelegenen Apotheke zurückzulegen ist.

Vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer wurde das bereits abgeschlossene Verfahren zur Konzessionserteilung der öffentlichen Apotheke Ndorf und der dabei im Zuge der Gutachtenserstellung im Jahr 2002 durchgeführten Aufteilung der Einwohner der Gemeinde O erwähnt. In dem gegenständlichen Gutachten wurde eine Einwohnerdatenerhebung noch primär aufgrund von Karten der statistischen Zählsprengel mithilfe der Österreichischen Karte 1:50.000 (ÖK) durchgeführt.

Aufgrund der steigenden Anforderungen bei der Gutachtenserstellung und der speziell im EDV Bereich rasanten technischen Entwicklungen wurde in den letzten 10 Jahren für die Österreichische Apothekenkammer ein Geo-Informations-System entwickelt, welches mit den verwendeten Programmpaketen speziell für die Erstellung eines Bedarfsgutachtens ausgerichtet ist. Diese digitalen Landkarten inklusiver speziell für die Österreichische Apothekenkammer programmierten Tools (Details zum verwendeten Informationssystem sind in den Gutachten unter Methode beschrieben) ermöglichen nun eine wesentlich exaktere Abgrenzung und Darstellung der Versorgungspolygone.

ad A d, Lstraße etc.

Hinsichtlich des Gebietes südlich der M mit den Straßenzügen A d, Hbrücke und Ggasse ist festzustellen, dass das Versorgungspolygon der öffentlichen K-Apotheke im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) vom 20. August 2013 Fußwege von bis zu 500 Meter zur nächstgelegenen öffentlichen F Apotheke bereits berücksichtigt. Dies gilt auch für den Fluchtweg über die M im Bereich des S.

ad Einfluter O

Zu den diesbezüglichen Vorbringen der Berufungs-/Beschwerdeführer ist festzustellen, dass selbst bei der Zurechnung von nur einem Drittel (wie gefordert) der ständigen Einwohner des blauen Polygons der K-Apotheke ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential verbliebe; unabhängig davon, dass für die ständigen Einwohner des blauen Polygons gilt, dass diese entfernungsmäßig zur Gänze dem Versorgungspotential der K-Apotheke zuzuordnen sind.

ad öffentliche Apotheke Ndorf

Die Stadt Br ist die viertgrößte Stadt des Bundeslandes Steiermark und Bezirkshauptstadt. Außerdem stellt die Stadt Br einen Verkehrsknotenpunkt in vielerlei Hinsicht dar, wodurch sie grundsätzlich als Einflutungserreger zu beurteilen ist (vgl. Erkenntnis des VwGH 91/10/0140 vom 16.12.1996).

Für die bestehende öffentliche Apotheke Ndorf in Ndorf ist kein Kundenverlust durch die angesuchte neue öffentliche Apotheke in Br zu erwarten, da all jene Personen die in Zukunft die neue öffentliche Apotheke in Br aufsuchen werden, bisher durch die öffentliche K-Apotheke in Br versorgt wurden.

Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) hält daher ihr Gutachten vom 20. August 2013 weiterhin vollinhaltlich aufrecht und sieht den Bedarf an der neu angesuchten öffentlichen Apotheke von Mag.pharm. A B als gegeben.“

Mit Schriftsatz vom 14.08.2014 wurde von Seiten Frau Mag. pharm. C D auf die Stellungnahme der Konzessionswerberin vom 25.02.2014 repliziert.

Unter Verweis auf die einschlägigen Gesetzesbestimmungen sowie höchstgerichtliche Judikatur, hob die diesbezügliche Beschwerdeführerin die Bedeutung der Glaubhaftmachung der Betriebsstätte im Rahmen des apothekenrechtlichen Bedarfsprüfungsverfahrens wiederum hervor und führte nochmals aus, dass die im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte Urkunde zivilrechtlich relevante, verbindliche Faktoren nicht aufweise und handle es sich dabei um ein rechtliches Nichts, aus welchem zu ersehen sei, dass die „Zusicherung“ von T GmbH von Anfang an nicht ernst gemeint sein konnte. Im Übrigen handle es sich auch nicht um einen Y, sondern um einen relativ kleinen T GMBH, bei welchem aus räumlichen Gründen die tatsächliche Errichtung einer apothekenbetriebsordnungskonformen Betriebsstätte fraglich sei. Auf Grundlage der angeführten Gesetzesstellen und der zitierten Judikatur ergebe sich, dass die Betriebsstätte der zentrale Ausgangspunkt eines Bedarfsprüfungsverfahrens zu sein habe und müsse daher den einspruchswerbenden Inhabern, von einer Neuerrichtung betroffenen öffentlichen Apotheken und auch konkurrierenden Mitbewerbern daher sehr wohl Parteistellung in Bezug auf die Frage zustehen, ob diesen Voraussetzungen Genüge getan wurde oder nicht, was sich aus dem Bedarfsbegriff der Bestimmung des § 48 Abs 2 ApG ergebe. Unter Anführen von Zitaten aus dem verfassungsrechtlichen Schrifttum wurde darin weiters ausgeführt, dass die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes darüber, dass Einspruchswerbern oder konkurrierenden Bewerbern eine Parteistellung zur Qualität der Glaubhaftmachung einer Betriebsstätte nicht zustehe, sich anhand der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht als in sich logisch erweise und es äußerst begrüßenswert wäre, diese Rechtsprechung zu ändern.

Im Übrigen wurden Ausführungen zur Rechtsnatur eines Optionsvertrages von Beschwerdeführerseite in dieser Replik getroffen.

Im Verfahrensgegenstand wurde in der Folge für 21.08.2014 eine mündliche, öffentliche Gerichtsverhandlung anberaumt, wobei u. a. sämtliche Gutachten bzw. fachlichen Stellungnahmen der Apothekerkammer des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens mit der Ladung zur diesbezüglichen Verhandlung den Verfahrensparteien übermittelt wurden.

Im Zuge der mündlichen Gerichtsverhandlung am 21.08.2014 wurde, die im Beschwerdeverfahren von Seiten der Antragstellerin I, Frau Mag. pharm. A B, mit Eingabe vom 12.03.2014 dem Landesverwaltungsgericht Steiermark übermittelte „Mietoption“ in Bezug auf das verfahrensgegenständliche Lokal auf dem in Rede stehenden Standort im Einvernehmen mit dieser Antragstellerin den BeschwerdeführerInnen in Kopie ausgehändigt. Diese Urkunde wurde gerichtlicherseits im Vorfeld der Verhandlung in Ermangelung einer allfälligen diesbezüglichen Parteistellung im Rahmen des Parteiengehörs nicht übermittelt.

Von Seiten der Antragstellerin II, Frau Mag. pharm. C D, welche in Bezug auf das Konzessionserteilungsverfahren in Bezug auf die den Antrag der Frau Mag. pharm. A B als Beschwerdeführerin fungiert, wurde auch ein Firmenbuchauszug vorgelegt, aus welchem zu ersehen ist, dass auf dem Standort OStraße in Br seit 30.12.2009 das Z Ba Sparmarkt e.u. und danach das Z Ba e. u. seit 03.09.2010 den Firmensitz aufweise. Die Begründung dieses Firmensitzes sei nach dem Zeitpunkt der ursprünglichen Zusage in Bezug auf die gegenständliche Betriebsstätte erfolgt und gehe aus den dieser Unterlage angeschlossenen Beilagen (der Ausdruck der Homepage von T-GmbH sowie den angeschlossenen Auszügen aus Google Maps) hervor, dass Herr Z Ba Ansprechperson sei und der Standort mit dem quadratisch angeordneten Objekt sowie davor befindlicher Freifläche, als Betriebsstätte ungeeignet sei, zumal derzeit ein aufrechtes Mietverhältnis bestehe und in örtlich räumlicher Hinsicht tatsächlich ein T-GmbH errichtet worden sei.

Die BeschwerdeführerInnen hielten in Bezug auf die nunmehr vorliegende Mietoption fest, dass aus der der Mietoption beiliegenden Katastermappe ersichtlich sei, dass lediglich eine Baufläche bestehe und der Rest der Liegenschaft als Parkplatz gewidmet sei, sodass ein weiteres Gebäude mangels Baufläche nicht errichtet werden könne und sei eine Umwidmung bzw. Teilvermietung des Standortes von Antragstellerseite weder behauptet noch bewiesen worden.

