Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2021/47/2371-10; LVwG-2021/47/2372-10; LVwG-2021/47/2373-10

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2021.47.2371.10

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Keplinger über die Beschwerden des Amts für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei, Team **1, Adresse 1, **** Z, gegen die Bescheide der Bezirkshauptmannschaft Y vom 24.08.2021, Zl ***, *** und ***, wegen Übertretungen nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde gegen die Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG mit Bescheid vom 24.08.2021, ***, wird Folge gegeben, und der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend abgeändert, als dieser zu lauten hat wie folgt:

„1. Datum/Zeit:29.06.2021 - 12.07.2021, 00:00 Uhr

Ort:*** X, Tirol, Adresse 2, Hotel AA

Sie haben als Verantwortliche(r) der Firma "BB" in Adresse 3, ***** W, Deutschland, diese ist Arbeitgeber, zu verantworten, dass folgende/r Arbeitnehmer beschäftigt wurde/n und die Meldung der Entsendung über die Arbeitsaufnahme dieser Person/en vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) nicht erstattet wurde, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet. Sie haben die Meldung der Entsendung für folgende/n Arbeitnehmer/Arbeitnehmerin/en nicht erstattet, da diese bei Kontrolle nicht vorgelegen hatte.

Arbeitnehmer/in: CC,

geb.: xx.xx.xxxx

Staatsangehörigkeit: Deutschland

Tätigkeit: Montagearbeiten von Küchenoberschränken

Arbeitsantritt: 29.06.2021.

Sie haben dadurch gegen § 26 Abs 1 Z 1 iVm § 19 Abs 1 und Abs 2 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016, idF BGBl I Nr 174/2021 verstoßen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie eine Geldstrafe in Höhe von Euro 200,00 (3 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) gemäß § 26 Abs 1 Z 1 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 174/2021 verhängt.

Gemäß § 64 VStG beträgt der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens Euro 20,00 (10 % der Strafe).

Der zu zahlende Gesamtbeitrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 220,00“

2. Der Beschwerde gegen die Einstellung des Strafverfahrens mit Bescheid vom 24.08.2021, Zl ***, wird Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend geändert, dass dieser zu lauten hat wie folgt:

„1. Datum/Zeit:12.07.2021, 10:08 Uhr

Ort:*** X, Tirol, Adresse 2

Sie haben als Verantwortlicher der Firma BB mit Sitz in Adresse 3, ***** W, Deutschland, diese ist Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1, zu verantworten, dass unten angeführte Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während der Dauer der Beschäftigung oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zum Zeitpunkt der Erhebung zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in Deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort zum Zeitpunkt der Erhebung nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder in englischer Sprache Bereitzuhalten ist.

Folgende Lohnunterlagen wurden nicht am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitgehalten

Oder zugänglich gemacht: Arbeitsvertrag oder Dienstzettel

Arbeitnehmer/in: CC

Geb: xx.xx.xxxx

Staatsangehörigkeit: Deutschland

Tätigkeit: Montage von Küchenoberschränken

Arbeitsantritt: 29.06.2021

Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: Hotel AA in *** X, 10.08 Uhr

Sie haben dadurch gegen § 28 Z 1 iVm § 22 Abs 1 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016, idF BGBl I Nr 174/2021 verstoßen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie eine Geldstrafe in Höhe von Euro 200,00 (3 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) gemäß § 28 Z 1 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 174/2021.

Gemäß § 64 VStG beträgt der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens (10 % der Strafe) Euro 20,00.

Der zu zahlende Gesamtbeitrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 220,00“

3. Der Beschwerde gegen die Einstellung des Strafverfahrens mit Bescheid vom 24.08.2021, Zl ***, wird Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend abgeändert, dass dieser zu lauten hat wie folgt:

„1. Datum/Zeit:12.07.2021, 10:08 Uhr

Ort:*** X, Tirol, Adresse 2

Sie haben als Verantwortlicher der Firma BB mit Sitz in Adresse 3, ***** W, Deutschland, diese ist Arbeitgeber/in mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu verantworten, dass unten angeführte Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht.

