Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/29/1882-11

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.08.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.29.1882.11

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Kantner über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 03.05.2022, Zl ***, betreffend Übertretungen nach dem Glücksspielgesetz, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die von der Behörde verhängten Geldstrafen zu den Spruchpunkten 1. bis 5. in Höhe von jeweils Euro 10.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 3 Tage) auf jeweils Euro 6.000.00 (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 1,5 Tage) herabgesetzt werden. Der Spruch wird insofern berichtigt, als er zu lauten hat wie folgt:

„1. Datum/Zeit:25.01.2020, 20.35 Uhr

Ort:W, Adresse 3

CC

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin als gem § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der DD GmbH mit Sitz in **** Y, Adresse 4, zu verantworten, dass die DD GmbH am genannten Ort zur genannten Zeit als Veranstalter einen Pokertisch aufgestellt und an diesen zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form von Kartenpokerspielen wie „easy hold’em“, bei dem einem Spieler gegen Geldeinsatz vermögenswerte Geldgewinne in Höhe des Mehrfachen des Einsatzes sowohl in Aussicht gestellt als auch ausgefolgt wurden (Eingriffsgegenstand 1), veranstaltet hat, ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und waren die Ausspielungen auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust bei den angebotenen Glücksspielen hing ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall ab.

Die DD GmbH hat auf eigenen Namen und eigene Rechnung das Lokal „CC“ am genannten Standort betrieben, den Tisch aufgestellt, Dealer zur Verfügung gestellt, Pokerspiele bzw Turniere beworben, und wurden diese Spiele auch durchgeführt, dies auf eigene Rechnung und wirtschaftliches Risiko.

2. Datum/Zeit:25.01.2020, 20.35 Uhr

Ort:W, Adresse 3

CC

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin als gem § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der DD GmbH mit Sitz in **** Y, Adresse 4, zu verantworten, dass die DD GmbH am genannten Ort zur genannten Zeit als Veranstalter einen Pokertisch aufgestellt und an diesen zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form von Kartenpokerspielen wie „Texas Holdem, Texas Holdem Poker“ und andere, bei dem einem Spieler gegen Geldeinsatz vermögenswerte Geldgewinne in Höhe des Mehrfachen des Einsatzes sowohl in Aussicht gestellt als auch ausgefolgt wurden (Eingriffsgegenstand 2), veranstaltet hat, ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und waren die Ausspielungen auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust bei den angebotenen Glücksspielen hing ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall ab.

Die DD GmbH hat auf eigenen Namen und eigene Rechnung das Lokal „CC“ am genannten Standort betrieben, den Tisch aufgestellt, Dealer zur Verfügung gestellt, Pokerspiele bzw Turniere beworben, und wurden diese Spiele auch durchgeführt, dies auf eigene Rechnung und wirtschaftliches Risiko.

3. Datum/Zeit:25.01.2020, 20.35 Uhr

Ort:W, Adresse 3

CC

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin als gem § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der DD GmbH mit Sitz in **** Y, Adresse 4, zu verantworten, dass die DD GmbH am genannten Ort zur genannten Zeit als Veranstalter einen Pokertisch aufgestellt und an diesen zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form von Kartenpokerspielen wie „Texas Holdem, Texas Holdem Poker“ und andere, bei dem einem Spieler gegen Geldeinsatz vermögenswerte Geldgewinne in Höhe des Mehrfachen des Einsatzes sowohl in Aussicht gestellt als auch ausgefolgt wurden (Eingriffsgegenstand 3), veranstaltet hat, ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und waren die Ausspielungen auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust bei den angebotenen Glücksspielen hing ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall ab.

Die DD GmbH hat auf eigenen Namen und eigene Rechnung das Lokal „CC“ am genannten Standort betrieben, den Tisch aufgestellt, Dealer zur Verfügung gestellt, Pokerspiele bzw Turniere beworben, und wurden diese Spiele auch durchgeführt, dies auf eigene Rechnung und wirtschaftliches Risiko.

4. Datum/Zeit:25.01.2020, 20.35 Uhr

Ort:W, Adresse 3

CC

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin als gem § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der DD GmbH mit Sitz in **** Y, Adresse 4, zu verantworten, dass die DD GmbH am genannten Ort zur genannten Zeit als Veranstalter einen Pokertisch aufgestellt und an diesen zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form von Kartenpokerspielen wie „Texas Holdem, Texas Holdem Poker“ und andere, bei dem einem Spieler gegen Geldeinsatz vermögenswerte Geldgewinne in Höhe des Mehrfachen des Einsatzes sowohl in Aussicht gestellt als auch ausgefolgt wurden (Eingriffsgegenstand 2), veranstaltet hat, ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und waren die Ausspielungen auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust bei den angebotenen Glücksspielen hing ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall ab.

Die DD GmbH hat auf eigenen Namen und eigene Rechnung das Lokal „CC“ am genannten Standort betrieben, den Tisch aufgestellt, Dealer zur Verfügung gestellt, Pokerspiele bzw Turniere beworben, und wurden diese Spiele auch durchgeführt, dies auf eigene Rechnung und wirtschaftliches Risiko.

5. Datum/Zeit:25.01.2020, 20.35 Uhr

Ort:W, Adresse 3

CC

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin als gem § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der DD GmbH mit Sitz in **** Y, Adresse 4, zu verantworten, dass die DD GmbH am genannten Ort zur genannten Zeit als Veranstalter einen Pokertisch aufgestellt und an diesen zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form von Kartenpokerspielen wie „Texas Holdem, Texas Holdem Poker“ und andere, bei dem einem Spieler gegen Geldeinsatz vermögenswerte Geldgewinne in Höhe des Mehrfachen des Einsatzes sowohl in Aussicht gestellt als auch ausgefolgt wurden (Eingriffsgegenstand 2), veranstaltet hat, ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und waren die Ausspielungen auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust bei den angebotenen Glücksspielen hing ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall ab.

Die DD GmbH hat auf eigenen Namen und eigene Rechnung das Lokal „CC“ am genannten Standort betrieben, den Tisch aufgestellt, Dealer zur Verfügung gestellt, Pokerspiele bzw Turniere beworben, und wurden diese Spiele auch durchgeführt, dies auf eigene Rechnung und wirtschaftliches Risiko.“

Die Übertretungs- und Strafnormen werden für die Spruchpunkte 1. bis 5. insofern berichtigt, als sie zu lauten haben wie folgt: § 52 Abs 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG iVm § 2 Abs 2 und 4 GSpG, BGBl Nr 620/1989 idF BGBl I Nr 62/2019 und § 52 Abs 2 4. Tatbild GSpG, BGBl 620/1989 idF BGBl I Nr 62/2019.