Von Seiten der Erstantragstellerin wurde die Parteistellung in Zusammenhang mit der Frage des „Lokalnachweises“ bestritten und sei daher auch jegliches Beschwerdevorbringen irrelevant und liege ein positives Gutachten vor, sodass das Vorbringen lediglich der Verfahrensverzögerung diene. Aus advokatorischer Vorsicht wurde vorgebracht, dass aus der Urkundenvorlage der Erstbeschwerdeführerin und Zweitantragstellerin nicht hervorgehe, wie lange und in welcher Form der T-GmbH auf dem Standort vermietet bzw. verpachtet sei und sei ein Mietvertrag nicht vorgelegt worden, sodass jegliche Beweiskraft des Vorbringens fehle. Jeder Vertrag sei überdies kündbar und könnten auch Teilflächen des Gebäudes und der Liegenschaft zur Vermietung gelangen. Aus den Unterlagen sei auch ersichtlich, dass eine Freifläche sich vor dem Gebäude befinde, welche zur Vermietung zum Zubau zum Aufstellen von Containern genutzt werden könne. Als Beispiel dafür, dass in T-GmbH-Märkten weitere Geschäftsflächen an Gewerbetreibende oder andere Mieter vermietet würden, diene der T-GmbH in der St. Pstraße, in welchem eine Trafik untergebracht sei. Bei dem angeschlossenen Plan handle es sich auch nicht um einen Flächenwidmungsplan, sondern um einen Katasterauszug, auf welchem die Widmung nicht erkennbar sei und könne jederzeit eine Umwidmung vorgenommen werden.

Die belangte Behörde hat an der durchgeführten, öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen.

Auf Grundlage der seitens der belangten Behörde mit Eingabe vom 07.01.2014 vorgelegten erstinstanzlichen Verfahrensakten sowie des gerichtlicherseits durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der Ergebnisse der öffentlichen, mündlichen Verhandlung vom 21.08.2014 und sämtlicher im Zuge der mündlichen Verhandlung vorgekommenen Unterlagen bzw. Urkunden des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens, wird der entscheidungsrelevante Sachverhalt seitens des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark im Verfahrensgegenstand festgestellt wie folgt:

Auf Basis des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 20.08.2013, Zl.: III-5/2/2-2/4/2013, ergibt sich nachstehender Sachverhalt:

„1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Br

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche K-Apotheke in Br

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen K-Apotheke in Br 5.111 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 5.111 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 10. Juli 2013; vgl. Anlage I) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 4) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgebender örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden „ständigen Einwohner“ 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

Hier sind zunächst die 1.413 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 10. Juli 2013; vgl. Anlage I) des blauen Polygons (vgl. Anlage 2) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche K-Apotheke in Br – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons – die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 877 Personen ihren Zweitwohnsitz (rotes Polygon_ = 829 Personen mit Zweitwohnsitz, blaues Polygon: = 48 Personen mit Zweitwohnsitz; lt. Statistik Austria vom 10. Juli 2013; vgl. Anlage I). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen).

Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekenkammer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z. B. VwGH, Zl. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie 02/143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen – differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten – erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen.

Diese Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.

Für die Sekundäranlayse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Postleitzahlen):

Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10.1)

W

Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und

Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive W und Fremdenverkehrsgemeinden

Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Berechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Datenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht.

Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

In Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

In W 46,6 Tage

In Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

In Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:110,7 %

W 12,8 %

Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermöglicht die Sekundäranalyse aber auch Aussagen zur Häufigkeit eines Apothekenbesuchs am Zweitwohnsitz. Die Nutzer von Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 Mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der – oben beschriebenen – Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214.

Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368 und errechnet sich aus durchschnittlich 7,8 Apothekenbesuchen pro Jahr gebrochen durch 365 mögliche Nutzungstage.

Die 877 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 13,1 % (= 115 „Einwohnergleichwerte“) dem Versorgungspotenzial der bestehenden öffentlichen K-Apotheke in Br zuzurechnen.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen K-Apotheke in Br stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet

Versorgungspotential

rotes Polygon

ständige Einwohner

5. 111

blaues Polygon

ständige Einwohner

1. 413

Personen mit Zweitwohnsitz

(im o.a. Versorgungsgebiet)

Einwohnergleichwerte

115

Summe

6. 639

Weitere bestehende öffentliche Apotheken in Br

Zu den weiteren umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken in Br ist auszuführen, dass jene Personen, die in Zukunft die neu angesuchte Apotheke in Br aufsuchen werden, bisher durch die oben untersuchte Apotheke versorgt wurden. Es ist deshalb kein Kundenverlust für die weiteren Apotheken in Br durch die Errichtung der neu angesuchten Apotheke in Br (OStraße) zu erwarten.“

Im Übrigen ist auf die näher beschriebenen Gutachtensergänzungen der Österreichischen Apothekerkammer vom 03.11.2011 und 09.07.2014 sowie im Zuge der Verhandlung am 21.08.2014 zu verweisen.

Zwischen Frau Mag. pharm. A B und der T GmbH wurde in Bezug auf den Standort OStraße, Br eine beidseitig unterfertigte Mietoption (Vereinbarung Standortnachweis) vorgelegt, wobei dieser Vertrag am 25.02.2014 zustandegekommen ist. Darin bestätigt die Bestandgeberin zum Zwecke des Ansuchens um Errichtung und den Betrieb einer öffentlichen Apotheke, dass Frau Mag. pharm. A B an der Adresse OStraße, Br, ein Geschäftslokal in der Größe von ca. 150 m² zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke zu einem angemessenen, ortsüblichen Mietzins zur Verfügung steht und ihr die Option zur Anmietung erteilt wird; ein Vertrag sei in Ausarbeitung und nimmt Frau Mag. pharm. A B dieses Optionsangebot an. Der genaue Standort des hierfür vorgesehenen Liegenschaftsobjektes KG 60004 Br, EZ 1985, Grundstücksnummer 352/10, ergebe sich aus der der Mietoption angeschlossenen Plandarstellung.

Die T GmbH, Zweigniederlassung G, bestätigte, dass die bereits mit Schreiben vom 17.09.2009 eingeräumte Option dazu berechtigt hat, diese an Frau Mag. pharm. A B zum Konzessionsansuchen weiterzugeben bzw. zu übertragen.

Beweiswürdigend ist festzuhalten, dass sich der Sachverhalt in erster Linie auf Grundlage des schlüssigen und nachvollziehbaren Fachgutachtens der beizuziehenden Österreichischen Apothekerkammer sowie aufgrund der Aktenlage, insbesondere der vorgelegten Urkunde der Mietoption, ergab.

Das mit Schreiben vom 20.08.2013 übermittelte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, dessen Befund zur Gänze in die gerichtlichen Feststellungen übernommen wurde und welches in der Folge mit Schreiben vom 09.07.2014, Zl. III-5/22/2-14/4/2014, sowie anlässlich der Verhandlung am 21.08.2014 ergänzt und im Sinne der Bestimmung des § 10 Abs 7 des ApG erstellt wurde, fußt laut Ausführungen der Sachverständigen auf nachstehenden Grundlagen:

„Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 SVG (volle Planstellen) die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen oder

die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens 1 ½ besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (§ 10 Abs. 5 ApG).

Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.“

Hinsichtlich der Gutachtensmethode wurde in fachlicher Sicht im Gutachten ausgeführt wie folgt:

„Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand September 2012). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stehen in allen – individuell wählbaren – Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekenkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 10.0. Dazu gehören unter anderen Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern – ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte – werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung).

Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen – getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen – erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vom Jänner 2012, die der Zweitwohnsitze entstammen dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner 2012.“

Auf Grundlage des in den Feststellungen dieses Erkenntnisses angeführten Befundes kommt die Gutachterin unter Zugrundelegung der dargelegten Rechtsgrundlagen in Anwendung der angeführten Methode im Gutachten zu nachfolgenden nachvollziehbaren Schlüssen:

„1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Br

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche K-Apotheke in Br

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche K-Apotheke in Br im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Br jedenfalls über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 5.111 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 1.528 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Da auch die Entfernung zwischen der öffentlichen K-Apotheke in Br und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.“

Im gegenständlichen Gutachten vom 20.08.2013 bemerkt die Gutachterin abschließend Nachstehendes:

„Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Br (Betriebsstätte: OStraße) gegeben ist, da

sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und

die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und

die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.

