Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2029/24/2308-13

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.01.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2029.24.2308.13

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde des Herrn AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.10.2019, Zl ***, betreffend vier Übertretungen nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG),

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen folgendermaßen herabgesetzt werden: Die Geldstrafen zu Spruchpunkt 1. und 3. werden jeweils auf Euro 600,00 herabgesetzt. Die Geldstrafe zu Spruchpunkt 2. wird auf eine Gesamtstrafe in Höhe von Euro 700,00 und die Geldstrafe zu Spruchpunkt 4. wird auf Euro 300,00 herabgesetzt. Zudem haben die Ersatzfreiheitsstrafen zu entfallen. Weiters wird der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.10.2019, Zl ***, insofern berichtigt, als die Verwaltungsübertretungsnormen und die Strafsanktionsnormen zu lauten haben wie folgt:

a)Zu Spruchpunkt 1: § 19 Abs 1 und Abs 2 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 64/2017 iVm § 26 Abs 1 Z 1 und Z 3 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 174/2021 iVm § 9 VStG BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 3/2008

b)Zu Spruchpunkt 2: § 21 Abs 1 Z 1 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl. I Nr. 174/2021 iVm § 26 Abs 1 Z 3 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 174/2021 iVm § 9 VStG BGBl Nr 52/1991 idF BGBl. I Nr 3/2008

c)Zu Spruchpunkt 3: § 22 Abs 1 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 64/2017 iVm § 28 Abs 1 Z 1 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 174/2021 iVm § 9 VStG BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 3/2008

d)Zu Spruchpunkt 4: § 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 104/2019 iVm § 27 Abs 1 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 174/2021 iVm § 9 VStG BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 3/2008

2. Die Kosten des Behördenverfahrens werden zu den Spruchpunkten 1. und 3. mit je Euro 60,00, zu Spruchpunkt 2. mit Euro 70,00 und zu Spruchpunkt 4. mit Euro 30,00 neu bestimmt.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.10.2019, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer wie folgt vorgeworfen:

„Anlässlich einer Kontrolle der Finanzpolizei Y X am 08.08.2019 um 13.25 Uhr an der Kontrollstelle „CC“ in **** W bei Straßenkilometer ** wurde der LKW der DD d.o.o. mit Sitz in Adresse 2, **** V, U, mit dem slowenischen Kennzeichen *** überprüft. Fahrer des LKW waren EE, geb. ****, und FF, geb. ****. Zweck der Fahrt war eine Beladung in **** T bei der Firma GG.

Als Geschäftsführer der DD d.o.o., die Arbeitgeberin der nach Österreich entsandten Fahrer ist, und damit als die zur Vertretung nach außen berufene Person dieser Gesellschaft haben Sie nach Maßgabe der Anzeigen des Finanzamtes Y X vom 14.08.2019 zu den Geschäftszahlen ***, ***, *** und *** zu verantworten, dass

1. für EE, der in Österreich als mobiler Arbeitnehmer beschäftigt wurde, die erforderliche Entsendemeldung (ZKO3T) vor Entsendebeginn nicht bei der Zentralen Koordinationsstelle in Wien erstattet wurde,

2. für beide Arbeitnehmer die erforderlichen Sozialversicherungsunterlagen (A1) oder eine andere Form des Nachweises nicht bereitgehalten bzw. elektronisch zugänglich gemacht wurden,

3. für EE die erforderlichen Lohnunterlagen (Arbeitsvertrag oder Dienstzettel) nicht bereitgehalten bzw. elektronisch zugänglich gemacht wurden,

4. für EE die Sozialversicherungsunterlagen trotz Fristsetzung bis 12.08.2019 nicht nachgereicht wurden.

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach

1. §§ 19 Abs 1 und 26 Abs 1 Z 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz- LSD-BG, BGBl I 44/2016, in der geltenden Fassung,