2. Der Beschwerdeführer hat demgemäß einen Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens zu den Spruchpunkten 1. bis 5. in Höhe von jeweils Euro 600,00, gesamt sohin Euro 3.000,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 03.05.2022, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit: 25.01.2020, 20:35 Uhr

Ort: W, Adresse 3

CC

Sie haben als Veranstalter zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form von Kartenpokerspielen (am Pokertisch-Eingriffsgegenstand 1) veranstaltet ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und die Ausspielung auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden.

2. Datum/Zeit: 25.01.2020, 20:35 Uhr

Ort: W, Adresse 3

CC

Sie haben als Veranstalter zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form von Kartenpokerspielen (am Pokertisch-Eingriffsgegenstand 3) veranstaltet ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und die Ausspielung auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden.

3. Datum/Zeit:25.01.2020, 20:35 Uhr

Ort: W, Adresse 3

CC

Sie haben als Veranstalter zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form von Kartenpokerspielen (am Pokertisch-Eingriffsgegenstand 4) veranstaltet ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und die Ausspielung auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer Vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden.

4. Datum/Zeit:25.01.2020, 20:35 Uhr

Ort: W, Adresse 3

CC

Sie haben als Veranstalter zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form von Kartenpokerspielen (am Pokertisch-Eingriffsgegenstand 5) veranstaltet ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und die Ausspielung auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden.

5. Datum/Zeit:25.01.2020, 20:35 Uhr

Ort: W, Adresse 3

CC

Sie haben als Veranstalter zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form von Kartenpokerspielen (am Pokertisch-Eingriffsgegenstand 6) veranstaltet ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und die Ausspielung auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden.“

Der Beschwerdeführer habe dadurch zu Spruchpunkt 1. bis 5. jeweils eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 52 Abs 2 iVm § 2 Abs 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz BGBl Nr 620/1989 idF BGBl Nr I Nr 62/2019 begangen und wurde über ihn gemäß § 52 Abs 2 Glücksspielgesetz, BGBl Nr 620/1989 idF BGBl I Nr 62/2019, jeweils eine Geldstrafe in Höhe von Euro 10.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils drei Tage) unter gleichzeitiger Festsetzung der Verfahrenskosten verhängt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde erhoben und zusammengefasst ausgeführt, die angelasteten Verwaltungsübertretungen nicht begangen zu haben. Der Beschwerdeführer habe weder als Veranstalter zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form von Kartenpokerspielen (am Pokertisch-Eingriffsgegenstand) veranstaltet, ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glückspielgesetz zu besitzen, noch lägen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig und nachhaltig Einnahmen erzielt würden, welche also von einem Unternehmen im Sinne des § 2 Abs 2 Glücksspielgesetz veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel vermögenswerte Leistungen in Form des Einsatzes zu entrichten gewesen seien und für welche vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt worden seien. Moniert werde weiters, dass keine Person mit der Bezeichnung „CC“ bestehe, weshalb eine Haftung nicht möglich sei. Darüber hinaus bestehe hinsichtlich der DD GmbH in Folge der am 10.03.2020 zur GZ 38S26/20f beim Handelsgericht Wien erfolgten Konkurseröffnung keine Haftung gemäß § 58 Z 2 IO.

Weiters würden keine Einnahmen und sohin Gewinne erzielt werden, darüber hinaus würden Feststellungen zur Höhe der wirtschaftlichen Einnahmen und Gewinne fehlen. Dies stelle einen krassen Ermittlungsmangel dar, der zur Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses führe. Weiters wurde bemängelt, dass seitens der belangten Behörde keinerlei Ermittlungstätigkeiten durchgeführt wurden und sich die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses auf die Angaben in der Anzeige des Amtes für Betrugsbekämpfung reduziere. Zudem werde festgehalten, dass nur ein Pokerturnier auf Tisch 4 gespielt worden sei. Dass auch auf den anderen Pokertischen gespielt worden sei, habe die Finanzpolizei nicht einmal behauptet. Dennoch würden Strafen für fünf Pokertische verhängt.

Weiters würden Feststellungen zum Spielablauf fehlen, welche jedoch zumindest ansatzweise dargestellt werden müssten. Es liege kein Glücksspiel beim Pokern vor, zumal durch „Bluffen“ ein Spieler konkret Einfluss auf den Spielausgang nehmen könne. Dass der DD GmbH keine Einsätze zugeflossen seien, sei amtsbekannt.

Darüber hinaus würden Feststellungen dahingehend fehlen, dass die DD GmbH im Kontrollzeitraum die Gewerbeberechtigung der Stadt V zur GISA-Zl *** vom 24.09.2009 mit dem Wortlaut „Halten erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter“ auch an der Betriebsstätte in **** W, Adresse 3, gehabt habe. Diese Gewerbeberechtigung sei bis zum 31.12.2012 aufrecht gewesen. Zumal diese bislang nicht entzogen worden sei, würde sie auch weiterhin dem Rechtsbestand angehören. Die DD GmbH habe zu keinem Zeitpunkt einen Bankhalter gestellt, vielmehr hätten die Spieler ausschließlich untereinander gespielt.

Aufgrund der bestehenden Gewerbeberechtigung sei das Pokerspiel erlaubt gewesen, zumal nicht verboten sei, wenn Spieler untereinander Poker spielen. Weites würden Zahlen, Daten und Fakten und Gutachten zur Sozialschädlichkeit von Pokerspielen nicht existieren und sehe das Glücksspielgesetz keine Bestimmung vor, welche einen Spieler vor einem anderen Spieler schütze.

Der Tatvorwurf sei nicht ausreichend konkretisiert, zumal nicht festgestellt worden sei, mit welchem Spiel, mit welchem Spielkarten unter Zugrundelegung welcher Spielregeln zu welchem Zeitpunkt an welchem Ort und an welchen der fünf Spieltische mit welchen identifizierten Spielleitern und mit welchen identifizierten Spielern gespielt worden sei, mit welchen Spieleinsätzen und in Aussicht gestellten Gewinnen gespielt wurde und schließlich ob hiefür eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vorliege.

Der Spruch sei jedenfalls nicht im Sinne des § 44a VStG ausreichend konkretisiert. Zudem würden Feststellungen zu den entsprechenden aufgeworfenen Punkten fehlen, weshalb das Verfahren einzustellen sei.

Zur Strafsanktion werde ausgeführt, dass sich die belangte Behörde auf § 52 Abs 2 iVm § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz ohne den angewendeten Strafsatz anzuführen, stütze. Die Verhängung einer Geldstrafe auf Grundlage einer maximal vorhandenen Anzahl von Pokertischen und darüber hinaus auch noch fehlender Wahrnehmungen des Meldungslegers über tatsächlich stattgefundene Spiele an einem dieser Pokertische, welcher Art auch immer, stelle eine Willkür dar und sei das Straferkenntnis aus diesem Grund nichtig. Weiters folgten Ausführungen zu Unionsrechtswidrigkeit des Glückspielgesetzes an sich.