Die Österreichische Apothekenkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) weist darauf hin, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte an der Adresse OStraße ausgeht. Die Konzessionswerberin könnte aufgrund der höchstgerichtlichen Judikatur nach der Konzessionserteilung die Betriebsstätte ihrer Apotheke innerhalb des mit Bescheid festgelegten Standortbereiches ohne neuerliche Überprüfung der Bedarfssituation verlegen. Bei Genehmigung des vollen beantragten Standortes hätte die Konzessionswerberin die Möglichkeit die Betriebsstätte jederzeit an einen anderen Punkt zu verlegen und somit könnten entscheidende Veränderungen des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken entstehen. Darauf ist schon bei der Genehmigung des Standortes Bedacht zu nehmen und der Standort einzuschränken. Deshalb hält die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) ausdrücklich fest, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte gilt bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgender Grenzen befindet: „Beginnend an der Ecke E-Straße/Kstraße – der Kstraße nach Osten folgend bis zur Sgasse – der Sgasse nach Norden folgend bis zur Kreuzung mit der Dr. K-Straße und der Fgasse – der Fgasse nach Norden folgend bis zur OStraße – der OStraße nach Osten folgend bis zur Agasse – dieser nach Norden folgend bis zur Straße mit der Bezeichnung „Auf der Sonnwiese“ – dieser nach Westen folgend und in gedachter Verlängerung bis zum Zweg – dem Zweg und in weiterer Folge der E-Straße nach Süden folgend bis zum Ausgangspunkt; sämtliche Straßenzüge beidseitig.

Das gegenständliche Gutachten ist nur bei einer Betriebsstätte innerhalb dieser Grenzen aufrecht erhaltbar.“

Abschließend wies die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) darauf hin, dass in Br zwei weitere Konzessionsansuchen (Mag.pharm. C D, Betriebsstätte: Fgasse und Mag.pharm. W X, Betriebsstätte: OStraße) anhängig sind. Letzterer Antrag wurde jedoch laut Auskunft der belangten Behörde vom 26.04.2013 zurückgezogen.

Über Ersuchen der Bezirkshauptmannschaft Br vom 3. November 2011 nahm die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) weiters wie folgt ergänzend Stellung:

„Bei der Ermittlung der Versorgungspolygone ist – wie von Gesetz und Judikatur gefordert – die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstgelegenen Arzneimittelabgabestelle zurückzulegen ist, ausschlaggebend. Diese Methode wird selbstverständlich in jede Richtung unter Berücksichtigung sämtlicher umliegender bestehender Apotheken angewendet. Die Polygone ergeben sich durch Halbierung sämtlicher Straßenverbindungen von den zu prüfenden Apotheken zu den nächstgelegenen Arzneimittelabgabestellen. Dabei werden auch Einbahnen im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insofern berücksichtigt, als für die Zuordnung der Durchschnitt aus Hin- und Rückweg maßgeblich ist. Da durch diese Methodik jede im untersuchten Bereich wohnhafte Person jeweils einer Apotheke zugeordnet wird, kann es zu keinen Überschneidungen der Versorgungsebene kommen.

Wie aus den Anlagen 2 und 4 ersichtlich, gibt es ausgehend von der Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke zur F Apotheke in Br keine Straßenverbindung, welche nicht durch das Versorgungsgebiet der K-Apotheke führt; somit wurden jene Personen, welche in Zukunft aus der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke versorgt werden, schon bisher nicht durch die F Apotheke versorgt.

Damit besteht keine kausale Verringerung des Versorgungsgebietes der F Apotheke.

Hinsichtlich der Verwendung der Divisionsmethode führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. Jänner 2008 (Zl. 2006/10/0178) Folgendes aus:

„Zu beachten ist, dass die „Divisionsmethode“ nur in Ausnahmefällen zulässig ist. Ihre Anwendung ist daher nicht schon dann angezeigt, wenn die Einwohner eines bestimmten Raumes es zu einer der beteiligten Apotheken nur geringfügig näher haben als zur anderen. Derartige Fallkonstellationen sind im Nahebereich der zwischen den Versorgungsgebieten der beteiligten Apotheken gezogenen Grenze nämlich immer anzutreffen.“

Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass weder im gegenständlichen, noch im Gutachten vom 18. Juli 2011 das gesamte Gemeindegebiet von O der K-Apotheke zugeordnet wurde (siehe Anlage 2).

Der südöstliche Bereich des Versorgungsgebietes der K-Apotheke wurde angepasst, der Fußweg von 500 m nunmehr berücksichtigt.“

In der gutachterlichen Ergänzung vom 09.07.2014 führte die Österreichische Apothekerkammer aufgrund der gerichtlichen, ergänzenden Fragestellung im Verfahrensgegenstand aus wie folgt:

„ad Einwohner O

ad A d, Lstraße etc.

ad Einfluter O

ad öffentliche Apotheke Ndorf

Im Zuge der Gerichtsverhandlung am 21.08.2014 verwies der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer auf die im erstinstanzlichen Verfahren erstellten Gutachten vom 18.07.2011 und vom 20.08.2013 sowie die Ergänzung vom 09.07.2014 und führte in Bezug auf die Zurechnung der Einwohner von O aus fachlicher Sicht nochmal präzisierend aus, dass bereits auf Grundlage des erstellten Gutachtens nicht die gesamten Einwohner des Gemeindegebietes von O der K-Apotheke zugerechnet worden seien und handle es sich dabei lediglich um den im blauen Polygon dargestellten Bereich, wobei die Einwohner aus dem Gebiet der Ortschaften Odorf und Ur ursprünglich der K-Apotheke zuzurechnen gewesen seien und würden diese für den Fall der Bewilligung der neu beantragten Apotheke A B von dieser versorgt werden. Den nordwestlichen Bereich betreffend das Gemeindegebiet von Odorf wurde aus fachlicher Sicht festgehalten, dass dieser (die Ortschaften Mö, Pdorf und St. D) ohnedies der Apotheke Ndorf zugerechnet worden sei.

Von Sachverständigenseite wurde in diesem Zusammenhang auch ausgeführt, dass laut Statistik Austria, Stand 31.12.2013, die Gesamteinwohneranzahl des im Gemeindegebiet O 3.189 aufgewiesen habe. Für den der Apotheke K-Apotheke zuzurechnenden Teil des blauen Polygon habe sich unter Zugrundelegung der angewendeten Methode nunmehr eine Einwohnerzahl von 1.413 Personen errechnet. Die restliche Einwohnerzahl des Gemeindegebietes O 1.776 Personen, seien bisher im Versorgungsbereich der Apotheke in Ndorf und der K-Apotheke gewesen. In Bezug auf den von Beschwerdeführerseite behaupteten, angeblich geringen Entfernungsunterschied im Ausmaß von lediglich 100 m der zur Anwendung der Divisionsmethode in Bezug auf die über die Lstraße von Westen einflutenden Personen führen solle und wurde von Seiten des Vertreters der Österreichischen Apothekerkammer in der Verhandlung festgehalten, dass aufgrund einer durchgeführten Nachmessung, ausgehend von der Kreuzung Dr. T-Straße/Bestraße die Entfernung zur K-Apotheke ca. 200 m betrage und zur F Apotheke ca. 500 m betrage; – dies ungeachtet der vor der F Apotheke befindlichen Einbahnsituation (Vorbringen der Erstantragstellerin vom 25.02.2014). Diesbezüglich wurde aus fachlicher Sicht festgehalten, dass sich bei Berücksichtigung dieser Einbahnsituation auf Grundlage einer im Zuge der Verhandlung durchgeführten näherungsweisen Ermittlung ca. eine Vergrößerung des festgestellten Entfernungsunterschiedes von 300 m um weitere ca. 850 m ergebe. Der Unterschied würde demnach nicht 100 m, wie vorgebracht, sondern annähernd ca. 1150 m betragen. Letzteres wurde am Verhandlungstag auf Grundlage der Ausdrucke aus dem Geo-Informationssystem unter Zuhilfenahme eines Maßstabes ermittelt. Damit wurde von Sachverständigenseite am Verhandlungstag auch dem gerichtlichen Ersuchen vom 03.03.2014 entsprochen.