2. jeweils §§ 21 Abs 1 Z1 und 26 Abs 1 Z 3 LSD-BG

3. §§ 22 Abs 1 und 28 Z 1 LSD-BG

4. §§ 12 Abs 1 Z 3 und 27 Abs 1 LSD-BG jeweils in Verbindung mit § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 begangen und wurde über den Beschwerdeführer jeweils eine Geldstrafe in Höhe von Euro 1.000,00 (EFS je 34 Stunden) verhängt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde und brachte darin im Wesentlichen vor, dass zwischen der Firma DD d.o.o. und Herrn EE als selbstständigen Subunternehmer ein Werkvertrag zur Erbringung von diversen Dienstleistungen, nämlich Transporten, bestanden habe. Dabei habe es sich um einen in Österreich nicht bekannten Vertragstypus, nämlich einen Werkvertrag zur Beschäftigung von Pensionisten gehandelt. Herr EE, geb. 5.2.1957, sei Pensionist. Pensionisten sei es in U gestattet, in Form von Werkverträgen bis zu einem bestimmten maximalen zeitlichen Umfang zusätzliche Tätigkeiten zu verrichten. Die Pensionisten würden dabei als selbstständig erwerbstätige Personen handeln. Sie würden dadurch nicht zu Dienstnehmern des Auftraggebers werden und es bestehe auch keine zusätzliche Sozialversicherungspflicht. Da Herr EE als selbstständiger Unternehmer tätig gewesen sei, sei für ihn keine ZKO- Meldung zu erstatten gewesen, es könne für ihn kein A1-Formular eingeholt werden und es gäbe für ihn auch keine Lohnzahlungsnachweise, da er eben kein Beschäftigter des Beschuldigten sei, sondern eben Pensionist, welcher in Form von Werkverträgen etwas hinzuverdiene. Weiters werde dem Beschuldigten vorgeworfen, dass für Herrn FF kein A1-Formular bereitgehalten wurde. Dieser Vorwurf sei richtig. Es sei die Sozialversicherung selbstverständlich gegeben gewesen und sei das A1- Formular auch nachträglich vorgelegt worden. In rechtlicher Hinsicht sei darauf hinzuweisen, dass der EuGH mit Urteil von 12.09.2019 in den verbundenen Rechtssachen C-64/18, €-140/18, €-146/18, €-148/18 Maksimovic und andere gestellt habe, dass die österreichischen Sanktionsbestimmungen im LSD-BG nicht mit dem Unionsrecht vereinbar seien und Artikel 56 AEUV widerspreche. Konkret habe der EuGH festgestellt, dass hohe Mindeststrafen für Formaldelikte unzulässig seien, ebenso widerspreche das Fehlen einer Höchststrafe dem Unionsrecht. Weiters sei die Kumulation von Sanktionen nach der Zahl der Arbeitnehmer nicht zulässig und schließlich sei es auch nicht zulässig 20% der Strafe bei erfolglosen Beschwerden an Kosten vorzuschreiben. EuGH-Entscheidungen zum Unionsrecht seien verbindliche Interpretationen des Unionsrechtes mit ex tunc Wirkung. Die Sanktionsnormen des LSD-BG für Formaldelikte, wie sie auch hier dem Beschuldigten vorgeworfen werden, seien daher nicht zulässig und die entsprechenden österreichischen Normen nach Ansicht des Beschuldigten bis auf weiteres unanwendbar. Nach Ansicht des Beschuldigten könne daher allenfalls § 10 VStG Anwendung finden. Danach sei, soweit für Verwaltungsübertretungen keine besondere Strafe festgesetzt sei, eine Geldstrafe bis zu Euro 218,00 zu verhängen.