Folgende Unterlagen wurden nicht am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitgehalten oder zugänglich gemacht: Sozialversicherungsunterlagen, A1 Dokument oder andere Form des Nachweises

Arbeitnehmer/in: CC

Geb: xx.xx.xxxx

Staatsangehörigkeit: Deutschland

Tätigkeit: Montage von Küchenoberschränken

Arbeitsantritt: 29.06.2021

Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: Hotel AA in *** X

Gem. § 21 Abs. 1 Zif. 1 sind folgende Unterlagen bereitzuhalten:

Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung

(Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht. Kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, das der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt).

Sie haben dadurch gegen § 26 Abs 1 Z 3 iVm § 21 Abs 1 Z 1 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016, idF BGBl I Nr 174/2021 verstoßen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie eine Geldstrafe in Höhe von Euro 200,00 (3 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) gemäß § 26 Abs 1 Z 3 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 174/2021 verhängt.

Gemäß § 64 VStG beträgt der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens (10 % der Strafe) Euro 20,00.

Der zu zahlende Gesamtbeitrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 220,00“

4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 24.08.2021, Zl *** wurde von der Bezirkshauptmannschaft Y gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG 1991 von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich des folgenden Vorwurfs abgesehen die Einstellung verfügt:

„1. Datum/Zeit:29.06.2021 - 12.07.2021, 00:00 Uhr

Ort:*** X, Tirol, Adresse 2, Hotel AA

Sie haben als Verantwortliche(r) der Firma "BB" in Adresse 3, ***** W, Deutschland, diese ist Arbeitgeber, zu verantworten, dass folgende/r Arbeitnehmer beschäftigt wurde/n und die Meldung der Entsendung über die Arbeitsaufnahme dieser Person/en vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) nicht erstattet wurde, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet. Sie haben die Meldung der Entsendung für folgende/n Arbeitnehmer/Arbeitnehmerin/en nicht erstattet, da diese bei Kontrolle nicht vorgelegen hatte.

Arbeitnehmer/in: CC,

geb.: xx.xx.xxxx

Staatsangehörigkeit: Deutschland

Tätigkeit: Montagearbeiten von Küchenoberschränken

Arbeitsantritt: 29.06.2021.

Verletzte Rechtsvorschrift: 26 Abs. 1 Zif. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 und Abs. 2 LSD-BG“

Mit Bescheid vom 24.08.2021, Zl ***, hat die belangte Behörde gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich des folgenden Vorwurfs abgesehen und die Einstellung verfügt:

„1. Datum/Zeit:12.07.2021, 10:08 Uhr

Ort:*** X, Tirol, Adresse 2

Sie haben als Verantwortlicher der Firma BB mit Sitz in Adresse 3, ***** W, Deutschland, diese ist Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1, zu verantworten, dass unten angeführte Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während der Dauer der Beschäftigung oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zum Zeitpunkt der Erhebung zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in Deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort zum Zeitpunkt der Erhebung nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder in englischer Sprache Bereitzuhalten ist.

Folgende Lohnunterlagen wurden nicht am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitgehalten

Oder zugänglich gemacht: Arbeitsvertrag oder Dienstzettel

Arbeitnehmer/in: CC

Geb: xx.xx.xxxx

Staatsangehörigkeit: Deutschland

Tätigkeit: Montage von Küchenoberschränken

Arbeitsantritt: 29.06.2021

Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: Hotel AA in *** X, 10.08 Uhr

Verletzte Rechtsvorschrift: § 28 Zif. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 LSD-BG“

Mit weiterem Bescheid vom 24.08.2021, Zl ***, hat die Bezirkshauptmannschaft Y gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich des folgenden Vorwurfs abgesehen und die Einstellung verfügt:

„1. Datum/Zeit: 12.07.2021, 10:08 Uhr

Ort: *** X, Tirol, Adresse 2

Sie haben als Verantwortlicher der Firma BB mit Sitz in Adresse 3, ***** W, Deutschland, diese ist Arbeitgeber/in mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu verantworten, dass unten angeführte Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht.