Schlussendlich konnte der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer auch nachvollziehbar darlegen, aus welchen Gründen in einem anderen Apothekenverfahren die Zurechnung der Einwohner Os in anderer Form vorgenommen wurde. Festgehalten wurde, dass die Gutachterin nunmehr über eine qualifizierte Software in Form eines Geo-Informationssystems verfüge, weshalb nunmehr wesentlich präzisiere Aussagen getroffen und Schlüsse gezogen werden könnten. Die ursprüngliche Gutachtenserstellung in dem von Beschwerdeführerseite monierten Verfahren sei aufgrund der Zählsprengelkarten der Statistik Austria erfolgt. Letztere hätten mitunter lediglich einen Maßstab von 1:50000 aufgewiesen und sei bei der Ermittlung der Wegstrecke mit einem mechanischen Hilfsmittel in Form einer Art kleinen Messrades auf der Karte messtechnisch vorgegangen worden. Die Gutachterin verfüge erst seit dem Jahr 2004 über die nunmehr präzisere, softwaregestützte neue Methodik. Bei der seinerzeitigen Methode sei die Verkehrsführung der Straßen lediglich dann berücksichtigt worden, wenn diese Problematik im Verfahren eingewendet wurde. Zum Beispiel Einbahnen seien auf den Karten nicht ersichtlich gewesen.

Abschließend wurde von Sachverständigenseite noch festgehalten, dass die in der Standortumschreibung gutachterlich vorgeschlagene Formulierung „sämtliche Straßenzüge beidseitig“ derart zu verstehen sei, dass auch die außenseitig an den Straßenzügen an beiden Seiten angrenzenden Bereiche zum Standort gehören. Seitens des Vertreters der Österreichischen Apothekerkammer wurde im Rahmen seines Gutachtens abschließend auf die Schlussfolgerungen des bisherigen Gutachtens verwiesen, welche am Verhandlungstag vollinhaltlich übernommen wurden.

In Bezug auf den von Seiten der Antragstellerin Frau Mag. pharm. A B im Gerichtsverfahren nunmehr ergänzten „Lokalnachweis“ in Form einer „Mietoption (Vereinbarung Standortnachweis)“, ist auf dessen klaren Inhalt sowie den beiliegenden Plan, auf welchen sich die Mietoption bezieht, zu verweisen.

In Subsumtion der getroffenen Feststellungen unter nachstehende Gesetzesbestimmungen hat das Landesverwaltungsgericht Steiermark im Verfahrensgegenstand im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung erwogen wie folgt:

Art. 131 Abs 1 B-VG bestimmt, dass soweit sich aus Abs 2 und 3 dieser Bestimmung nicht anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 131 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder entscheiden.

Entsprechend der Bestimmung des Artikels 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

§ 3 Abs 1 VwGbk-ÜG lautet wie folgt:

„Ist ein Bescheid, gegen den eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden, läuft die Berufungsfrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diesen Bescheid nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen ihn vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 29. Jänner 2014 Beschwerde gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Eine gegen einen solchen Bescheid bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG.“

Das Verwaltungsgericht hat somit in Anwendung der Bestimmungen der §§ 17 ff VwGVG über die als Beschwerden geltenden Berufungen zu erkennen.

§ 17 VwGVG lautet:

„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

§ 28 Abs 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:

„(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.“

§ 24 Abs 1 VwGVG bestimmt Folgendes:

„Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.“

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang des Landesverwaltungsgerichtes wie folgt fest:

„Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4 VwGVG) oder aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung § 9 Abs 3 VwGVG zu überprüfen.“

In Bezug auf die Beschwerde werden in der Bestimmung des § 9 VwGVG, der den Beschwerdeinhalt regelt, in Abs 1 Z 3 als Beschwerdeinhalt die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und in der Ziffer 4 dieser Bestimmung das Begehren angeführt. Aus diesem Verweis ist zu schließen, dass eine Bindung an die Beschwerdegründe und an das Beschwerdebegehren besteht, sodass die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes grundsätzlich beschränkt ist, wobei die äußere Grenze derselben nach Ansicht des erkennenden Gerichtes die subjektiv/-öffentlichen Rechte der Beschwerdeführerin nach dem jeweils anzuwendenden Materiengesetz sind.

§ 39 Abs 2 AVG lautet wie folgt:

„Soweit die Verwaltungsvorschriften hierüber keine Anordnungen enthalten, hat die Behörde von Amts wegen vorzugehen und unter Beobachtung der in diesem Teil enthaltenen Vorschriften den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen. Sie kann insbesondere von Amts wegen oder auf Antrag eine mündliche Verhandlung durchführen und mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden oder sie wieder trennen. Die Behörde hat sich bei allen diesen Verfahrensanordnungen von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen.“

§ 9 und 10 des Gesetzes vom 18.12.1906 betreffend die Regelung des Apothekenwesen (Apothekengesetz), RGBl. Nr. 5/1907 idgF, lauten wie folgt:

§ 9 Konzession:

Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

§ 10:

(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.“

§ 45 Abs 1 Apothekengesetz bestimmt Folgendes:

„Auf Beschwerden gegen Entscheidungen und Verfügungen der Bezirksverwaltungsbehörden, welche auf Grund der Vorschriften dieses Gesetzes oder der in Durchführung desselben erlassenen Anordnungen getroffen werden, finden die in dieser Hinsicht im Verfahren vor den Bezirksverwaltungsbehörden geltenden allgemeinen Vorschriften Anwendung.“

Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde im Spruch I. des angefochtenen Bescheides der Antragstellerin, Frau Mag. pharm. A B, die Konzession zum Betrieb einer mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in Br, OStraße, erteilt und im Spruch II. dieses Bescheides den Antrag der Frau Mag. pharm. C D, gerichtet auf die Erteilung einer Konzession zur Errichtung und Betrieb einer neu zu errichtenden, öffentlichen Apotheke mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in Br, Fgasse 2, abgewiesen. Zumal die in Bezug auf die beiden Anträge in Aussicht genommenen Betriebsstätten lediglich ca. 150 m voneinander entfernt sind, ist die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen, dass diese beiden Ansuchen, bezogen auf die Bedarfslage, einander „ausschließen“ und wurden die beiden Verwaltungssachen gerichtlicherseits vor dem Hintergrund der Bestimmungen des § 39 Abs 2 AVG iVm § 17 VwGVG zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

In Bezug auf die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung ist festzuhalten, dass es offenkundig ist und keines weiteren Beweises bedarf, dass in der Stadtgemeinde Br mehrere Ärzte ihren ständigen Berufssitz haben. Der unbestrittenen Aktenlage kann überdies entnommen werden, dass in der Stadtgemeinde Br keine ärztliche Hausapotheke besteht, weshalb Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, im Sinne der Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 1 ApG im Verfahrensgegenstand unterbleiben konnten. Auch ist die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in Bezug auf den Standort des Apothekenkonzessionserteilungsantrages der Frau Mag. pharm. A B, dem im Verhältnis zu jenem der Frau Mag. pharm. C D im Lichte des früheren Einlangens sowie dessen Vollständigkeit insofern auch Priorität zukommt, und der nächstgelegenen, bestehenden, öffentlichen Apotheke – wie aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakten unbestritten ersichtlich – mehr als 500 m betragend.

Insofern ist im Verfahrensgegenstand von Belang, ob hinsichtlich dieser in Aussicht genommenen Betriebsstätte nicht ein „Bedarfsausschließungsgrund“ nach § 10 Abs 2 Z 3 ApG vorliegend ist, zumal ein Bedarf auch dann nicht besteht, wenn die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden, bestehenden, öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in der Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Die in diesem Zusammenhang von Seiten des Europäischen Gerichtshofes mit Urteil vom 13.02.2014 in der Rechtssache C-367/12 im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV des seinerzeitigen Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich angeführten Bedenken, dass bei der Anwendung des Kriteriums der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“, die Gefahr bestehe, dass für bestimmte Personen, die in ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken wohnen, insbesondere für Menschen mit eingeschränkter Mobilität, kein gleicher und angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen sichergestellt sei, können im gegenständlichen Fall außer Betracht bleiben. Der EuGH hat zwar klargestellt, dass das in § 10 Abs 2 Z 3 ApG normierte Bedarfsprüfungskriterium der „weiterhin zu versorgenden Personen“ dem Art. 49 AEUV widerspreche und wurde seitens des nationalen Gesetzgebers auf dieses Erkenntnis bis dato in positiv-rechtlicher Hinsicht nicht reagiert, jedoch wurde in der Vergangenheit auch in der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes die Ansicht vertreten, dass eine auf diese Art und Weise entstandene Inländerdiskriminierung sich während eines angemessenen Übergangszeitraumes aus innerstaatlicher Sicht nicht als verfassungswidrig erweisen würde (vgl. z. B. VfGH am 15.12.2011, G 290/09) und hat sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur mitunter dahingehend geäußert, dass die unionsrechtswidrigen Regelungen – im gegenständlichen Fall betrifft dies die Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG – bei rein inlandsbezogenen Sachverhalten weiterhin anzuwenden seien (vgl. z. B. VwGH am 24.07.2013, 2010/11/0195 und vom 23.05.2013, 2011/11/0029).