Was Herrn EE betreffe, sei allerdings davon auszugehen, dass keine Verwaltungsübertretung vorliege, da seine Tätigkeit nicht dem LSD- BG unterliege. Was Herrn FF betrifft, werde ersucht von einer Bestrafung Abstand zu nehmen und es bei einer Ermahnung zu belassen, da die Sozialversicherung ja tatsächlich bestanden habe und lediglich das Formular nicht mitgeführt worden sei. Dazu werde im Straferkenntnis ausgeführt, hinsichtlich EE habe der Beschwerdeführer selbst einen „Nachtrag zum Arbeitsvertrag" vorgelegt, dem zu entnehmen sei, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis gehandelt habe. Was die Ausführungen zum EuGH-Urteil betrifft führe die Behörde aus, sie sei der Ansicht, dass zunächst einmal das LSD-BG zu ändern sein werde, zum Tatzeitpunkt sei das LSD-BG aber verbindlich gewesen und daher anzuwenden. Es seien ohnehin nur die Mindeststrafen verhängt worden. Die Behörde schließe daraus, dass für Herrn EE ein Nachtrag zum Arbeitsvertrag vorgelegt worden sei (und auch nachträglich eine ZKO-Meldung erstattet worden sei), dass dieser ein Arbeitnehmer gewesen sei. Dies sei unrichtig. Der Nachtrag zum Arbeitsvertrag sei übermittelt worden, weil der Beschuldigte dazu aufgefordert worden sei, nachträglich die ZKO-Meldung zu erstatten. Er sei diesen Aufforderungen nachgekommen, in der Meinung, dass dann eine Sanktion unterbleiben werde. Das ändere aber nichts daran, dass es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis handle, sondern um einen Werkvertrag. Der Beschuldigte habe sich von der Finanzpolizei quasi in die Irre leiten lassen, dies aber nur deshalb, weil die Finanzpolizei und auch die erstinstanzliche Behörde schlicht und einfach nicht bereit gewesen seien zu akzeptieren, dass Herr EE auf Basis eines Werkvertrages tätig geworden sei. Es sei unzulässig einen rechtsunkundigen Beschwerdeführer dahingehend unter Druck zu setzen, dass er Unterlagen nachreichen solle, welche ein Vertragsverhältnis wiedergeben sollen, welches tatsächlich nicht bestehe - nur deshalb, weil die Behörde, bzw die Finanzpolizei nicht bereit seien, das tatsächlich bestehende Vertragsverhältnis zur Kenntnis zu nehmen und entsprechend zu interpretieren. Weiters sei die Auffassung der erstinstanzlichen Behörde, das Urteil des EuGH vom 12.09.2019, C-64/18 Maksimovic uA sei nicht maßgeblich, weil es zum Tatzeitpunkt noch nicht vorgelegen sei, qualifiziert rechtswidrig. Das Urteil entfalte ex tunc Wirkung und sei selbstverständlich auch auf den gegenständlichen Fall anzuwenden. Es liege mittlerweile auch bereits Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vor. Laut Erkenntnis Ra 2019/11/0033-0034-6 vom 15.10.2019 sei die Anordnung einer Mindeststrafe für Übertretungen wie gegenständlich auf jeden Fall mit dem Unionsrecht nicht vereinbar. Weiters sei es nicht mit dem Unionsrecht vereinbar, wenn bei Verstößen, die mehrere Arbeitnehmer betreffen, einfach eine Kumulation vorgenommen wird, vielmehr sei dies lediglich bei der Bemessung der Sanktion zu berücksichtigen. Es ergebe sich daher auch für den gegenständlichen Fall, dass die Verhängung von Mindeststrafen, wie im angefochtenen Straferkenntnis geschehen, sowohl dem Urteil des EuGH als auch der nunmehrigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes widerspreche. Es werde daher die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahren beantragt. Weiters werde in eventu beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend zu ändern, dass eine dem Urteil des EuGH C-64/2018 entsprechende Sanktion verhängt werde.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 23.03.2020, Zl LVwG-2019/24/2308-1, wurde der Beschwerde insofern Folge gegeben, als zu Spruchpunkt 2. eine Gesamtstrafe in Höhe von Euro 900,00 verhängt wurde. Darüber hinaus wurden die verhängten Geldstrafen zu den Spruchpunkten 1., 3. und 4. auf jeweils Euro 800,00 herabgesetzt. Außerdem entfielen die Ersatzfreiheitsstrafen und die Kosten des Behördenverfahrens wurden neu bestimmt.

Gegen dieses Erkenntnis hat der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben.

Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 23.02.2021, E 1167/2020-8, eingelangt am 22.03.2021, wurde die Behandlung der Beschwerde abgelehnt. Begründend wurde angeführt, dass die Behandlung einer Beschwerde abgelehnt werden könne, wenn von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage nicht zu erwarten sei. Nach den Beschwerdebehauptungen sei die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte nur die Folge einer – allenfalls grob – unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen sowie insbesondere der Frage, ob vom Landesverwaltungsgericht Tirol innerstaatliche einfachgesetzliche Normen oder unionsrechtliche Normen anzuwenden gewesen wären, seien spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen nicht anzustellen (vl. VfSlg. 14.886/1997).

Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 13.04.2021, E 1167/2020-10, eingelangt am 14.04.2021, wurde die Beschwerde aufgrund eines nachträglichen Antrages iSd § 87 Abs 3 VfGG dem Verwaltungsgerichtshof gemäß § 144 Abs 3 B-VG zur Entscheidung abgetreten.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 07.04.2022, Ra 2021/11/0079-6, eingelangt am 26.04.2022, wurde das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 23.03.2020 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass das Verwaltungsgericht sich nicht mit dem Vorbringen des Revisionswerbers auseinandergesetzt habe, dass EE auf Basis eines Werkvertrages tätig geworden und das LSD-BG daher gar nicht auf ihn anwendbar sei.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt, insbesondere in die Strafanzeige der Finanzpolizei, Team ** ‚ für das Finanzamt Team ** vom 14.8.2019, ***, ***, , , in das Personenblatt FinPol9–U und S betreffend den beiden Fahrer, die Kopie der Pässe bzw Personalausweise, die beigelegten Lichtbildern, den CMR-Frachtbrief, den Versandauftrag vom 8.8.2019, in den Handelsregisterauszug der DD d.o.o. (Identifikationsnr , Stand 08.08.2019), das A1-Dokument betreffend FF vom 13.2.2017 (), den Arbeitsvertrag zwischen der DD d.o.o und FF vom 5.1.2018, den Gehaltszettel des FF und den Stundenaufzeichnungen des FF für Juni 2019, den DAKO-Zeitstrahl von 11.7. bis 8.8.2019, den Nachtrag zum Arbeitsvertrag betreffend EE vom 18.11.2018, in die ZKO3-T-Meldung vom 8.8.2019 () betreffend FF und vom 22.2.2019 (), in das A1-Dokument betreffend FF vom 8.8.2019, in das Beschwerdevorbringen und in das Revisionsvorbringen.