Pokertische würden darüber hinaus keine Eingriffsgegenstände nach dem Glückspielgesetz darstellen und könnten damit auch nicht Gegenstand einer Ausspielung sein. Im Hinblick auf die verhängten Geldstrafen werde weiters ausgeführt, dass diese nicht verhältnismäßig im Sinn des Art 49 Abs 3 GRC iVm Artikel 56 AEUV seien. Diesbezüglich werde auf das Urteil des EuGHs vom 14.10.2021, RSC-231/20 verwiesen. Unter ausführlichen Ausführungen zur Konzessionsvergabe nach dem Glücksspielgesetz wurde schlussendlich angeregt, dem EuGH die Fragen, ob die Bestimmungen über die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit dahingehend auszulegen sind, dass eine Mitgliedschaft zur Ausschreibung von Konzessionen für Spielbanken oder ähnliche Glückspielangebote dann verpflichtet sei, wenn durch die Nichtvornahme einer Ausschreibung ein unionsrechtswidriger Zustand hergestellt, prolongiert oder einzementiert würde oder wenn dadurch eine Schlechterstellung potentieller neuer Marktteilnehmer gegenüber dem bestehenden Anbieter bewirkt würde, sowie ob der Umstand, dass ein Betreiber einer Spielbank oder ähnlicher Glückspielangebote keine Konzession besitze zum Anlass für die Verhängung einer verwaltungsstrafrechtlichen Sanktion gegen ihn genommen werden dürfe, wenn ihm zuvor in unionsrechtswidriger Weise ein ihm zugängliches Verfahren der Konzessionsvergabe vorenthalten worden ist, vorzulegen.

Schlussendlich wurde beantragt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Der Beschwerde kommt teilweise Berechtigung zu.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt der Behörde und des Landesverwaltungsgerichtes Tirol. Am 18.08.2022 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt, anlässlich welcher der Zeuge EE einvernommen wurde. Der Beschwerdeführer sowie sein Rechtsvertreter sind zur Verhandlung nicht erschienen.

II.Sachverhalt:

Am 25.01.2020 um 20.35 Uhr führte das Amt für Betrugsbekämpfung (dazumal noch Finanzpolizei), Finanzamt U, eine Kontrolle im Lokal mit der Bezeichnung „CC“ in **** W, Adresse 3, durch. Betreiber des Lokals war die DD GmbH, Adresse 4, **** Y, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt war (Auszug aus dem Unternehmensregister vom 27.07.2022, FN: ***). Die DD GmbH verfügte über keine Konzession nach dem Glücksspielgesetz (unstrittig) und ist seit 10.03.2020 in Konkurs (unstrittig, Auszug aus der Ediktsdatei).

Die DD GmbH verfügte seit dem 24.09.2009 (bis 18.01.2022) über das Gewerbe „Halten erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter“ (GISA-Auszug vom 27.07.2022).

Im Lokal waren insgesamt sechs Pokertische zumindest seit dem 01.01.2020 aufgestellt. An fünf der insgesamt sechs Spieltische, nämlich an Spieltisch Nr 1 sowie 3 bis 6 wurde regelmäßig gespielt, wobei zum Zeitpunkt der Kontrolle an zwei Tischen (1 und 4) eine Jetonlade eingesetzt war. Am Tisch mit der Nummer 4 waren fünf Spieler zum Kontrollzeitpunkt an einem Pokertournier beteiligt, es wurde das Spiel „Button Choice“ gespielt. Der Name des Dealers an diesem Tisch ist FF.

FF war vom 22.05.2019 bis 12.05.2020 bei der DD GmbH bei der ÖGKK gemeldet. Im gegenständlichen Lokal arbeiteten insgesamt vier Dealer, welche bei der DD GmbH angestellt waren (Dienstnehmerauskunft der DD GmbH von der OEGK vom 28.07.2022).

EE war ebenfalls (zumindest) in der Zeit vom 22.05.2019 bis 19.02.2020 bei der DD GmbH beschäftigt, zuletzt als Floorman (Dienstnehmerauskunft der DD GmbH von der OEGK vom 28.07.2022).

Zum Tatzeitpunkt waren zudem insgesamt vier Dealer sowohl Securities am Standort W im CC bei der DD GmbH sowie ein „Manager“, beschäftigt.

An den Pokertischen wurden die ua die Pokerspiele Omaha Holdem und Texas Holdem Poker angeboten. Seit dem 01.01.2020 wurde an sämtlichen Tischen im Lokal mit Ausnahme von jenem mit der Nr 2 Poker gespielt. Sämtliche Pokerspiele fanden unter Aufsicht eines Dealers, welcher bei der DD GmbH angestellt war, statt. Die Dealer mischten die Karten und teilten diese aus und leiteten das Spiel und bezahlten die Gewinne aus.

Seitens der DD GmbH wurde dem jeweiligen Dealer ein Dealer-Tray (Jetons) mit einer Ausgabesumme von Euro 2.000,00 ausgehändigt, diese wurde am Ende des Tages wiederum zurückgegeben, ebenfalls mit einem Ausgabewert von Euro 2.000,00. Trinkgelder behielten die Dealer ein.

Am Tisch Nr 1 wurden die Spiele mittels Bankhalter durchgeführt, zB das Spiel „easy hold’em“.

Die im Lokal durchgeführten Pokerturniere wurden auf der Homepage der DD GmbH bzw dem Lokal CC beworben, es fanden täglich (außer dienstags und donnerstags) Pokerturniere statt. Hiebei wurden nachstehende Pokerspiele festgelegt: Montag – Turbo Deepstack, Mittwoch – Freeroll, Freitag – 20er Rebuy, Sonntag – Omaha-Turnier, Samstag war variabel, zB Dealers Choice.

Die Spieler hatten ein „Buy-In“ zu leisten, wobei dieses bei den Pokerturnieren an der Kasse zu entrichten war. Ein fixer Betrag – je nach Höhe des „Buy-Ins“ - wurde als „fee“ (Gebühr) von der DD GmbH einbehalten, der Rest kam in den (Spieler)Pot. So kamen zB bei einem Buy-In von Euro 30,00, Euro 24,00 in den Spieler-Pot für die Spieler und wurden Euro 6,00 als „fee“ von der GmbH einbehalten bzw wurde bei einem Buy-In von Euro 26,00, ein Betrag von Euro 4,00 einbehalten und der Rest in den Spieler-Pot gegeben.