Folgende Unterlagen wurden nicht am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitgehalten oder zugänglich gemacht: Sozialversicherungsunterlagen, A1 Dokument oder andere Form des Nachweises

Arbeitnehmer/in: CC

Geb: xx.xx.xxxx

Staatsangehörigkeit: Deutschland

Tätigkeit: Montage von Küchenoberschränken

Arbeitsantritt: 29.06.2021

Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: Hotel AA in *** X

Gem. § 21 Abs. 1 Zif. 1 sind folgende Unterlagen bereitzuhalten:

Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht.

Verletzte Rechtsvorschrift: § 26 Abs. 1 Zif. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1 Zif. 1 LSD-BG“

Begründend wurde ausgeführt, dass die vom Amt für Betrugsbekämpfung aufgezeigten drei Merkmale für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zu dürftig seien, da der vermeintliche Arbeiter eine entsprechende Gewerbegenehmigung und Krankenversicherung nachgewiesen und hohe Stundensätze in Rechnung gestellt habe. Im Zweifel sei das Verfahren daher einzustellen gewesen.

Dagegen richten sich die rechtzeitigen Beschwerden des Amts für Betrugsbekämpfung vom 06.09.2021, in welchen auf das Wesentlichste zusammengefasst vorgebracht wurde, dass die Tätigkeit im Einzelfall nach österreichischem Recht und dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen sei. Daran ändere auch die Gewerbeberechtigung des Betroffenen nichts.

Beantragt wurde die Aufhebung der angefochtenen Bescheide und die Bestrafung gemäß Strafantrag.

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in die veraltungsbehördlichen Akten, die Einvernahme des Beschwerdeführers, der Zeugin DD, der Zeugin EE, des Zeugen CC in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (OZ 8), die Einsichtnahme in ein Blankoformular Gewerbeummeldung (Beilage ./A), die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafregisterauszug des Beschwerdeführers (Beilage ./B zu OZ 8), die Einsichtnahme in ein Konvolut an Rechnungen (OZ 6).

II.Sachverhalt:

Am 12.07.2021 wurde vom Amt für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei Team **1, in Y beim Bauvorhaben „Hotel AA“ in *** X, Adresse 2 eine Kontrolle unter anderem nach den Bestimmungen des LDS-BG durchgeführt. Es wurden bei der Kontrolle zwei Personen angetroffen und dabei handelte es sich um den Beschwerdeführer und den Zeugen CC. Die beiden waren gerade damit beschäftigt Küchenschränke zu montieren. Der Beschwerdeführer führt das Einzelunternehmen „BB“ mit Sitz in W, Deutschland, und hat von der Firma „FF“ einen Auftrag über Lieferung und Montage von Küchenschränken erhalten. Der Beschwerdeführer und der Zeuge CC haben diese Küchen gemeinschaftlich aufgebaut. Der Zeuge CC hatte keinen eigenen Auftrag.

CC wurde im Zuge der Kontrolle aufgefordert, die ZKO3-Meldung, das A1-Sozialvesicherungsdokument und seinen Arbeitsvertrag samt Lohnunterlagen vorzuweisen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sind diese Unterlagen nicht vorgelegen und sie wurden den kontrollierenden Beamten auch nicht übergeben oder elektronisch zugänglich gemacht. Nachträglich wurde am 14.07.2021 ein A1-Sozialversicherungsdokument betreffend CC mit Anfangsdatum 29.06.2021 und Enddatum 23.07.2021, ausgestellt am 14.07.2021, übermittelt.

Der Zeuge CC beantragte am 14.05.2021 bei der Stadt V in Deutschland die Ummeldung seines Gewerbes (unter anderem Einbau von genormten Baufertigteilen). Im Zuge der Kontrolle legte der Zeuge CC eine Gewerbeummeldung vom 02.05.2019 betreffend diverser Tätigkeiten mit Kraftfahrzeugen vor.

Der Beschwerdeführer und der Zeuge CC haben während der Tätigkeiten gemeinsam in einem Hotelzimmer genächtigt, dessen Buchung der Beschwerdeführer veranlasst hat. Der Beschwerdeführer und der Zeuge CC sind gemeinsam mit einem Fahrzeug zur Baustelle gekommen.