Gemäß § 44 Abs 4 VwGVG kann von einer Verhandlung absehen werden, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen. Es war schon aufgrund der Aktenlage für das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennbar, dass eine weitere Klärung der Rechtssache durch die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung nicht zu erwarten war. Außerdem wurde eine solche nicht beantragt.

II.Sachverhalt:

Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse steht nachfolgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer des Unternehmens DD d.o.o. und damit die gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Person mit Sitz in Adresse 2, **** V, U. Eine Mitteilung über einen verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs 2 und 3 VStG in Verbindung mit § 24 LSD-BG wurde weder der Zentralen Koordinationsstelle im BMF noch dem zuständigen Träger der Krankenversicherung übergeben.

Herr FF, geb. am XX.XX.XXXX in S, arbeitete seit 13.02.2017 als Kraftfahrer bei der Gesellschaft DD d.o.o. Herr FF und die DD d.o.o. schlossen am 05.01.2018 einen befristeten Arbeitsvertrag für die Dauer bis zum 27.12.2019 (Vertrag im Akt vorhanden). Bei der Ausführung, der ihm anvertrauten Arbeiten, war Herr FF an die Weisungen der DD d.o.o. gebunden. Für seine Arbeitsleistung erhielt er eine monatliche Vergütung, die aus einem Grundlohn und einem Leistungsbonus bestand.

Herr EE, geb. am XX.XX.XXXX in U, arbeitete seit 18.11.2018 als Kraftfahrer bei der Gesellschaft DD d.o.o.

Herr EE und die DD d.o.o. schlossen am 18.11.2018 einen befristeten Arbeitsvertrag für die Dauer bis zum 31.12.2019. Die Arbeiten des Herrn EE umfasste den Transport, die Verladung und die Entladung von Waren. Das für die Arbeit notwendige Material wurde von der DD d.o.o. zur Verfügung gestellt. Für seine Arbeitsleistung erhielt Herr EE einen Stundenlohn, der ihm von der DD d.o.o. monatlich ausbezahlt wurde.

Am 08.08.2019 um 13:25 Uhr in **** W führte die Finanzpolizei Y X an der Kontrollstelle gemeinsam mit der Polizei bei Strkm ** eine Kontrolle nach den Bestimmungen des AuslBG, § 89 Abs 3 EStG und LSD-BG iVm § 12 AVOG durch. Dabei wurde der LKW-Transporter der Firma DD, d.o.o. mit dem Kennzeichen *** (SI) angehalten. Mit den Kraftfahrern, den Herren FF und EE, wurde ein Personenblatt aufgenommen.

Zweck der Fahrt war die Beladung von Schmuckwaren in **** T bei der D. GG KG. Hierfür hatten die DD d.o.o. und die D. GG KG einen Frachtvertrag geschlossen (vgl CMR Frachtbrief).

Von den Fahrern konnten während der Kontrolle folgende Unterlagen vorgelegt bzw. elektronisch zugänglich gemacht werden:

-Herr EE:

Abgelaufenes A1 Sozialversicherungsdokument

Arbeitsvertrag in kroatischer Sprache

-Herr FF:

ZKO3-T Meldung 22.2.2019 11.00

Arbeitsvertrag in deutscher Sprache

Stundenaufzeichnungen

Gemäß § 12 LSD-BG wurde die ZKO3-T Meldung und das A1 Sozialversicherungsdokument für beide Fahrer, sowie der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel von EE nachweislich mittels gesetzlicher Frist bis 12.8.2019 24.00 nachgefordert. Die Aufforderung zur Übermittlung der erforderlichen Unterlagen wurde nachweislich Herrn FF am 8.8.2019, um 14.45 Uhr übergeben, sowie via E-Mail an den Beschwerdeführer mit Zustellbestätigung übermittelt.

Am 12.8.2019 langte per E-Mail das Antwortschreiben des Beschwerdeführers mit Unterlagen ein:

-Personalausweis Beschwerdeführer

-Arbeitsvertrag EE

-Nachtrag Arbeitsvertrag EE

-A1 Sozialversicherungsdokument für FF ausgestellt am 9.8.2019

-ZKO3-T Neuanmeldung 22.2.2019 für FF

-ZKO3-T-Neuanmeldung 8.8.2019 für FF

-Versicherungsdokument in slowenischer Sprache aus 2016 für EE

Zusammengefasst steht somit fest, dass die beiden beschäftigten Fahrer EE und FF‚ als mobile Arbeitnehmer am 8.8.2019 im Transportbereich nach Österreich entsandt wurden und für EE keine ZKO3-T Meldung vor Entsendebeginn bei der Zentralen Koordinationsstelle in R erstattet wurde. Auch wurde für beide Fahrer kein A1-Dokument bei der durchgeführten Kontrolle am 8.8.2019 bereitgehalten bzw elektronisch zugänglich gemacht. Weiters wurden für EE weder die erforderlichen Lohnunterlagen (Arbeitsvertrag oder Dienstzettel) bereitgehalten bzw elektronisch zugänglich gemacht noch die Sozialversicherungsunterlagen trotz Fristsetzung bis 12.8.2019 nachgereicht.