Bei den Cash Games wurde das Buy-In von den Spielern am Tisch bezahlt und wurden auch hievon – je nach Höhe des Buy-Ins - gestaffelt bis zu 5 % des Buy-Ins von der DD GmbH einbehalten, der Rest kam wiederum in den (Spieler)Pot. Bei Cash Games wurden die Jetons direkt am Tisch gekauft, konnten während eines Spieles auch nachgekauft werden, bei den Pokerturnieren erhielt der Spieler die entsprechende Jetonanzahl (Turnierjetons) im Gegenwert des Buy-Ins ausgehändigt.

Die „Blinds“ betrugen 1/1 und 2/2. Der Mindesteinsatz bei 1/1 war Euro 20,00 Euro, jener bei 2/2 Euro 50,00.

Die Gewinne wurden sodann den Spielern aus dem Pot ausbezahlt, wobei der Erstplatzierte 50 %, der Zweitplatzierte 30 % und der Drittplatzierte 20 % der „Pot-Summe“ erhielt. Sofern bei einem Turnier ein fixer Gewinnbetrag festgelegt war, aufgrund zu weniger Spieler sich dieser garantierte Betrag aber nicht im Pot befand, wurde der fehlende Betrag von der DD GmbH zugezahlt.

Der Ausgang der durchgeführten Pokerspiele hing jeweils zumindest überwiegend vom Zufall ab.

III.Beweiswürdigung:

Die vorangeführten Feststellungen ergeben sich aus den in Klammer angeführten unbedenklichen Urkunden und nachstehender Beweiswürdigung:

Dass eine Kontrolle am 25.01.2020 im Lokal „CC“ durchgeführt und im Lokal insgesamt 6 Pokertische aufgestellt waren und dass an den fünf verfahrensgegenständlichen Tischen auch regelmäßig gespielt wurde, wird seitens des Beschwerdeführers nicht bestritten. Der Zeuge EE bestätigte zudem anlässlich seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung vom 18.08.2022, dass seit dem Jahr 2016, seit er in dem Lokal gearbeitet hat, auf allen Tischen Pokerspiele durchgeführt wurden.

Auch in der Anzeige des Amtes für Betrugsbekämpfung ist angeführt und mit Lichtbilddokumentation belegt, dass insgesamt sechs Pokertische im Lokal vorhanden waren. Anhand der Lichtbildbeilage war ersichtlich, dass zwei Tische (1 und 4) mit einer Jetonlade bestückt war. Dass am Tisch Nr 4 gerade ein Pokerturnier gespielt wurde, war ebenfalls aus der Anzeige ersichtlich.

EE gab anlässlich seiner zeugenschaftlichen Einvernahme in der mündlichen Verhandlung vom 18.08.2022 unter Verweis auf seine Angaben in der Niederschrift vom 25.01.2020 an, dass er seit 2016 im Lokal gearbeitet hat, zuerst als Dealer, dann als Floorman und dass seit 2016 auf jedem Tisch gespielt wurde. Der Floorman sei für die Gäste/Spieler zuständig und entschied, ob und welcher Tisch bei ausreichender Spieleranzahl „geöffnet“ wurde.

Den Spielablauf schilderte der Zeuge EE dahingehend, als die Spieler beim Pokerturnier für ihr Buy-In, welches variierte, Jetons zum Spielen erhielten. Auf den Pokertischen hätten die Spieler gegeneinander gespielt und zwar um den im Pot befindlichen Betrag. An jedem Spiel sei aber ein Dealer, welcher bei er DD GmbH angestellt war, beteiligt gewesen. Dieser habe die Jetons und Karten ausgegeben, teilweise seien die Spiele vorgegeben gewesen, teilweise hätten diese auch von den Spielern gewählt werden können, wobei die Dealer verschiedene Spiele, wie zB Texas Holdem anboten.

Bei den wöchentlich im Internet und auch im Lokal durch Plakate angepriesenen Turnieren seien die Spiele teilweise vorgegeben gewesen oder seien tageweise durch den Dealer ausgewählt (Dealer’s Choice) worden. Dass die Spiele bzw Turniere im Internet und im Lokal mit Plakaten beworben wurden, führte der Zeuge EE ebenfalls aus, anlässlich der Niederschrift vor der Finanzpolizei am 25.01.2020 gab er auch die angeobtenen Spiele an wie folgt: Montag – Turbo Deepstack, Mittwoch – Freeroll, Freitag – 20er Rebuy, Sonntag – Omaha-Turnier, Samstag war variabel, zB Dealers Choice.

Weiters erklärte der Zeuge EE den Spielablauf bei den Cash-Games dergestalt, als nach Bezahlung von Bargeld am Tisch vom Dealer die Jetons an den Spieler ausgegeben wurden und dass die Spieler, wenn die Jetons aus waren, welche nachkaufen konnten oder eben aus dem Spiel ausgeschieden sind. Auch hier gab der Dealer die Karten aus und leitete das Spiel.

Dass vom Buy-In, welches jeder Spieler zu Beginn zu bezahlten hatte, eine „fee“ im genannten Umfang von der DD GmbH einbehalten wurde, schilderte der Zeuge EE glaubwürdig und nachvollziehbar, er konnte diesbezüglich auch die entsprechenden Beträge (Fixbeträge bzw prozentualer Betrag bei Cash Games). Zudem ist es jedenfalls nachvollziehbar, dass ein Veranstalter jedenfalls bestrebt ist, Einnahmen zu erzielen, um dadurch seine Aufwendungen (Tische, Lokalmiete, Arbeitnehmer) zu decken.

Dass auf den verfahrensgegenständlichen Tischen Pokerspiele gespielt wurden, gab der Zeuge EE ebenfalls an, ebenso bezifferte er den Mindesteinsatz bei den Pokerspielen bei einem Blind von 1/1 mit Euro 20,00 und bei einem Blind von 2/2 ein Einsatz mit Euro 50,00. Die Spiele wurden immer in Anwesenheit eines Dealers gespielt. Die Dealer erhielten einen „Dealer-Tray“ mit einer Ausgabesumme von Euro 2.000,00 in Jetons und wurde dieser Betrag auch wieder retourniert.

Dass bei jedem Spiel ein Dealer anwesend war und auf dem Tisch Nr 1 sogar ein Bankhalter eingesetzt wurde, die Spieler also nicht gegeneinander, sondern gegen die Bank spielten, gab der Zeuge über entsprechenden Vorhalt der angefertigten Lichtbilder und Nachfrage ebenfalls glaubwürdig und nachvollziehbar an. Die Dealer gaben die Karten und Jetons aus, wobei bei den Cash Games die Buy-Ins am Tisch getätigt wurden.

Dass die genannten Personen bei der DD GmbH am Standort W beschäftigt waren, bestätigte der Zeuge EE unter Vorhalt der in der Dienstnehmerauskunft der OEGK aufgelisteten Personen. In diesem Zusammenhang führte der Zeuge weiters aus, dass nur bei gut besetzte Turnieren alle Dealer anwesend waren, ansonsten 1 bis 2 Dealer. EE bestätigte auch, dass grundsätzlich sämtliche verfahrensgegenständliche Tische regelmäßig bespielt wurden.