In diesem Zusammenhang hat jedoch der Verwaltungsgerichtshof jüngst (vgl. VwGH am 27.03.2014, 2013/10/0209) unter Bezugnahme auf das EuGH-Urteil vom 13.02.2014 in der Rechtssache Sokoll–Seebacher, C-367/12, nachstehende klarstellende Ausführungen in einem Rechtssatz getroffen:

„Das Unionsrecht steht der Abweisung eines Apothekenkonzessionsantrages wegen Verringerung des Kundenpotenzials einer benachbarten Apotheke auf unter 5500 zu versorgende Personen entgegen, wenn die neu beantragte Apotheke erforderlich ist, um für die in bestimmten ländlichen und abgelegenen Gebieten wohnhafte Bevölkerung – unter Bedachtnahme auf die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch ärztliche Hausapotheken (vgl. die Materialien zur Novelle BGBl. I Nr. 41/2006 NR XXII. GP, Sten. Prot. der 139 Sitzung, S. 246f, Begründung des Abänderungsantrages im Plenum) und unter Berücksichtigung der bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehenden Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen (vgl. E 24. Juli 2009, 2005/10/0107) – die zumutbare Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle zu gewährleisten. Liegen diese Voraussetzungen vor, so haben die Gerichte und Behörden nach den Grundsätzen des Unionsrechts bei der Entscheidung über den Konzessionsantrag die Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG 1907 unangewendet zu lassen und die Konzession – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – ohne Rücksicht auf eine allfällige Einschränkung des Kundenpotentials der benachbarten Apotheke auf unter 5500 zu versorgende Personen zu erteilen. Ist die Erteilung der beantragten Konzession nicht bereits aus diesen Gründen unionsrechtlich erforderlich, so ist § 10 Abs 2 Z 3 ApG 1907 – der in diesem Fall auch nach den Ausführungen des EuGH (vgl. Urteil EuGH 13. Februar 2014, Rs C-367/12 Sokoll-Seebacher) – nicht unionsrechtswidrig ist – weiterhin anzuwenden.“

Im Verfahrensgegenstand geht das erkennende Gericht aufgrund des festgestellten Sachverhaltes zweifelsfrei davon aus, dass die von Seiten des Höchstgerichtes vorgegebenen Anwendungsvoraussetzungen für die Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG 1907, insbesondere im Lichte der dem Sachverhalt zugrundeliegenden Apothekendichte und deren Entfernung im urbanen Bereich vorliegend sind. Die Rechtsansicht (vgl. LVwG OÖ 21.02.2014, LVwG-050006/8/Gf/Rt, mit Anm. von Carolin Gasser, ZVG Nr. 3, S. 243 ff), wonach es aus Anlass der zitierten europarechtlichen Judikatur zu einer analogen Anwendung der Bestimmung des Art. 140 Abs 5 letzter Satz B-VG, der dem Gesetzgeber eine „Reparaturfrist“ von 18 Monaten bei verfassungswidrigen Regelungen einräumt, zu kommen habe, wobei jedoch von einer sechsmonatigen Frist ausgegangen wurde, erweist sich im in Rede stehenden Konnex als nicht zutreffend und hat auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27.03.2014, 2013/10/0209, unter Hinweis auf die Entscheidung vom 23.10.2013, 2012/03/0102, grundsätzlich ausgeführt, dass „die unmittelbare Anwendung und den Vorrang von unionsrechtlichen Bestimmungen sowohl die Gerichte als auch die Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten zu beachten haben. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist jedes im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht als Organ eines Mitgliedstaats verpflichtet, in Anwendung des Art. 4 Abs 3 EUV niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit, das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es dem Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts, gleichgültig ob sie früher oder später als das Unionsrecht ergangen ist, – falls eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist – aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt“.

Wie dargelegt, treffen auf den gegenständlichen Fall die Ausführungen des EuGH in Bezug auf eine „ländliche und abgelegene“ Region und den näher beschriebenen „Arzneimittelbedarf“ nicht zu und wurde auch seitens des Verfassungsgerichtshofes seinerzeit z. B. in seinem Erkenntnis vom 02.03.1998, Slg. Nr. 15103, davon ausgegangen, dass für bereits bestehende, öffentliche Apotheken ein Versorgungspotential von 5.500 Personen erhalten bleiben soll und handle es sich hiebei um optimale Voraussetzungen für den Betrieb einer öffentlichen Apotheke (vgl. Serban/Heisler, Apothekengesetz, Anm. zu § 10 Abs 2 ApG).

Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie in Bezug auf das Konzessionserteilungsverfahren betreffend den Antrag der Frau Mag. pharm. A B im behördlichen Verfahren die Frage, ob durch die geplante Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke das Versorgungspotential der bestehenden Apotheken, insbesondere der nächstgelegenen Apotheke „K-Apotheke“ in Br, in der Höhe von 5.500 Personen erhalten bleibt, als zentral erachtete und im Bedarfsprüfungsverfahren eine Prognose stellte, welche sich nicht an den tatsächlich eine Apotheke frequentierenden Kunden orientiert, sondern ausschließlich das abstrakte Kundenpotential dieser Apotheke berücksichtigt. Letzteres ergibt sich 1. aus der räumlichen Nähe der wohnhaften Bevölkerung und 2. aus allfälligen sogenannten „Einflutern“ bedingenden Einrichtungen oder Verkehrsflächen. Andere Kriterien, als die in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung normierte abstrakte Bedarfsprognose sind im Neukonzessionsverfahren nicht zu berücksichtigen (vgl. Serban/Heisler, Apothekengesetz, S. 123).

Durch das vorliegende, ergänzte und im Wesentlichen bereits dem erstinstanzlichen Verfahren zugrundegelegte Gutachten der österreichischen Apothekerkammer, dem auf gleicher fachlicher Ebene nicht entgegengetreten wurde, steht fest, dass das abstrakte Versorgungspotenzial bei keiner der bestehenden Apotheken der Zweit- bis SechstbeschwerdeführerInnen in Folge Neuerrichtung der in Rede stehenden Apotheke weniger als die gesetzlich festgelegte Grenze von 5.500 Personen betragen wird. Im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer wurde ermittelt, dass das Versorgungspotenzial der in Aussicht genommenen antragsgegenständlichen Betriebsstätte in Br, OStraße, nächstgelegenen, öffentlichen Apotheke – das ist die K-Apotheke – mit über 5.500 Personen, nämlich 6.639 Personen (5.111 ständigen Einwohnern innerhalb des roten 4-km-Polygons, 1.413 ständigen Einwohnern des blauen Polygons, sowie 115 Einwohnergleichwerte, resultierend aus 877 Personen mit Zweitwohnsitz innerhalb des angeführten Versorgungsgebietes) beträgt. Zu den weiteren umliegenden, bestehenden, öffentlichen Apotheken in Br wurde aus fachlicher Sicht festgehalten, dass sich die Zahl der von den umliegenden öffentlichen Apotheken in Br weiterhin zu versorgenden Personen – wie unter III. des Gutachtens vom 20.08.2013 ersichtlich – in Folge der Neuerrichtung der beantragten, in Rede stehenden Apotheke nicht verringern wird und eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials liegt, wodurch das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne der Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG nicht erfüllt ist. Im Übrigen ist auch der Auffassung der belangten Behörde zuzustimmen, dass es sich bei den betroffenen Gemeinden um keine typischen Fremdenverkehrsgemeinden handelt, weshalb die erhobenen Nächtigungszahlen zutreffend keine Berücksichtigung fanden.