Mit Rechnung vom 10.08.2021 (Datum Leistungserbringung: 28.06. bis 12.07.2021) stellte der Zeuge CC beim Unternehmen des Beschwerdeführers als „Lohnkosten als Subunternehmer“ für das Bauvorhaben „Projekt AA“ mit 91,50 Stunden à Euro 42,50/Std sohin insgesamt Euro 3.888,75 in Rechnung.

III.Beweiswürdigung:

Die wesentlichen Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt des verwaltungsbehördlichen Aktes.

Der Beschwerdeführer hat nicht bestritten, dass lediglich er den Auftrag zum Einbau der Küchenschränke erhalten hat. Zudem wurde nicht bestritten, dass die geforderten Unterlagen (ZKO3-Meldung, A1-Sozialversicherungsdokument und Lohnunterlagen) zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht vorlagen.

Die Feststellung, dass die beiden Arbeiter, welche an der Baustelle angetroffen wurden, gemeinsam Küchen eingebaut haben, konnte aufgrund der schlüssigen und widerspruchsfreien Angabe der Zeuginnen EE und DD getroffen werden, welche die Kontrolle durchgeführt haben.

IV.Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen des Lohn-und Sozialdumping Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), BGBl I Nr 44/2016, idF BGBl I Nr 174/2021, lauten auszugsweise wie folgt:

§ 19.

Meldepflicht bei Entsendung oder Überlassung aus einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft

(1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden (Änderungsmeldung). Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.

(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich (§ 1 Abs. 9) ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer Entsendung der Ansprechperson nach § 23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.

(3) Die Meldung nach Abs. 1 hat für jede Entsendung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name, Anschrift und Gewerbeberechtigung oder Unternehmensgegenstand des Arbeitgebers im Sinne des Abs. 1, Umsatzsteueridentifikationsnummer,

2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen Berufenen des Arbeitgebers,

3. Name und Anschrift der Ansprechperson nach § 23 aus dem Kreis der nach Österreich

entsandten Arbeitnehmer oder der in Österreich niedergelassenen zur berufsmäßigen

Parteienvertretung befugten Personen (§ 21 Abs. 2 Z 4),

4. Name und Anschrift des Auftraggebers (Generalunternehmers),

5. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und zuständigen Sozialversicherungsträger sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer,

6. Zeitraum der Entsendung insgesamt sowie Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen Arbeitnehmer in Österreich, Dauer und Lage der vereinbarten Normalarbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer,

7. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und Beginn des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber,

8. Ort (genaue Anschrift) der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich),

9. in den Fällen des § 21 Abs. 2 Angabe der Person (genaue Anschrift) oder der

Zweigniederlassung (genaue Anschrift), bei der die Melde-, Sozialversicherungs- und Lohnunterlagen bereitgehalten werden,

10. maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

11. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der

Genehmigung,

12. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die

Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der

Genehmigung.

(4) Die Meldung nach Abs. 1 hat für jede Überlassung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name und Anschrift des Überlassers,

2. Name und Anschrift des zur Vertretung nach außen Berufenen des Überlassers,

3. Name und Anschrift des Beschäftigers sowie dessen Umsatzsteueridentifikationsnummer

und dessen Gewerbebefugnis oder Unternehmensgegenstand,

4. Name, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Sozialversicherungsträger sowie Staatsangehörigkeit der überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen,

5. Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen überlassenen

Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen beim Beschäftiger,

6. Orte der Beschäftigung, jeweils unter genauer Angabe der Anschrift, in Österreich,

7. in den Fällen des § 21 Abs. 3 Angabe der Person (genaue Anschrift) oder der Zweigniederlassung (genaue Anschrift), bei der die Melde-, Sozialversicherungs- und Lohnunterlagen bereitgehalten werden,

8. Höhe des jedem einzelnen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Person nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts,

9. Art der Tätigkeit und Verwendung der einzelnen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

10. sofern für die Beschäftigung der überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen im Sitzstaat des Überlassers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