Der Zeuge EE machte einen glaubwürdigen Eindruck und konnte den Sachverhalt – trotz des eineinhalb Jahre zurückliegenden Kontrollzeitpunktes – teilweise unter Vorhalt seiner Angaben anlässlich der Kontrolle vor der Finanzpolizei schlüssig und nachvollziehbar darlegen, weshalb die Feststellungen aufgrund der Angaben des Zeugen EE unbedenklich getroffen werden konnten.

Dass die DD GmbH über keine Konzession zum Veranstalten von Pokerspielen verfügte, wurde seitens des Beschwerdeführers selbst vorgebracht, dass der Ausgang eines Pokerspiels ausschließlich oder zumindest überwiegend vom Zufall abhängt, indiziert bereits die gesetzliche Regelung im GSpG.

IV.Rechtsgrundlagen:

Die verfahrenswesentlichen Bestimmungen des Glückspielgesetzes (GSpG), BGBl Nr 620/1989 idF BGBl I Nr 62/2019 lauten wie folgt:

㤠1

Glücksspiele

(1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

(2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen.

(3) In Angelegenheiten des Glücksspiels kann der Bundesminister für Finanzen Amtssachverständige bestellen.

(4) Der Bundesminister für Finanzen hat eine Stelle für Spielerschutz einzurichten, deren Aufgabe die inhaltliche, wissenschaftliche und finanzielle Unterstützung des Spielerschutzes ist. Zur Finanzierung der Arbeit dieser Stelle wird ab 1. Jänner 2011 ein Finanzierungsbeitrag von 1 vT der jeweiligen Bemessungsgrundlage nach § 28 sowie nach § 57 Abs. 4 gemeinsam mit den jeweiligen Abgaben erhoben.

§ 2

Ausspielungen

(1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

[…]

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

§ 4

Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol

(1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

(3) Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn die vermögenswerte Leistung nach § 2 Abs. 1 Z 2 den Betrag oder den Gegenwert von 1 Euro nicht übersteigt und es sich um die Schaustellergeschäfte des „Fadenziehens“, „Stoppelziehens“, „Glücksrades“, „Blinkers“, „Fische- oder Entenangelns“, „Plattenangelns“, „Fische- oder Entenangelns mit Magneten“, „Plattenangelns mit Magneten“, „Zahlenkesselspiels“, „Zetteltopfspiels“ sowie um diesen ähnliche Spiele handelt. Eine Warenausspielung liegt nicht vor, wenn die Einlösung des Gewinns in Geld möglich ist.

(4) Lebensversicherungsverträge, nach denen die in Ab- und Erlebensfall zu leistende Versicherungssumme für den Fall der Auslosung vorzeitig zu zahlen ist, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol.

(5) Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, solange das zusammengerechnete Spielkapital solcher Ausspielungen desselben Veranstalters 4 000 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt und wenn mit der Ausspielung nicht persönliche Interessen der Veranstalter oder Erwerbszwecke verfolgt werden.

(6) Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn

1. die Einsätze (alle vermögenswerten Leistungen) pro Teilnehmer und Turnier insgesamt höchstens 10 Euro betragen und

2. nicht mehr als 100 Spieler teilnehmen und

3. die Summe der in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) die Summe aller vermögenswerten Leistungen nach Z 1 nicht übersteigt und

4. die Ausspielung im Rahmen einer aufrechten Gastgewerbeberechtigung nach § 111 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 in den Betriebsräumen des Berechtigten stattfindet und sie höchstens einmal im Quartal pro Gastgewerbeberechtigung erfolgt.

Ausspielungen nach diesem Absatz dürfen nur an ortsfesten Veranstaltungsorten und nicht über elektronische Medien durchgeführt werden, wobei an ein und demselben Veranstaltungsort monatlich insgesamt höchstens eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib durchgeführt werden darf. Eine Durchführung in Turnierform liegt vor, wenn erst nach dem Ausgang mehrerer Spielrunden die Gewinner der Ausspielung feststehen.

Eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib ist ab 1. Jänner 2011 vor ihrer Durchführung dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel in elektronischem Weg anzuzeigen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln.

§ 52

Verwaltungsstrafbestimmungen

(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

[…]

(2) Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.

[…]

§ 60

[…]

(36) § 2 Abs. 4 ist auf Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung, die zum 31. Dezember 2012 aufrecht war, ab 1. Jänner 2020 anzuwenden.

[…]“

V.Erwägungen:

Im Sinne des § 1 Abs 1 und 2 Glücksspielgesetz liegt ein Glückspiel im Sinne des Bundesgesetzes vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, wobei im Abs 2 normiert ist, dass Pokerspiele Glücksspiele im Sinn des Bundesgesetzes sind.

Gemäß der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) steht fest, dass durch „Bluffen“ dem Pokerspiel nicht der Charakter eines Glückspiels genommen wird, das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers geht daher ins Leere.

Auch die Einholung eines Gutachtens ist gemäß der Judikatur des VwGH (VwGH 18.10.2016, Ro 2014/16/0041) nicht mehr erforderlich, zumal das Pokerspiel ausdrücklich gesetzlich als Glücksspiel normiert wurde.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass im Lokal der DD GmbH sechs Pokertische zumindest seit dem 01.01.2020 aufgestellt waren und auf allen Tischen auch Poker-Spiele durchgeführt wurden, auf den fünf verfahrensgegenständlichen regelmäßig. Es lagen sohin verbotene Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes vor. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht weiters fest, dass die Spieler einen geldwerten Einsatz im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel zu erbringen hatten und den Spielern bei Gewinn des Spieles eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde.

Die DD GmbH ist auch Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs 3 Glücksspielgesetz, zumal sie selbständig und nachhaltig Tätigkeiten zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt hat. Wenn die Beschwerdeführerin vermeint, dass die DD GmbH keine Gewinne erzielt habe, so ist festzuhalten, dass eine Gewinnausrichtung nicht von Nöten ist. Die DD GmbH hatte vier Dealer am Standort W beschäftigt, welche die Spiele an den fünf Tischen jeweils leiteten und durch Ausgeben der Karten und Jetons am Spiel beteiligt waren und auch die Gewinne ausbezahlten. Weiters wurden die Pokerspiele bzw -turniere von der DD GmbH beworben.

Eine Konzession zur Ausübung des Glückspiels lag für die DD GmbH nicht vor. Auch aus der Gewerbeberechtigung „Halten erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter“, über welche die DD GmbH seit 24.09.2009 verfügte, ist im vorliegenden Fall für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen, zumal § 2 Abs 4 auf Pokerangebote, für welche eine gewerberechtliche Bewilligung bis zum 31.12. aufrecht war, ab 01.01.2020 anzuwenden war, Tatzeitraum bzw -punkt war der 25.01.2020, sohin war die Bestimmung des § 2 Abs 4 GSpG gegenständlichenfalls anzuwenden. Zudem wurden auf Tisch 1 Spiele mit einem Bankhalter veranstaltet und umfasst die Gewerbeberechtigung nur erlaubte Kartenspiele.