Was die von Beschwerdeführerseite getätigten Ausführungen in Bezug auf den von Seiten der Antragstellerin, Frau Mag. pharm. A B, im Verfahrensgegenstand erbrachten „Lokalnachweis“ anlangt, so haben die Beschwerdeführer zutreffend die Bedeutung eines derartigen Lokalnachweises im Verfahrensgegenstand hervorgehoben, zumal bei der Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen nach § 10 Abs 2 ApG von der „künftigen Betriebsstätte“ auszugehen ist, was nach der höchstgerichtlichen Judikatur notwendigerweise auch die „glaubhaft zu machende Benennung“ der in Aussicht genommenen Betriebsstätte durch die Konzessionswerberin voraussetzt, und so viel bedeutet, dass die Errichtung dieser Betriebsstätte durch die Konzessionswerberin am angegebenen Ort auch wahrscheinlich ist und hat dies die Konzessionswerberin auch darzulegen (vgl. z. B. VwGH am 03.07.1986, 86/08/0055 und vom 23.10.1995, 95/10/003). Der belangten Behörde kann in diesem Zusammenhang auch nicht entgegengetreten werden, wenn sie diesbezüglich bescheidbegründend ausführt, dass es Sache der Behörde sei, zu prüfen, ob die Errichtung einer Apotheke an der in Aussicht genommenen Betriebsstätte glaubhaft ist und unter Hinweis auf einschlägige Literatur ausführt, dass es den einspruchswerbenden Apothekeninhabern nicht zukomme, diese Glaubhaftmachung in Zweifel zu ziehen. Zutreffend ging die belangte Behörde somit davon aus, dass durch die Beantwortung der Frage, ob die Konzessionswerberin über die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte bzw. vorgesehene Liegenschaft verfügungsberechtigt ist, eine Beeinträchtigung der subjektiven Rechtssphäre der InhaberInnen bestehender öffentlicher Apotheken nicht stattfindet (vgl. dazu Serban/Heisler, Apothekengesetz, S. 126, Anm. 2 zu § 10 ApG unter Hinweis auf die höchstgerichtliche Judikatur des VwGH vom 23.10.1995, 95/10/003). Ungeachtet dessen hat die Antragstellerin im Verfahrensgegenstand des in Rede stehenden Rechtsmittelverfahrens mit Eingabe vom 12.03.2014 dem Landesverwaltungsgericht Steiermark eine „Mietoption (Vereinbarung Standortnachweis)“ vorgelegt und ist aus diesem Vertrag ersichtlich, dass mit 25.02.2014 zwischen der Liegenschaftseigentümerin am in Rede stehenden Standort und der Antragstellerin ein echter Mietoptionsvertrag in Bezug auf die in Aussicht genommene Betriebsstätte mit Adresse Br, OStraße, zustandegekommen ist und bestätigt die Vertragspartnerin der Antragstellerin in diesem Zusammenhang auch, dass die bereits mit Schreiben vom 17.09.2009 eingeräumte Option dazu berechtigt habe, diese Option an die Antragstellerin zum Konzessionsansuchen weiterzugeben, bzw. zu übertragen, sodass im gegenständlichen Fall das Landesverwaltungsgericht Steiermark jedenfalls vom Vorliegen einer glaubhaft gemachten Benennung der in Aussicht genommenen, verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte auszugehen hat. Im in Rede stehenden Fall wird daher vor dem Hintergrund dieses Sachverhaltes nicht die Ansicht geteilt, dass die Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren den diesbezüglichen Lokalnachweis nicht ordnungsgemäß erbracht habe und daher die belangte Behörde den Antrag zurückzuweisen gehabt hätte und daher dem Antrag der Frau Mag. pharm. C D vom 18.03.2013 auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden, öffentlichen Apotheke mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in Br, Fgasse, die entsprechende „Priorität“ zugekommen wäre. Der Nachweis der privatrechtlichen Verfügungsmacht über die Betriebsstätte ist nach den Bestimmungen des Apothekengesetzes keine Voraussetzung für die Konzessionserteilung und ist bloß die Durchführung des Verfahrens erst nach Bekanntgabe der Betriebsstätte möglich. Ein Naheverhältnis zur künftigen Betriebsstätte kann bis zum Zeitpunkt der Bescheiderteilung von Konzessionswerberseite glaubhaft gemacht werden (vgl. dazu Serban/Heisler, Apothekengesetz, Kommentar, S. 284, Anm. 2 zu § 46 ApG). Wenn von Seiten der Beschwerdeführerin, Frau Mag. pharm. C D, in diesem Zusammenhang auch ausgeführt wurde, dass auf dem in Rede stehenden Standort Br, OStraße, seit 03.09.2010 das eingetragene Unternehmen Z Ba und zuvor die Z Ba Sparmarkt e.U. seit 03.09.2010 den Firmensitz aufweise, also die Begründung des diesbezüglichen Firmensitzes nach dem Zeitpunkt der ursprünglichen Zusage in Bezug auf die gegenständliche Betriebsstätte erfolgt sei und die Betriebsstätte auch ungeeignet sei, zumal derzeit ein aufrechtes Mietverhältnis bestehe und in örtlich räumlicher Hinsicht tatsächlich ein T-GmbH errichtet worden sei, so vermag dieser Umstand die erfolgte Glaubhaftmachung der Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte nicht in Zweifel zu ziehen, da der aus der gegenständlichen Mietoption erwachsende Rechtsanspruch diese Glaubhaftmachung in mehr als ausreichender Form dokumentiert und hat die Antragstellerin zutreffend darauf hingewiesen, dass auch das derzeitige Bestandverhältnis außerdem kündbar sei und auch Teilflächen des Gebäudes und der Liegenschaft zur Vermietung gelangen können, insbesondere im Bereich der vor dem Gebäude befindlichen Freifläche und auch die derzeitige Nutzung der Flächen, insbesondere auch in raumordnungsrechtlicher Sicht, geändert werden könne.

In Bezug auf die im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 20.08.2013, welches das Gutachten vom 18.07.2011 aufgrund der behördlichen Fragestellung im erstinstanzlichen Verfahren ergänzte, sowie des Ergänzungsgutachtens vom 09.07.2014, hat der Vertreter der als Sachverständige fungierenden Österreichischen Apothekerkammer anlässlich der öffentlichen, mündlichen Gerichtsverhandlung aus fachlicher Sicht nachvollziehbar ausgeführt, dass bereits auf Grundlage des erstellten Gutachtens nicht die gesamten Einwohner des Gemeindegebietes von O der K-Apotheke zugerechnet worden seien und handle es sich dabei lediglich um den im blauen Polygon dargestellten Bereich. Die Einwohner aus dem Gebiet der Ortschaften Odorf und Ur seien ursprünglich der K-Apotheke zuzurechnen und würden nunmehr für den Fall der Konzessionserteilung in Bezug auf die neu beantragte Apotheke A B von dieser versorgt werden. Den nordwestlichen Bereich betreffend das Gemeindegebiet von Odorf sei festzuhalten, dass dieser (Ortschaften Mö, Pdorf und St. D) ohnedies der Apotheke Ndorf zugerechnet worden sei. Den Einwand, dass in einem anderen Verfahren eine andere Zurechnung aufgrund eines Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer erfolgt sei, konnte der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer auch schlüssig insofern entkräften, dass die Sachverständige nunmehr über eine qualifizierte Software in Form eines Geo-Informationssystems verfüge, weshalb nunmehr wesentlich präzisiere Aussagen getroffen und Schlüsse gezogen werden könnten. Die ursprüngliche Gutachtenserstellung in dem von Beschwerdeführerseite monierten Verfahren sei noch auf Grundlage von Zählsprengelkarten der Statistik Austria erfolgt. Letztere hätten mitunter lediglich einen Maßstab von 1:50.000 aufgewiesen. Bei Ermittlung der Wegstrecke sei mit einem mechanischen Hilfsmittel in Form eines kleinen Messrades auf der Karte manuell messtechnisch vorgegangen worden. Die Österreichische Apothekerkammer verfüge erst seit dem Jahr 2004 über die nunmehr präzisiere, softwaregestützte, neue Methodik. Überdies sei bei der seinerzeitigen Methode die Verkehrsführung der Straßen lediglich dann berücksichtigt worden, wenn diese Problematik im Verfahren releviert worden sei, z. B. Einbahnen seien auf den Karten nicht ersichtlich gewesen. Von Apothekerkammerseite wurde in diesem Zusammenhang festgehalten, dass laut Statistik Austria, Stand: 31.12.2013, die Gesamteinwohnerzahl des Gemeindegebietes O 3.189 aufgewiesen habe und errechne sich für den der K-Apotheke zuzurechnenden Teil des blauen Polygons unter Zugrundelegung der erwähnten „neuen Methode“ nunmehr eine Einwohnerzahl von 1.413 Personen. Die restliche Einwohnerzahl des Gemeindegebietes O 1.776 Personen, seien bisher im Versorgungsbereich der Apotheke in Ndorf und der K-Apotheke gewesen.