11. sofern die überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen im Sitzstaat

des Überlassers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

(5) Ist in Erfüllung von Dienstleistungsverträgen, von Dienstverschaffungsverträgen oder innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG der wiederholte grenzüberschreitende Einsatz von Arbeitnehmern vereinbart, kann abweichend von Abs. 1 und Abs. 2 vor der erstmaligen Arbeitsaufnahme eine Meldung der Entsendungen oder Überlassungen in Bezug auf einen inländischen Auftraggeber oder Beschäftiger jeweils für einen Zeitraum von bis zu sechs Monaten (Rahmenzeitraum) erstattet werden. Der Beschäftigungsort im Sinn des Abs. 3 Z 8 oder Abs. 4 Z 6 ist für jeden Auftraggeber oder Beschäftiger gesondert zu melden. Die Unterlagen nach den §§ 19, 21 und 22 sind für die Dauer des Rahmenzeitraums am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder unmittelbar an diesem Ort und im Zeitpunkt der Erhebung elektronisch zugänglich zu machen. § 21 Abs. 2 ist anzuwenden.

(5a) Abs. 5 gilt nicht für Arbeitnehmer im Sinne des § 33d BUAG.

(6) Erfasst der grenzüberschreitende Einsatz des Arbeitnehmers die Erfüllung von mit mehreren Auftraggebern geschlossenen gleichartigen Dienstleistungsverträgen, können in der Meldung nach Abs. 1 alle Auftraggeber angeführt werden, sofern die Erfüllung der Dienstleistungsverträge durchgehend im Bundesgebiet und innerhalb einer Woche erfolgt.

(7) Die Meldung der Entsendung nach Abs. 1 von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich (§ 1 Abs. 9) hat ausschließlich nach diesem Absatz für jeweils einen Zeitraum von sechs Monaten zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name, Anschrift und Gewerbeberechtigung oder Unternehmensgegenstand des Arbeitgebers im Sinne des Abs. 1, Umsatzsteueridentifikationsnummer,

2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen Berufenen des Arbeitgebers,

3. sofern nicht der jeweilige Lenker des Fahrzeuges Ansprechperson ist (§ 23 zweiter Satz), Name und Anschrift der Ansprechperson nach § 23 aus dem Kreis der in Österreich

niedergelassenen zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Personen (§ 21 Abs. 2 Z

4), hinsichtlich von Ansprechpersonen bei anderen Transportmitteln gilt Abs. 3 Z 3,

4. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und zuständigen Sozialversicherungsträger sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich innerhalb des Meldezeitraums voraussichtlich in Österreich tätigen Arbeitnehmer,

5. behördliche Kennzeichen der von den in der Z 4 genannten Arbeitnehmern verwendeten

Fahrzeuge,

6. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften

gebührenden Entgelts und Beginn des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber,

7. die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung des

maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

8. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

9. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

(8) Abs. 1 bis 3 und 5 bis 7 gelten nicht für die Entsendung mobiler Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie (EU) 2020/1057.

§ 21.

Bereithaltung von Meldeunterlagen, Sozialversicherungsunterlagen und behördlicher Genehmigung

(1) Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

1. Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich

keine Sozialversicherungspflicht besteht; kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher oder englischer Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher oder englischer Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1 und

Dokumente, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;

2. die Meldung gemäß § 19;

3. die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat

des Arbeitgebers gemäß § 19 Abs. 3 Z 11 oder Abs. 7 Z 8, sofern eine solche erforderlich

ist.

Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen

Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form

zugänglich zu machen. Bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind die vorgenannten Unterlagen bereits ab Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug

bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die

Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber.

(2) Abweichend von Abs. 1 sind, ausgenommen im Fall eines mobilen Arbeitnehmers im

Transportbereich, die Unterlagen im Inland bei

1. der in der Meldung nach § 19 Abs. 3 Z 3 genannten Ansprechperson, oder

2. einer im Inland eingetragenen Zweigniederlassung, an der der ausländische Arbeitgeber seine Tätigkeit nicht nur gelegentlich ausübt, oder

3. einer inländischen selbständigen Tochtergesellschaft oder der inländischen

Muttergesellschaft eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG oder § 115 GmbHG oder