Zumal eine Konzession oder Bewilligung zum Durchführen bzw Veranstalten von Pokerspielen nicht erteilt wurde, liegt eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 4 Glücksspielgesetz vor.

Ein Ausnahmetatbestand des § 4 Glücksspielgesetz liegt ebenfalls nicht vor. Dass es sich bei den veranstalteten Spielen, welche an den fünf im Lokal verfahrensgegenständlichen Tischen gespielt wurden, zweifelsfrei um Spiele handelt, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt, zumal der Spieler keinen Einfluss auf das Spielergebnis hatte, indiziert bereits § 1 Abs 2, welcher das Pokerspiel als Glückspiel aufzählt.

Sämtliche verfahrensgegenständlichen Tische waren spielbereit und wurde am 25.01.2020 an einem Tisch (Nr 4) ein Pokerturnier auch tatsächlich gespielt. Dass die DD GmbH als Veranstalter auftrat, ergibt sich aus nachstehenden Erwägungen:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 08.07.2020, Ra 2018/17/0002) kommt als Veranstalter derjenige in Betracht, der das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögensphäre trägt. Das bedeutet nicht notwendigerweise eine Teilnahme des Veranstalters am Glücksspiel in der Form, dass von ihm Einsätze vereinnahmt oder Gewinne ausbezahlt werden. Wenn etwa die Kartenspieler gegeneinander spielen, kann sich das Veranstalten beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegen von Spielregeln, Entscheidungen von Zweifelsfällen, Bewerbungen der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen vom Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass die DD GmbH zum Zwecke des Anbietens von Pokerspielen die entsprechenden Tische (sohin Eingriffsgegenstände) sowie entsprechendes Personal (Dealer, Floorman) bereitgestellt, die Spiele/Turniere beworben hat und ein Anteil des Buy-Ins aus dem Pot der Veranstalterin zugeflossen ist. Wenn das Spielangebot von den Spielern nicht angenommen worden wäre, hätte sich dieser Umstand auf die Vermögensphäre der DD GmbH ausgewirkt, sie hätte dennoch (zumindest) die Personalkosten zu tragen gehabt, weiters wurden zB bei Turnieren mit Gewinnzusage die entsprechenden Beträge in den Pot einbezahlt, sofern nicht genügend Spieler am Turnier teilgenommen haben und der Gewinnbetrag daher nicht erreicht wurde.

Die DD GmbH war daher Veranstalterin der gegenständlichen Pokerspiele.

Der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen ist daher in objektiver Hinsicht durch die DD GmbH verwirklicht worden. Zum Tatzeitpunkt war der Beschwerdeführer handelsrechtlicher Geschäftsführer der DD GmbH, weshalb er die ihm vorgeworfenen fünf Verwaltungsübertretungen als nach außen vertretungsbefugtes Organ der DD GmbH in objektiver Hinsicht zu verantworten hat.

Die Spruchberichtigung erfolgte gemäß § 44a VStG und war bereits aus dem Grund zulässig, als dem Beschwerdeführer binnen der Verfolgungsverjährungsfrist sämtliche wesentlichen Tatbestandsmerkmale des § 53 Abs 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG bereits vorgeworfen wurden (Aufforderung zur Rechtfertigung vom 09.07.2020, zugestellt am 11.07.2020 durch Hinterlegung) bzw handelt es sich nur um Spruchergänzungen. Es lagen auch fünf Verwaltungsübertretungen vor, zumal auf sämtlichen verfahrensgegenständlichen Tischen Glücksspiele spielbereit waren, sämtliche Eingriffsgegenstände wurden sohin für die verbotenen Ausspielungen verwendet (VwGH 26.11.2018, Ra 2017/17/0576, VwGH 01.04.2022, Ra 2022/02/0042).

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschwerdeführer vermochte keinen Mangel des Verschuldens aufzuzeigen. Es ist an ihm gelegen, sich bei der zuständigen Behörde über das Veranstalten von Pokerspielen entsprechend zu informieren. Dies hat er offensichtlich unterlassen und dennoch verbotene Ausspielungen am Standort W veranstaltet. Der Beschwerdeführer hat sohin die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten und war beim Verschulden von zumindest grob fahrlässigem Verhalten auszugehen.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer hat zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen keinerlei Angaben gemacht, sodass diesbezüglich von zumindest durchschnittlichen Begebenheiten auszugehen war. Auch wenn die Firma DD GmbH sich mittlerweile im Konkurs befindet, bedeutet dies nicht automatisch eine Zahlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH.

Als mildernd war kein Umstand, als erschwerend ebenfalls kein Umstand zu werten. Es liegt jedoch ein Wiederholungsfall vor, zumal der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt bereits einmal wegen des Veranstaltens von verbotenen Ausspielungen mit mehr als drei Eingriffsgegenständen rechtskräftig vorbestraft war (Erkenntnis LVwG Tirol vom 28.02.2018, LVwG-2017/18/2876-3).

Es kommt sohin der § 52 Abs 1 Z 1 4. Strafsatz iVm § 2 betreffend mehr als drei Glücksspielautomaten bzw Eingriffsgegenständen und ein Wiederholungsfall zur Anwendung (§ 52 Abs 2 letzter Strafsatz). Für derartige Delikte besteht der Strafrahmen zwischen Euro 6.000,00 und Euro 60.000,00 pro Eingriffsgegenstand.

Im Hinblick auf die Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung durchschnittlicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse erscheinet die Verhängung von Geldstrafen in Höhe von Euro 6.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 1,5 Tage) für jede Verwaltungsübertretung schuld - und tatangemessen, verhältnismäßig und nicht überschießend.

Die Anwendung des § 20 VStG war nicht angezeigt, da schon ein überwiegen der Milderungs- gegenüber den Erschwerungsgründen nicht vorlag. Gegen die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG spricht bereits die zumindest grobfahrlässige Begehensweise sowie die erhebliche Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes.

In diesem Fall ist zu berücksichtigen, dass insbesondere aus general- aber auch spezialpräventiven Gründen die Bestrafung geboten erscheint. Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen ist als erheblich einzustufen, zumal Zweck der verfahrensgegenständlichen Glücksspielbestimmungen es ist, Ziel des Spielerschutzes und der Spielsuchtbekämpfung zu verwirklichen sowie eine Verringerung der Beschaffungskriminalität und eine Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in korrekter und systematischer Weise zu verhindern. Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ist in diesem Zusammenhang sehr groß. Verstöße gegen diese Bestimmungen sind daher mit einem entsprechend hohen Unrechtsgehalt behaftet, auch die Intensität der Beeinträchtigung ist, die Anzahl der Geräte berücksichtigend, nicht zu vernachlässigen.

Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Unionsrechtswidrigkeit gehen unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des EuGHs ins Leere. Zudem ist im Hinblick auf das gegenständliche Verfahren ist auch kein Unionsrechtsbezug erkennbar, die Veranstalterin ist eine in Österreich eingetragene GmbH, dass auch Spieler aus Drittstaaten an den Ausspielungen teilnahmen, vermag einen Unionsrechtsbezug nicht zu begründen (VwGH 04.05.2022, Ra 2020/09/0024).

Dennoch werden der Vollständigkeit halber nachstehende Ausführungen zur vom Beschwerdeführer behaupteten Unionsrechtswidrigkeit getätigt:

Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Nach dieser Rechtsprechung haben diese von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen den vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung Rechnung zu tragen. Nach dem Urteil Pfleger ua, C-390/12, ist Art 56 AEUV dahingehend auszulegen, „dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.“ Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl EuGH C-390/12 – Pfleger ua). Somit bleibt zu prüfen, ob das österreichische Glücksspielgesetz das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.

Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, VwGH 04.08.2005, 2004/17/0035, um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen. Der Bundesminister für Finanzen teilte in der Stellungnahme betreffend Ziel und Zweck des Glücksspielmonopols vom 18.09.2014, welche in der Verhandlung dargetan worden ist, unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheit zum Spiel bzw Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Dazu wurde in der Stellungnahme des Finanzministeriums zur Untermauerung auf folgende Normen des GSpG verwiesen:

§ 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht über Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Konzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten, Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

Für das Landesverwaltungsgericht Tirol sind diese Ausführungen schlüssig, dienen doch die zitierten Normen zweifelsfrei den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheit zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw dem Spielerschutz und der Verminderung der Kriminalität. Für diese Argumentation sprechen auch die Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010, in welchen unter anderem festgehalten wird, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GSpG bzw dieser Novelle sind.

In diesem Zusammenhang hat auch der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 04.11.2009, 2009/17/0147, ausgesprochen, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGHs die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen würden. Der Verfassungsgerichtshof führte in diesem Zusammenhang aus, dass die Ziele der Beschränkungen von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch reglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zudem zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse liegt (Erkenntnis vom 06.12.2012, B 1337/11).

Die genannten Zielsetzungen sind zweifelsfrei nach Auffassung des Landesverwaltungs-gerichtes Tirol solche, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen.

Zur Umsetzung der angeführten Zielsetzungen:

Spielerschutz:

In der bereits mehrfach angeführten Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen wird auf die im Jahre 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel- und Spielerschutz in Österreich, 2011, verwiesen. Nach dieser Studie sind rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen. 0,43 Prozent dieses Bevölkerungssegments weisen nach dieser Studie ein problematisches Spielverhalten auf und sind danach 0,66 Prozent pathologisch glücksspielsüchtig.

Somit ergibt sich schon nach diesen Angaben nach Auffassung des erkennenden Gerichtes, dass die Spielsucht in Österreich ein tatsächliches Problem ist. Aus der zitierten Studie aus dem Jahre 2011 ergibt sich zudem, dass der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung sei, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gebe. Durch das Monopol könne auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch sei. Zudem verweist das Bundesministerium für Finanzen in der bereits mehrfach angeführten Stellungnahme unter anderem auch auf mehrere Maßnahmen hin, die der Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke erzielt. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden und wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten der konzessionierten Unternehmer an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glücksspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht nach diesem Bericht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel, welches nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken könnte. Dem Glücksspielbericht ist auch zu entnehmen, dass Spielbankbetriebe stichprobenartig und unangekündigt nach abgaberechtlichen und ordnungs- politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Diese Einschauen würden mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen.

Durch die Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch nach dem Bericht des Finanzministeriums zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, nämlich insbesondere durch vorgenommene Kontrollen. In der angeführten Statistik ist ausgeführt, dass es im Jahr 2010 226, im Jahr 2011 657, im Jahr 2012 798 und im Jahr 2013 667 Kontrollen nach dem GSpG gegeben hat, wobei im Jahr 2010 271, im Jahr 2011 1854, im Jahr 2012 2480 und im Jahr 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt worden sind.

Kriminalitätsbekämpfung:

Nach dem Glücksspielbericht 2010 bis 2013, Seite 24, bestehen nachweislich Fälle von Beschaffungskriminalität. Diese Beschaffungskriminalität stellt zweifelsfrei eine zu bekämpfende Problematik dar. Zudem hat der Verfassungsgerichtshof bereits ausgesprochen, dass angesichts des Umstandes, dass im Einzelfall sehr hohe Summen ausgespielt werden, die Gefahr der Begehung von Straftaten besonders hoch ist (VfGH 06.12.2012, B 1337/11.

Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung durch geeignete und angemessene Maßnahmen verfolgt werden, wobei die mögliche Umgehung des Spielerschutzes durch einzelne Spieler für die Beurteilung der grundsätzlichen Eignung des Kontrollsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht relevant ist. Die Kriminalitätsbekämpfung, insbesondere Beschaffungskriminalität, kann zweifelsfrei durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl von Anbietern.

Verhältnismäßigkeit:

In diesem Zusammenhang hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 12.03.2015, G 205/2014-15 ua, ausgeführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt. Dabei wurde ausgeführt, dass die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft sind, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass Ausspielungen, die ohne jede Bewilligung oder Konzession durchgeführt werden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die im Rahmen einer Konzession erfolgen, wenn, wie vom Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, welches einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligte Ausspielungen erst recht verhältnismäßig. Somit besteht nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol an der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelung des Glücksspielgesetzes kein Zweifel.

Zur Kohärenz der Regelung:

Hinsichtlich der Beurteilung der Kohärenz eines Monopols hat der EuGH in der Rechtssache Stoß ua, C-316/07, in RN 83 nachstehendes festgehalten:

„Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgestellte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ angemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.“

Angelpunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols ist somit der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, die die Grundlage für das jeweilige Verhalten des Konzessionärs bilden. Die Beschränkung eines Konzessionssystems, etwa zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, engt zweifelsfrei den Zugang zu derartigen Ausspielungen ein und gewährleistet zudem eine bessere Kontrolle dieses eingeschränkten Zugangs. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl von Anbietern, wobei auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 06.12.2012, B 1337/11, verwiesen wird. Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol handelt es sich beim gegenwärtigen System des GSpG, aus normativen Rahmen und korrespondierenden behördlichen Kontrollen, um geeignete Maßnahmen, den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspiels zu begegnen.