Seitens des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark wird diesbezüglich auch die Ansicht vertreten, dass einen anderen Apothekenkonzessionserteilungsbescheid begründende Beweisergebnisse nicht geeignet sind, eine in einem weiteren Konzessionserteilungsverfahren rechtlich verbindliche Sachlage zu schaffen, zumal – wie von Antragstellerseite auch zutreffend ausgeführt – lediglich der Spruch eines Bescheides in Rechtskraft erwächst und im Lichte der materiellen Rechtskraft eine entsprechende Bindungswirkung zu entfalten vermag.

Aus diesen Gründen kam dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen der Zweit- bis SechstbeschwerdeführerInnen Berechtigung nicht zu.

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens blieb auch für die von Seiten der Zweit- bis SechstbeschwerdeführerInnen begehrte Anwendung der sogenannten „Divisionsmethode“ (vgl. dazu z. B. VwGH vom 29.11.1993, 92/10/0110) im Verfahrensgegenstand kein Raum, da eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit im gegenständlichen Fall möglich ist (vgl. z. B: VwGH am 19.03.2002, 2001/10/014). Diesbezüglich hat das Höchstgericht die „Divisionsmethode“ lediglich ausnahmsweise zugelassen (vgl. z. B. VwGH am 31.01.2000, 98/10/0084) Aufgrund der höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl z. B. VwGH am 19.03.2002, 2001/10/0069) ist bei der Zuordnung im Rahmen der Erstellung der Polygone unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmen und hat in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu bestehenden, öffentlichen Apotheken, im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Auf Basis der Judikatur der kürzest möglichen Straßenverbindungen zur jeweils nächstliegenden Apotheke hat die Österreichische Apothekerkammer die im blauen Versorgungspolygon des Gutachtens vom 20.08.2013 befindlichen Einwohner von O der nähergelegenen öffentlichen K-Apotheke in Br zugerechnet und nicht der weiter entfernten, öffentlichen Apotheke in Ndorf und wurde im Ergänzungsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 09.07.2014, Zl. III-5/2/2-14/4/2014, auch angeführt, dass die Einwohner von O nicht der öffentlichen F Apotheke in Br zuzurechnen seien, da ihr potentielles Versorgungsgebiet zur Gänze durch das Versorgungsgebiet der K-Apotheke von den Bewohnern der Gemeinde O abgeschirmt werde und könne es daher zu keiner kausalen Verringerung des Versorgungsgebietes der F Apotheke kommen. Die Zurechnung der Personen in den im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 20.08.2013 erstellten Versorgungspolygone erfolgte somit insbesondere auch vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und wurde im Ergänzungsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer zutreffend ausgeführt, dass es bei der Zuordnung der Einwohner zu einer Apotheke auf die Entfernung und nicht auf die Wahrscheinlichkeit oder persönlichen Präferenzen eine andere Apotheke aufzusuchen, ankomme, da der Verwaltungsgerichtshof z. B. in seiner Entscheidung vom 26.02.1996, 95/10/0041, insbesondere darauf verwiesen habe, dass bei der Prognose das objektivierte Kundenverhalten abzustellen sei, wobei persönliche Präferenzen für das Aufsuchen einer bestimmten Apotheke nicht zu berücksichtigen seien. Im Ergänzungsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer wurde die Einfluter von O betreffend festgehalten, dass selbst bei Zurechnung von nur einem Drittel, wie von Beschwerdeführerseite gefordert, der ständigen Einwohner des blauen Polygons der K-Apotheke ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotenzial verbliebe – dies unabhängig davon, dass für die ständigen Einwohner des blauen Polygons gelte, dass diese entfernungsmäßig zur Gänze dem Versorgungspotenzial der K-Apotheke zuzuordnen seien. Ausdrücklich wurde in dieser Ergänzung auch die Apotheke in Ndorf betreffend zutreffend ausgeführt, dass die Stadt Br die viertgrößte Stadt des Bundeslandes Steiermark und Bezirkshauptstadt sei und stelle die Stadt Br einen Verkehrsknotenpunkt in vielerlei Hinsicht dar, wodurch sie grundsätzlich als Einflutungserreger zu beurteilen sei (vgl. VwGH am 16.12.1996, 91/10/0140). Für die bestehende, öffentliche Apotheke Ndorf in Ndorf sei ein Kundenverlust durch die beantragte Apothekenkonzession in Bezug auf den Antrag der Frau Mag. pharm. A B nicht zu erwarten, zumal all jene Personen, die in Zukunft die neue öffentliche Apotheke in Br aufsuchen werden, bisher durch die öffentliche K-Apotheke in Br versorgt worden seien, weshalb gerichtlicherseits das diesbezügliche Beschwerdevorbringen im Lichte des im Verfahrensgegenstand erstellten, schlüssigen Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer nicht nachvollzogen werden konnte.

Im Übrigen hat auch der Vertreter der Zweit- bis SechstbeschwerdeführerInnen anlässlich der Gerichtsverhandlung in Bezug auf die Zurechnung der Einwohner von O festgehalten, dass beim Beschwerdevorbringen von der Ortschaft O und nicht vom gesamten Gemeindegebiet O ausgegangen worden sei.

Auf Grundlage dieser Ausführungen, welche einen nicht geringfügigen Entfernungsunterschied erkennen lassen, verblieb auch diesbezüglich für die Anwendung der sogenannten Divisionsmethode im Verfahrensgegenstand kein Raum (vgl. z. B. VwGH am 15.02.1999, 98/10/0090).

Im Zuge der mündlichen Verhandlung am 21.08.2014 führte der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer in Bezug auf das Vorbringen betreffend den Bereich südlich der M aus, dass der Fußweg über die Mbrücke im Bereich des sogenannten „S“ im Ausmaß von bis zu 500 m berücksichtigt worden sei und dieser Umstand auch im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zum Ausdruck komme.

In Bezug auf den behaupteten, angeblich geringen Entfernungsunterschied im Ausmaß von nur 100 m, welcher zur Anwendung der „Divisionsmethode“ in Bezug auf die über die Lstraße von Westen einflutenden Personen führen solle, führte der Vertreter der Österreichischen Apothekerkammer in fachlicher Hinsicht in Beantwortung des gerichtlichen Ersuchens vom 03.03.2014 nachvollziehbar aus, dass aufgrund einer durchgeführten Nachmessung, ausgehend von der Kreuzung Dr. T-Straße/Bestraße, die Entfernung zur K-Apotheke ca. 200 m betrage und zur F Apotheke ca. 500 m; – dies ohne die vor der F Apotheke befindliche Einbahnsituation (Vorbringen der Erstantragstellerin vom 25.02.2014) zu beachten. Aus fachlicher Sicht werde festgehalten, dass sich bei Berücksichtigung dieser Einbahnsituation auf Grundlage einer im Zuge der mündlichen Verhandlung durchgeführten näherungsweisen Ermittlung ca. eine Vergrößerung des festgestellten Entfernungsunterschiedes von 300 m um weitere ca. 850 m ergebe. Der Unterschied würde demnach nicht 100 m, wie von Beschwerdeführerseite vorgebracht, sondern annähernd ca. 1150 m betragen. Dies wurde am Verhandlungstag auf Grundlage der Ausdrucke aus dem Geo-Informationssystem, unter Zuhilfenahme eines Maßstabes, ermittelt. Insofern kommt dem Vorbringen der Antragstellerin im Schreiben vom 25.02.2014 Berechtigung zu und erwies sich das diesbezügliche, in diesem Zusammenhang erstattete, weitere Beschwerdevorbringen auch als unzutreffend. In diesem Sinne hat auch das Höchstgericht (vgl. VwGH am 20.11.2013, 2012/10/0125, unter Hinweis auf die Entscheidung vom 29.09.2010, 2007/10/0189) ausgesprochen, dass die Rechtmäßigkeit der ausnahmsweisen Anwendung der „Divisionsmethode“ bei der Bedarfsprüfung gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG 1907 auch bei einer Entfernung von wesentlich weniger als 500 m zwischen den in einem Stadtzentrum situierten Betriebsstätten der beteiligten Apotheken, die eine andere Art der Zuordnung nahezu unmöglich mache, zu bejahen sei. Bei lebensnaher Betrachtung unter Berücksichtigung der Erreichbarkeit der Betriebsstätte sowohl mit Kraftfahrzeugen als auch zu Fuß (vgl. VwGH am 16.06.2009, 2005/10/0107) ergebe sich, dass eine lediglich um 200 m größere Entfernung für die Entscheidung zum Aufsuchen der einen oder anderen Apotheke regelmäßig nicht ausschlaggebend sei.