Feststeht, dass sowohl EE als auch FF für den Transport, und für das Be- und Entladen des Fahrzeuges eingesetzt wurden und an die Anweisungen der Fa. DD d.o.o gebunden waren.

Nicht festgestellt werden konnte, dass ein Werkvertrag zwischen dem Lenker EE und der Fa DD d.o.o bestanden hat, nicht zuletzt deshalb, als zwischen den Vertragsparteien ausdrücklich ein „Arbeitsvertrag“ abgeschlossen wurde, worin von einem Werkvertrag zur Beschäftigung von Pensionisten keinerlei Rede ist. Aus dem eigens vom Beschwerdeführer vorgelegten Vertrag, der auch ausdrücklich als Arbeitsvertrag tituliert wurde („Pogodba o delu, Delovrsna pogodba“ = „Arbeitsvertrag“), geht folgendes (auszugsweise) hervor:

„(Arbeitsvertrag, Arbeitsvertrag) Nr: 02/14/18

…

1. SubunternehmerEE

[…]

2. Kunde:DD d.o.o.

[…]

Vertreten durch AA (im Folgenden: Arbeitgeber)

1. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, für den Auftraggeber folgende Arbeiten auszuführen: Transport, Verladung, Entladung. Sofern der für die Ausführung der Arbeiten Material benötigt wird, wird dieses vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt.

2. Der Unternehmer ist verpflichtet, die Arbeiten auftragsgemäß auszuführen oder Anweisungen des Kunden.

3. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, gewissenhaft und professionell nach den Anweisungen des Auftraggebers zu verrichten und dem Auftraggeber einen monatlichen Bericht über die durchgeführten Arbeiten sowie einen Bericht zum Ende der Arbeiten vorzulegen, der ein unteilbares geordnetes Ganzes darstellt. Auf Ersuchen des öffentlichen Auftraggebers muss sie auch Sonderberichte erstellen. Der öffentliche Auftraggeber kann den Bericht ganz oder teilweise ablehnen, wenn die Arbeit nicht vollständig oder korrekt durchgeführt wurden. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die Fehler ohne zusätzliche Vergütung zu beheben.

4. Der öffentliche Auftraggeber verpflichtet sich, den Auftragnehmer für Arbeiten im Rahmen dieses Vertrags, der zuvor bestätigt wurde, 4,2 EUR pro Stunde an seine TRR SI *** bei der Arbeitssparkasse zu zahlen.

5. Die Zahlung gemäß Art. 4 erfolgt auf der Grundlage von beglaubigten Berichten über die durchgeführten Arbeiten, die von der befugten Person des öffentlichen Auftraggebers, AA, innerhalb von 15 Tagen nach Bestätigung auf das Konto des Auftragnehmers bestätigt wurden. Bei Zahlungsverzug zahlt der Auftraggeber dem Auftragnehmer auf die gesetzlichen Verzugszinsen.

6. Dieser Untervertrag wird vom 18.11.2018 bis zum 31.12. 2019 geschlossen. Der öffentliche Auftraggeber kann den Vertrag jederzeit ohne Angabe von Gründen kündigen, muss dies dem Auftragnehmer schriftlich mitteilen und dem Auftragnehmer die gemäß diesem Vertrag erbrachten Leistungen zahlen.

Für alles andere als dieses Abkommen gelten die Bestimmungen der Art. 619-648 des Obligationenrechts.

[…]“.

Weiters erlegte der Beschwerdeführer einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag (auszugsweise) vor:

1. Arbeitgeber (Name und Anschrift):DD d.o.o., Adresse 2, **** V

2. Arbeitnehmer:EE

[…]

3. Aufgrund der Entsendung der Arbeiter nach Österreich geht für die Zeit der Arbeit in Österreich der Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie und die für den Betrieb anzuwendenden Zusatzkollektivverträge, einschließlich Lohnordnung und Lohntafel.