4. einem im Inland niedergelassenen berufsmäßigen Parteienvertreter im Sinne des Wirtschaftstreuhandberufsgesetzes 2017 (WTBG), BGBl. I Nr. 137/2017, der Rechtsanwaltsordnung (RAO), RGBl. Nr. 96/1868 und der Notariatsordnung (NO), RGBl. Nr. 75/1871,

bereitzuhalten oder unmittelbar an den in den Z 1 bis 4 genannten Orten und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, sofern dies in der Meldung nach § 19 Abs. 3 Z 9 angeführt ist. Erfolgt die Erhebung des Amtes für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse außerhalb der Geschäftszeiten des berufsmäßigen Parteienvertreters, hat dieser nach Aufforderung durch das Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse die Unterlagen bis zum Ablauf des zweitfolgenden Werktages zu übermitteln. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

(3) Der Beschäftiger hat für jede überlassene Arbeitskraft für die Dauer der Überlassung folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

1. Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung

(Sozialversicherungsdokument E 101 oder A 1), sofern für die überlassene Arbeitskraft keine Sozialversicherungspflicht in Österreich besteht; kann der Überlasser zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher oder englischer Sprache belegen, dass ihm die

Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Überlassung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher oder englischer Sprache (Antrag auf Ausstellung des

Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1 und Dokumente, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;

2. die Meldung gemäß § 19 Abs. 1 und 4;

3. die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der überlassenen Arbeitskräfte im Sitzstaat des Überlassers gemäß § 19 Abs. 4 Z 10, sofern eine solche erforderlich ist.

Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.

§ 22.

Bereithaltung von Lohnunterlagen

(1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt oder des Rahmenzeitraums (§ 19) den

1. Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 über die Pflicht des

Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, ABl. Nr. L 288 vom 18.10.1991 S. 32,

2. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen für die aufgrund konkreter Tätigkeiten oder des konkreten Einsatzes zustehenden Zulagen und Zuschläge,

3. Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, sofern sich die Einstufung nicht aus anderen Lohnunterlagen ergibt

zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher oder englischer Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.

(1a) Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich (§ 1 Abs. 9) sind abweichend von Abs. 1 der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich sind auf Verlangen des Amtes für Betrugsbekämpfung für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei dem Amt für Betrugsbekämpfung nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.

(1b) Bei Entsendungen von Arbeitnehmern, die nicht länger als 48 Stunden dauern und nicht mobile Arbeitnehmer betreffen, sind abweichend von Abs. 1 während des Zeitraums der Entsendung der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Bei der Berechnung der Entsendungsdauer ist die Dauer einer im Rahmen einer Entsendung von einem anderen Arbeitnehmer bereits zurückgelegten Entsendungsdauer zu berücksichtigen. Im Übrigen ist Abs. 1a zweiter und dritter Satz anzuwenden.

(1c) Abs. 1 bis 1b gilt nicht für die Entsendung mobiler Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie (EU) 2020/1057 oder von Anhang 31 Teil A Abschnitt 2 des Abkommens mit dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland.

(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Abs. 1 den inländischen Beschäftiger. Der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen nach Abs. 1 nachweislich bereitzustellen. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.

§ 26.

Verstöße im Zusammenhang mit den Melde- und Bereithaltungspflichten bei Entsendung oder Überlassung

(1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1

1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

2. in der Meldung oder Änderungsmeldung vorsätzlich unrichtige Angaben erstattet oder

3. die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht,

begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen.

(1a) Entgegen Abs. 1 Z 1 gilt die Meldung als vollständig erstattet, wenn bei einer Meldung nach § 19 Abs. 1 irrtümlich anstelle des Formulars mit den nach § 19 Abs. 3 vorgesehenen Angaben das Formular mit den nach § 19 Abs. 4 vorgesehenen Angaben oder umgekehrt verwendet wird.

(2) Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 3 nicht bereithält oder zugänglich macht, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen.

§ 28.