In Bezug auf den Antrag der Frau Mag. pharm. C D vom 18.03.2013, gerichtet auf die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in Br, Fgasse, ist auszuführen, dass als Standort projektsgemäß das Gebiet „beginnend an der Kreuzung der OStraße mit der Agasse – die Agasse nach Norden – deren gedachte Verlängerung bis zum Schnittpunkt mit der Stadtgrenze – die Stadtgrenze nach Westen und Süden bis zum Schnittpunkt mit der M – die M Richtung Osten bis zum Schnittpunkt mit der gedachten Verlängerung der Wstraße nach Süden – Wstraße nach Norden – die gedachte Verlängerung der Wstraße nach Norden bis zum Schnittpunkt mit der Dr. K-Straße – Dr. K-Straße – V-Gasse – OStraße bis zum Ausgangspunkt“ vorgesehen ist.

Diese in Aussicht genommene Betriebsstätte ist laut unbestrittener Aktenlage lediglich ca. 150 m von jener, auf welche sich der Antrag der Frau Mag. pharm. A B bezieht, entfernt, sodass die belangte Behörde, wie bereits erwähnt, zu Recht davon ausgegangen ist, dass sich diese beiden Ansuchen schon im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen. Aus den erstinstanzlichen Verfahrensakten ist ersichtlich, dass der Antrag der Frau Mag. pharm. A B vom 12.08.2010 auch am 12.08.2010 bei der belangten Behörde eingelangt ist und handelt es sich in zutreffender Rechtsansicht der belangten Behörde bei dem Antrag der Frau Mag. pharm. C D vom 14.03.2013 um einen solchen einer Mitbewerberin, zumal als Mitbewerber in Bezug auf eine Apothekenkonzession nicht nur die um denselben Standort konkurrierenden Bewerber, sondern auch jene, deren Anträge im Hinblick auf ein teilweises Überschneiden des potentiellen Kundenkreises solcherart konkurrieren, dass die Erteilung der einen Apothekenkonzession ein Absinken des Potentials für den anderen Standort unter die Zahl von 5.500 zu versorgenden Personen nach sich ziehen würde (vgl. z. B. dazu VwGH vom 30.08.1994, 90/10/0129 und vom 04.11.1996, 96/10/008) und wird seitens des Höchstgerichtes dem Rechtsschutzinteresse eines derartigen Antragstellers auch insofern Rechnung getragen, dass er auch die Konzessionserteilung an den zum Zuge gekommenen Mitbewerber bekämpfen kann (vgl. z. B. VwGH am 30.08.1994, 90/10/0129). Das Mitspracherecht im Verfahren über den Konzessionsantrag steht einem anderen Bewerber um eine Apothekenkonzession, dessen Ansuchen sich im Hinblick auf die Bedarfslage mit dem erstgenannten Antrag ausschließt, nur in Ansehung der gesetzlichen Auswahlkriterien zu. In seinen aus dem Apothekengesetz erfließenden subjektiv-öffentlichen Rechten ist der zuerst genannte Bewerber durch den angefochtenen Bescheid daher nur verletzt, wenn die belangte Behörde die Auswahl zwischen ihm und dem anderen Bewerber entgegen den dafür maßgebenden Kriterien getroffen hat (vgl. z. B. VwGH am 15.02.1999, 98/10/0356).

Der belangten Behörde ist im gegenständlichen Fall nicht entgegenzutreten, wenn sie in Bezug auf diese konkurrierenden Konzessionserteilungsanträge bei ihrer Entscheidung auch auf das zeitliche Zuvorkommen eines Konzessionsantrages abstellte und hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. z. B. VwGH am 28.02.2000, 98/10/0081) u. a. auch ausgeführt, dass ein Konzessionserteilungsbescheid, der sich nicht an der zeitlichen Priorität des Einlangens des Konzessionsantrages orientiert, sondern ohne hinreichende gesetzliche Grundlage andere Auswahlkriterien zugrundelege, rechtswidrig sei (vgl. Serban/Heisler, Apothekengesetz, Kommentar, S. 304, Anm. 36 zu § 48 ApG). In der Judikatur (vgl. z. B. VwGH am 11.06.2001, 2000/10/0165) wird in diesem Zusammenhang die Ansicht vertreten, dass die Priorität eines von mehreren Anträgen auf Verleihung einer Apothekenkonzession nicht durch die Bestimmung, wann ein Anbringen im Sinne des AVG als eingebracht zu gelten habe, festgestellt werden könne. Einem Antrag könne gegenüber jenem eines Mitbewerbers erst Priorität zuerkannt werden, wenn er sämtliche Angaben enthalte, die für die Beurteilung, ob ein konkurrierender Antrag vorliege, erforderlich sind. Dies sei erst der Fall, wenn die Betriebsstätte genannt werde (vgl. Serban/Heisler, Apothekengesetz, Anm. 36 zu § 48 ApG). Letzteres wird von Seiten der im Verfahren betreffend den Antrag der Frau Mag. pharm. A B als Erstbeschwerdeführerin fungierenden Frau Mag. pharm. C D in Abrede gestellt und wird seitens des erkennenden Gerichtes diesbezüglich auf obige Ausführungen in Bezug auf den „Lokalnachweis“ der Erstantragstellerin und die diesbezügliche Rechtslage verwiesen. Lediglich wenn der Konzessionswerberin Mag. pharm. A B es nicht gelungen wäre, darzulegen, dass die Errichtung der Betriebsstätte am angegebenen Ort wahrscheinlich ist und die erforderliche diesbezügliche Glaubhaftmachung von Seiten dieser Konzessionswerberin nicht erfolgt wäre, wäre der diesbezügliche Antrag auf Konzessionserteilung abzuweisen gewesen. Letzteres ist jedoch nicht der Fall, zumal der Zeitpunkt der diesbezüglichen Beurteilung zum Entscheidungszeitpunkt vorzunehmen ist. Gemessen am Regelungszweck kann daraus jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Priorität wegfiele, sobald während des Verfahrens Umstände hervorkommen, die Zweifel daran erzeugen könnten, dass die Errichtung der Betriebsstätte an dem vom Konzessionswerber angegebenen Ort wahrscheinlich ist, sofern diese Zweifel bis zum Entscheidungszeitpunkt beseitigt werden können (vgl. z. B. VwGH am 13.10.2004, 2004/10/0138 und Serban/Heisler, Apothekengesetz, Anm. 38 zu § 48 ApG).

Aufgrund des Umstandes, dass das Ansuchen der Frau Mag. pharm. A B auch sämtliche Angaben enthielt, die für die Beurteilung der Frage, ob ein konkurrierender Antrag vorliegt oder nicht, erforderlich sind, zumal die Betriebsstätte auch genannt wurde, vermag das erkennende Gericht der Prioritätenreihung der Anbringen durch die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht nichts entgegenzusetzen und auf Grundlage des durchgeführten Ermittlungsverfahrens der maßgebenden Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist daher davon auszugehen, dass die belangte Behörde im Spruch I des angefochtenen Bescheides Frau Mag. pharm. A B die besagte Konzession zu Recht erteilte und den Antrag der Frau Mag. pharm. C D zutreffend abwies (Spruch II).

Aus diesen Gründen vermochten die BeschwerdeführerInnen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen und erwiesen sich die eingebrachten Beschwerden als unbegründet, weshalb diesen im Ergebnis keine Folge zu geben und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich zu bestätigen war.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

LVwG ST LVwG 48.25-1546/2014

Regest

Full text

Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 48.25-1546/2014

Begründung

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