4. Beginn der Entsendung nach Österreich:8. 8. 2019

vorgesehener Dauer der Entsendung nach Österreich bis:je nach Auftrag

5. Vorgesehene Verwendung in Österreich:Kraftfahrer

6. Einstufung in die Lohnordnung des Kollektivvertrages in Österreich: Kollektivvertrag für das Güterbeförderung Gewerbe, Kollektivvertrag für Arbeiter/Kraftfahrer fuer Sattelkraftfahrzeuge

*7. Einstell-Lohn: 10,17 EURO /Std. (1.759,41 EUR/Monat)

8. Das Ausmaß des jährlichen Erholungsurlaubes richtet sich nach den Bestimmungen des Originalvertrages in U.

9. Die wöchentliche Normalarbeitszeit richtet sich nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag beträgt 40 Stunden.

10. Alle anderen Angelegenheiten richten sich nach dem Originalvertrag zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber in U.

11. Der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber stimmen dem Inhalt des Arbeitsvertrages zu und habe ihn verstanden, zum Beweis dessen fügen Sie Ihre Unterschriften hinzu. Der Arbeitsvertrag wird in 2 rechtlich gleichwertigen Gleichschriften ausgefertigt, von denen eine Ausfertigung der Arbeitgeber und eine Ausfertigung der Arbeitgeber erhält.

Auf das gegenständliche Arbeitsverhältnis ist der Kollektivvertrag für das Güterbeförderung Gewerbe Österreichs für Arbeiter in der jeweils gültigen Fassung anzuwenden.

Dieser Kollektivvertrag liegt im Betrieb DD d.o.o., Adresse 2, SI-**** V auf.

Gemäß § 17 c Abs. 1 Arbeitszeitgesetz, sowie § 22 d Arbeitsruhegesetz sind auf das gegenständliche Arbeitsverhältnis weiters das Arbeitszeitgesetz der Verordnungen, die Verordnung (EG) 561/2006, die Verordnung (EG) 3821/85 (Kontrollgerätverordnung) und das Arbeitsruhegesetz samt Verordnungen und betriebsbezogener Bescheide anzuwenden. Diese gesetzlichen Bestimmungen liegen im Betrieb an folgender Stelle auf: DD d.o.o., Adresse 2, SI-**** V.“

Diese Vereinbarungen wurden jeweils firmenmäßig von der DD d.o.o. sowie von EE unterfertigt. In diesem Zusammenhang wird auf die Ausführungen in der Beweiswürdigung (Punkt III.) verwiesen.

III.Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen zu den von den Fahrern mitgeführten und nicht bereitgehaltenen Dokumente ergeben sich aus den widerspruchsfreien und schlüssigen Angaben in der Strafanzeige der Finanzpolizei für das Finanzamt Team ** vom 14.8.2019, FA-GZ ***, ***, ***, ***.

Die Feststellungen zu den personenbezogenen Daten der beiden Fahrer ergeben sich aus dem Personenblatt FinPol9–slowenisch und serbisch, den Kopien der Pässe bzw Personalausweise, den beigelegten Lichtbildern, dem A1-Dokument betreffend FF vom 13.2.2017 (), dem Arbeitsvertrag zwischen der DD d.o.o und FF vom 5.1.2018, dem Gehaltszettel des FF und den Stundenaufzeichnungen des FF für Juni 2019, den DAKO-Zeitstrahl von 11.7. bis 8.8.2019, dem Nachtrag zum Arbeitsvertrag betreffend EE vom 18.11.2018, die ZKO3-T-Meldung vom 8.8.2019 () betreffend FF und vom 22.2.2019 (***), und dem A1-Dokument betreffend FF vom 8.8.2019.

Die Feststellungen zum Abschluss des Frachtvertrages zwischen der DD d.o.o. und der D. GG KG und zu der darin vereinbarten Beladung von Schmuckwaren ergeben sich aus dem CMR-Frachtbrief. Dieser stellt nämlich einen Beweis für den Abschluss eines Frachtvertrages dar. Ein entsprechender Vertrag wurde seitens des Revisionswerbers nicht vorgebracht.

Aus dem Handelsregisterauszug der DD, d.o.o. (Identifikationsnr ***, Stand 08.08.2019), ergibt sich die Stellung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der DD d.o.o.

Die Feststellungen zum Arbeitsverhältnis zwischen dem FF und der DD d.o.o. ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag vom 5.1.2018, den Gehaltszetteln und den Stundenaufzeichnungen für Juni 2019.

Die Feststellungen zum Arbeitsverhältnis zwischen dem EE und der DD d.o.o. ergeben sich insbesondere aus dem von EE ausgefüllten und unterzeichneten Personenblatt. Zudem ergeben sich die Feststellungen aus dem Vertrag vom 18.11.2018 und dessen Nachtrag.

Zum Beschwerdevorbringen, es liege ein Werkvertrag vor:

Nicht festgestellt werden konnte, dass ein Werkvertrag zwischen dem Lenker EE und der DD d.o.o bestanden hat, nicht zuletzt deshalb, als zwischen den Vertragsparteien ausdrücklich ein „Arbeitsvertrag“ abgeschlossen wurde, worin von einem Werkvertrag zur Beschäftigung von Pensionisten keinerlei Rede ist.