Zur Werbung:

Im Verfahren wurde vom Rechtsvertreter auf eine ganze Reihe von umfangreichen Werbemaßnahmen der konzessionierten Glücksspielunternehmer verwiesen, wobei teilweise Kopien dieser angeführten Werbemaßnahmen vorgelegt worden sind. Dazu führte das Bundesministerium für Finanzen in der bereits mehrfach angeführten Stellungnahme zu Recht aus, dass die Rechtsprechung des EuGHs nicht so zu verstehen sei, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürften. Vielmehr ist nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng darauf zu begrenzen, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abziehen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zu kräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht stellt.

In § 56 Abs 1 des GSpG ist ausgeführt, dass die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren haben. Zum Sinngehalt entspricht dieser Ausdruck annähernd der Diktion des EuGHs, welcher von „maßvoller Werbung“ spricht.

Laut der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen bzw dem Glücksspielbericht 2010 bis 2013 gelten diese Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards Glücksspielwerbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen),

verpflichtende Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen),

Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen),

Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben),

sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personengruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt)

vorgeschrieben.

Zudem geht aus der Entscheidung des EuGHs vom 12. Juli 2012 zu C-176/11 hervor, dass dieser Beschränkungen der Werbefreiheit nur insofern zulassen will, als diese nicht über den Verbraucherschutz hinausgehen. Der Konzessionär muss demnach zumindest in jener Form werben dürfen, die den Praktiken außerhalb des Konzessionssystems agierender Betreiber entspricht, da ansonsten die vom EuGH dargestellte Funktionsfähigkeit der Werbemaßnahmen, nämlich Spieler zu den legalen Angeboten zu bewegen, nicht gegeben wäre.

In der Zusammenfassung kommt daher das Landesverwaltungsgericht Tirol zur Ansicht, dass unter Berücksichtigung bescheidmäßig vorgeschriebener Standards hinsichtlich der Werbepolitik und insbesondere in der Zusammenschau der dargestellten Handlungen der Behörden und der durch das GSpG gebotenen vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre der Judikatur des EuGH Rechnung getragen wird, sodass die österreichische Glücksspielregelung im Einklang mit Art 56 AEUV steht, wobei ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelung und deren behördlicher Handhabung führen kann. Damit verstoßen die Regelungen des GSpG nicht gegen EU-Recht, sodass weder die Sanktionsnormen dieses Gesetzes unanwendbar sind noch eine Inländerdiskriminierung gegeben ist.

Ergänzend hiezu ist festzuhalten, dass sich der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.03.2016, E 945/2016, ebenso wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.03.2016, Ro 2015/19/0022, ausführlich mit der Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes auseinandergesetzt haben und kommen beide Höchstgerichte zur Entscheidung, dass keine Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Glückspielgesetzes vorliegt. Insbesondere führt der Verwaltungsgerichtshof in seiner zitierten Entscheidung aus, dass durch die im GSpG vorgesehenen Bestimmungen eines – sich in der Realität des Glücksspielmarktes nicht auswirkenden – Glücksspielmonopols des Bundes kombiniert mit einem Konzessionssystem unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Konzessionen betreffend Lotterien und Spielbanken sowie eines (reinen) Bewilligungssystems unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Bewilligungen betreffend Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sowie der Bestimmungen zur Hintanhaltung von illegalem Glücksspiel (§52f GSpG), die angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden. Die vom Revisionswerber aufgeworfene Rechtsfrage ist demnach im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG beantwortet. Auf die zwischenzeitlich ergangene und diese Rechtsanschauung bestätigende umfangreiche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird ebenfalls hingewiesen (VwGH 25.04.2019, Ra 2018/09/0204, VwGH 09.12.2016, Ra 2016/17/0174-3, 15.02.2017, Ra 2016/17/0091-5 ua).

Wie der Verwaltungsgerichtshof weiters ausgesprochen hat, liegt auch keine Inländerdiskriminierung vor, weil nach den als unionsrechtskonform erachteten Regelungen des österreichischen GSpG Inländer und Ausländer gleichbehandelt werden.

Darüber hinaus hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.10.2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, ausgeführt und verfassungsrechtlich klargestellt, dass die Bestrafung wegen Übertretung der Verwaltungsstraftatbestände gemäß § 52 Glücksspielgesetz, BGBl Nr 26/1989, idF BGBl I Nr 105/2014, nicht gegen Unionsrecht verstößt und aus diesem Grund könne von vornherein keine Verletzung des Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art 7 Abs 1 B-VG und Art 2 StGG wegen irgendeiner Diskriminierung vorliegen. Auf die im zitierten VfGH-Erkenntnis ausgeführten Gründe, warum die Bestrafung wegen Übertretung der Verwaltungsstraftatbestände gemäß § 52 GSpG nicht gegen Unionsrecht verstößt, wird ausdrücklich verwiesen. Festzuhalten ist letztlich, dass sich auch der OGH der vorliegenden Judikatur des Verwaltungs- und Verfassungsgerichtshofes angeschlossen hat. Auch jüngst kam der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 11.07.2018, 2018/17/0048, wiederum zu dem Ergebnis, dass bei Durchführung der vom EuGH geforderten Gesamtwürdigung von einer Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des GSpG nicht auszugehen ist, weil mit diesem die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen sowie der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden (vgl bereits das Erkenntnis vom 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, Rn 115).

An der Verfassungs- und EU-Rechtskonformität der anzuwendenden Normen des GSpGs wird daher auch seitens des erkennenden Gerichtes festgehalten, die Verhängung von fünf einzelnen Geldstrafen ist verhältnismäßig und im Hinblick auf die gesetzliche Regelung, wonach die Strafen der Höhe nach gedeckelt sind, auch EU-konform (VwGH 04.05.2022, Ra 2020/17/0040 ua).

Auch die Gesamtsumme der nunmehr verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen stehen nicht außer Verhältnis zu dem erzielten wirtschaftlichen Erfolg des Beschwerdeführers, zumal an sämtlichen Tischen regelmäßig gespielt wurde, sohin auch Einnahmen durch jeden Eingriffsgegenstand erzielt wurden. Zudem sollen die verhängten Geldstrafen eine abschreckende Wirkung haben und den Täter von weiteren gleichgearteten Tätigkeiten abhalten. Nur dadurch, dass sich die DD GmbH im Konkurs befindet und der Betrieb geschlossen wurde, schließt (auch mangels entsprechenden Vorbringens) nicht aus, dass der Beschwerdeführer selbst weitere Tätigkeiten ausüben könnte.

Zumal auch ansonsten – ua Hinsichtlich der Konzessionsvergabe für Pokerspiele – seitens des erkennenden Gerichtes keine unionsrechtlichen Bedenken bestehen, war eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht geboten. Dass die DD GmbH die Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession erfüllt hätte, wird zudem nicht dargelegt.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Kantner

(Richterin)