Nichtbereithalten und Nichtübermitteln der Lohnunterlagen

Wer als

1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1, Abs. 1a oder 1b die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich

entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder

3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält oder

4. Arbeitgeber oder Überlasser entgegen § 12 Abs. 1 Z 4 die Lohnunterlagen nicht übermittelt,

begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40 000 Euro, zu bestrafen.“

V.Erwägungen:

Die belangte Behörde hat in den angefochtenen Bescheiden die Verwaltungsstrafverfahren im Zweifel eingestellt, da – ihrer Ansicht nach - der vermeintliche Arbeiter eine entsprechende Gewerbegenehmigung habe, eine Krankenversicherung nachgewiesen habe und hohe Stundensätze in Rechnung gestellt habe. Es galt nunmehr die Rechtsfrage zu klären, ob der Zeuge CC als Arbeitnehmer des Beschwerdeführers zu sehen ist. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat hervorgebracht, dass der Beschwerdeführer als Einzelunternehmer einen Auftrag zur Lieferung und zur Montage von Küchenschränken ausgeführt hat. Der Beschwerdeführer hat für die Ausführung dieses Auftrages den Zeugen CC beigezogen.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH zur Abgrenzung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag kommt es zur Unterscheidung entscheidet darauf ankommen, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet. In diesem Fall liegt ein Dienstvertrag vor. Wird die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernommen, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, liegt ein Werkvertag vor. Dagegen kommt es beim Dienstvertrag primär auf die rechtliche begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Dienstnehmers zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, an. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau ermessene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. (VwGH 30.08.2021, Ra 2021/08/0065).

Eine leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages (VwGH 14.10.2011, 2009/09/0205). Der VwGH hat darüber hinaus ausgeführt, dass die Aufstellung von Platten bzw Rigipswänden ohne konkrete Umschreibung von Art, Ort und Umfang keine Abgrenzung eines Werkes ist und es sich dabei nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt um Hilfsarbeiten bzw einfache manipulative Tätigkeiten handelt. Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müssen, können kein selbständiges Gewerk darstellen (VwGH 14.10.2011, 2009/09/0205).

Im gegenständlichen Fall haben der Beschwerdeführer und der Zeuge CC Küchenoberschränke montiert. Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Tirol verkennt die belangte Behörde, dass beim Einbau von Küchenoberschränken sehr wohl ein exakt abgrenzbares Werk vorliegen kann, da dies bei einer genauen Umschreibung von Ort, Art und Umfang sehr wohl möglich ist.

Zumal der Beschwerdeführer und der Zeuge CC von der Finanzpolizei beim gemeinschaftlichen Einbau der Küchenoberschränke angetroffen wurden und der Zeuge CC beim Beschwerdeführer 91,5 Stunden für die Montage von Einbauküchen in Rechnung gestellt hat und auch auf der Rechnung keine exakte Abgrenzung eines Werkes erkennbar war ist in gegenständlichem Fall nicht von einem Werkvertrag auszugehen.

Auch der bloße Umstand, dass der Zeuge CC im Besitz einer Gewerbeberechtigung war ändert an diesem Ergebnis nichts (VwGH 25.03.2010, 2008/09/0292).

Bei einer Gesamtbeurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes überwiegen die Elemente, die gegen das Vorhandensein eines Werkvertrags sprechen jenen, die für ein solches Rechtsverhältnis sprechen bei Weitem. Aus diesem Grund erweisen sich die Tatvorwürfe als zutreffend.

Gemäß § 19 Abs 1 LSD-BG haben Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung gesondert zu erfolgen.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat hervorgerbacht, dass der Beschwerdeführer Arbeitgeber ist, den Arbeitnehmer CC nach Österreich entsendet hat und für diesen keine ZKO3-Meldung erstattet hat.

Wer als Arbeitgeber die Meldung entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet begeht gemäß § 26 Abs 1 Z 1 LSD-BG unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 21 Abs 1 LSD-BG haben Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat die Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen.

Nach Durchführung des Beweisverfahrens steht fest, dass für den Arbeitnehmer CC bei der Kontrolle dem Amt für Betrugsbekämpfung kein Sozialversicherungsdokument zugänglich gemacht wurde und auch nicht bereitgehalten wurde.