Außerdem füllte der EE im Zuge der Kontrolle am 8.8.2019 ein Personenblatt (Finpol-9-slowenisch) aus. Darin bezeichnete er selbst die DD d.o.o. als seinen Arbeitgeber. Weiters führte der Arbeitnehmer darin aus, dass er einen monatlichen Verdienst von Euro 400,00 beziehe. In der Rubrik „Nichtselbständig tätig“ fügte der Arbeitnehmer ein: „seit 18.11.2018“ beim Unternehmen DD d.o.o. Weiters ist daraus ersichtlich, dass er Arbeitsanweisungen erhalte und zwar von DD d.o.o. Dass der Fahrer selbstständig erwerbstätig sei, ist dem gesamten Akt nicht zu entnehmen. Wenn der Beschwerdeführer nun versucht, diesen Lenker nicht als Arbeitnehmer zu bezeichnen, ist dies nicht glaubwürdig, zumal keinerlei Anhaltspunkte für das Bestehen eines Werkvertrages vorliegen. Selbst aus der vorgelegten Vereinbarung zwischen der DD d.o.o und EE vom 18.11.2018 geht hervor: „Pogodba o delu, Delovrsna pogodba“ (= übersetzt: „Arbeitsvertrag“).

Das Landesverwaltungsgericht geht insgesamt somit davon aus, dass die Tätigkeit des EE in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird, da die Tätigkeit des EE typischerweise auch den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses bildet (siehe Arbeitsvertrag vom 18.11.2018: Transport, Verladung, Entladung). Dass der Arbeitnehmer selbst über Betriebsmittel verfügt, wurde nicht vorgebracht und war nicht anzunehmen, zumal das gelenkte Fahrzeug auf die DD d.o.o zugelassen ist. Auch wurde diesbezüglich ausdrücklich zwischen EE und der DD d.o.o. vereinbart, dass Material für Durchführung der Arbeiten von der DD d.o.o zur Verfügung gestellt werde.

Auch wurde vom Beschwerdeführer weder dargelegt oder irgendwie bescheinigt, dass der EE als Selbstständiger Unternehmer selbstversichert ist, noch dass EE tatsächlich Pensionist ist. Abgesehen davon kann nicht erkannt werden, dass der Lenker eine Haftung für eine Nichterfüllung der Lieferung zu tragen hat oder für irgendwelche Schäden in Zusammenhang für Fahrerdienste aufzukommen hat.

Dass EE vielmehr eben nicht als Selbständiger zu werten ist, ist schließlich auch daraus zu schließen, dass er Beschwerdeführer noch am 8.8.2019 eine ZKO3T machte, in der er die beiden Lenker EE und auch FF als „entsandter Arbeitnehmer“ bezeichnete und darlegte, dass beide einen Stunden-Brutto-Betrag in Höhe von Euro 10,17 (das sind monatlich Euro 1.759,41, s Nachtragsvereinbarung vom 8.8.2019) erhalten. Ausdrücklich wird in der ZKO3T-Meldung sogar erklärt, dass die Angaben nach besten Wissen und Gewissen richtig und vollständig gemacht wurden.

Das Landesverwaltungsgericht geht zusammenfassend davon aus, dass zwischen dem Lenker EE und der DD d.o.o. ein Arbeitsverhältnis besteht und EE als deren Arbeitnehmer am 8.8. 2019 nach Österreich entsendet wurde. In diesem Zusammenhang wird auf den Nachtrag zum Arbeitsvertrag zur Arbeit in Österreich vom 8.8.2019 verwiesen.

IV.Rechtslage:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 174/2021, lauten wie folgt:

§ 1

Geltungsbereich

(1) Dieses Bundesgesetz gilt für

1. Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen,

2. die Beschäftigung von Arbeitskräften im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988,

3. Beschäftigungsverhältnisse, auf die das Heimarbeitsgesetz 1960, BGBl. Nr. 105/1961, anzuwenden ist.

(2) Ausgenommen sind

1. Arbeitsverhältnisse zum Bund, auf die dienstrechtliche Vorschriften anzuwenden sind, welche den Inhalt der Arbeitsverhältnisse zwingend regeln,

2. Arbeitsverhältnisse zu Ländern, Gemeindeverbänden und Gemeinden,

3. die Überlassung von Arbeitskräften im Sinne des § 3 Abs. 4 AÜG durch den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband,

4. Arbeitsverhältnisse zu Stiftungen, Anstalten oder Fonds, auf die gemäß § 1 Abs. 2 des Vertragsbedienstetengesetzes (VBG), BGBl. Nr. 86/1948, die Bestimmungen des VBG sinngemäß anzuwenden sind.