Wer als Arbeitgeber die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder dem Amt für Betrugsbekämpfung vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht, begeht gemäß § 26 Abs 1 Z 1 LSD-BG unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 22 Abs 1 LSD-BG haben Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt oder des Rahmenzeitraums (§ 19) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, ABl. Nr. L 288 vom 18.10.1991 S. 32 (Z 1), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen für die aufgrund konkreter Tätigkeiten oder des konkreten Einsatzes zustehenden Zulagen und Zuschläge (Z 2), Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, sofern sich die Einstufung nicht aus anderen Lohnunterlagen ergibt (Z 3) zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher oder englischer Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.

Gemäß § 28 Z 1 LSD-BG begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, wer als Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1, Abs. 1a oder 1b die Lohnunterlagen nicht bereithält.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat hervorgebracht, dass der Beschwerdeführer dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist.

Der Beschwerdeführer hat sohin sämtliche ihm angelasteten Übertretungen in objektiver Hinsicht verwirklicht.

Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfenen Delikte auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten, da es sich bei den Verwaltungsübertretungen um so genannte Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 VStG handelt und der Beschwerdeführer das Verwaltungsgericht nicht davon überzeugen konnte, dass ihn nicht einmal Fahrlässigkeit treffen sollte.

Zur Strafbemessung:

Die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG (Ermahnung) setzt voraus, dass die genannten Umstände kumulativ vorliegen müssen. Um die Einstellung des Verfahrens nach dieser Vorschrift oder eine Ermahnung im Sinne des § 45 Abs 1 letzter Satz VStG vornehmen zu können, müssen erstens die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, zweitens die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und drittens das Verschulden des Beschuldigten gering sein (VwGH 19.12.2018, Ra 2018/03/0098 mwN).

Der Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretungen ist nicht unerheblich, da durch die Bereithaltung der Lohnunterlagen ebenso wie die Erstattung der ZKO-Meldung und der Bereithaltung des Sozialversicherungsdokumentes eine einfache und umfassende Überprüfung der Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben zum Schutz der Arbeitnehmer sichergestellt werden soll. Der Schutz der Arbeiter vor Lohn- und Sozialdumping ist keine geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes beizumessen. Von einer geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts kann sohin im gegenständlichen Fall nicht ausgegangen werden, weshalb der Ausspruch einer Ermahnung nicht in Betracht kam.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind zu berücksichtigen.

Wie bereits ausgeführt ist der Unrechtsgehalt der Übertretungen nicht unerheblich. Zu seinen Vermögens- und Einkommensverhältnissen macht der Beschwerdeführer keine Angaben, weshalb von zumindest durchschnittlichen Verhältnissen auszugehen ist.

Mildernd war einerseits die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu werten, die unmittelbare Übermittlung des A1-Sozialversicherungsdokumentes nach der Kontrolle und außerdem die lange Verfahrensdauer. Erschwernisgründe liegen keine vor.

Gemäß § 72 Abs 10 LSd-BG sind die §§ 26 bis 29 idF BGBl. I Nr. 174/2021 auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmungen anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und Verfassungsgerichtshof anzuwenden.

§ 26 Abs 1 Z 1 und Z 3 sowie § 28 Z 1 LSD-BG idF BGBl. I Nr. 174/2021 sehen für die dem Beschwerdeführer angelasteten Übertretungen jeweils eine Geldstrafe bis zu Euro 20.000,00 vor.

Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Tirol ist für die Übertretungen nach § 26 Abs 1 Z 1 und Z 3 sowie § 28 Z 1 LSD-BG jeweils eine Geldstrafe in Höhe von Euro 200,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Stunden) zu verhängen. Eine Strafe aus dieser Sicht ist sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich, um dem nicht unerheblichen Schuld- und Unrechtsgehalt der Übertretungen entsprechend Rechnung zu tragen. Aufgrund des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe wurde die Strafe mit 1 % der Höchststrafe im untersten Bereich des Möglichen angesetzt.

Die Verfahrenskosten für das behördlichen Verfahren waren mit je Euro 20,00 (10 % der Strafe) je Übertretung festzusetzen.

Insgesamt war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

zusätzlicher Hinweis:

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Keplinger

(Richterin)