(3) (Verfassungsbestimmung) Dieses Bundesgesetz findet mit Ausnahme der §§ 3 bis 6, 8 Abs. 2 und 20 Abs. 3 auf Arbeitsverhältnisse der land- und forstwirtschaftlichen Arbeiter im Sinne des Landarbeitsgesetzes 1984 (LAG 1984), BGBl. Nr. 287/1984 Anwendung; die §§ 3 bis 6 finden nur Anwendung, soweit diese die Entsendung von land- und forstwirtschaftlichen Arbeitern betreffen. Die Zulässigkeit der Überlassung von land- und forstwirtschaftlichen Arbeitern im Sinne des LAG 1984 bestimmt sich nach Maßgabe des LAG 1984.

(4) Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, gilt dieses Bundesgesetz unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis sonst anzuwendenden Rechts auch für aus der Europäischen Union (EU), dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), der schweizerischen Eidgenossenschaft oder aus einem sonstigen Drittstaat zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandte Arbeitnehmer oder grenzüberschreitend überlassene Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 AÜG. Die Entsendung von Arbeitnehmern oder die grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitskräften aus der Schweizerischen Eidgenossenschaft ist wie die Überlassung oder Entsendung aus dem EWR zu behandeln. Das dritte Hauptstück, ausgenommen § 41, findet auf aus der Schweizerischen Eidgenossenschaft entsandte Arbeitnehmer oder überlassene Arbeitskräfte keine Anwendung. Die §§ 17 bis 21, 23 und 26 und das dritte Hauptstück, ausgenommen § 41, finden auf die Entsendung von Arbeitnehmern oder die Überlassung von Arbeitskräften aus Drittstaaten keine Anwendung.

(5) Dieses Bundesgesetz findet keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich zur Erbringung folgender Arbeiten von geringem Umfang und kurzer Dauer nach Österreich entsandt wird:

1. geschäftliche Besprechungen ohne Erbringung von weiteren Dienstleistungen oder

2. die Teilnahme an Seminaren und Vorträgen ohne Erbringung von weiteren Dienstleistungen oder

3. die Teilnahme an Messen und messeähnlichen Veranstaltungen im Sinne des § 17 Abs. 3 bis 6 des Arbeitsruhegesetzes (ARG), BGBl. Nr. 144/1983, mit der Maßgabe, dass die Untergrenze des § 17 Abs. 4 ARG nicht gilt, ausgenommen Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten für die Veranstaltung (Auf- und Abbau der Ausstellungeinrichtungen und An- und Ablieferung des Messegutes), oder

4. der Besuch von und die Teilnahme an Kongressen und Tagungen oder

5. die Teilnahme an und die Abwicklung von kulDDellen Veranstaltungen aus den Bereichen Musik, Tanz, Theater oder Kleinkunst und vergleichbaren Bereichen, die im Rahmen einer Tournee stattfinden, bei welcher der Veranstaltung (den Veranstaltungen) in Österreich lediglich eine untergeordnete Bedeutung zukommt, soweit der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zumindest für einen Großteil der Tournee zu erbringen hat, oder

6. die Teilnahme an und die Abwicklung von internationalen Wettkampfveranstaltungen (Internationale Meisterschaften) im Sinne des § 3 Z 6 des Bundes-Sportförderungsgesetzes 2013 (BSFG 2013), BGBl. I Nr. 100/2013, ausgenommen Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten für die Veranstaltung (Auf- und Abbau der im Zusammenhang mit der Veranstaltung stehenden Einrichtungen) sowie Verabreichung von Speisen und Ausschank von Getränken im Rahmen der Veranstaltung, oder

7. die Tätigkeit als mobiler Arbeitnehmer oder als Besatzungsmitglied (§ 4 der Schiffsbesatzungsverordnung, BGBl. II Nr. 518/2004) in der grenzüberschreitenden Güter- und Personenbeförderung (Transportbereich), sofern die Arbeitsleistung ausschließlich im Rahmen des Transitverkehrs erbracht wird und nicht der gewöhnliche Arbeitsort in Österreich liegt, oder

8. die Tätigkeit als Arbeitnehmer, der eine monatliche Bruttoentlohnung von durchschnittlich mindestens 125 vH des Dreißigfachen der Höchstbeitragsgrundlage für den Kalendertag gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, erhält, innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes (AktG), BGBl. Nr. 98/1965, oder des § 115 des GmbH-Gesetzes (GmbHG), RGBl. Nr. 58/1906, oder

9. die Tätigkeit im Rahmen von internationalen Aus- und Weiterbildungs- oder Forschungsprogrammen an Universitäten im Sinne des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120/2002, an pädagogischen Hochschulen im Sinne des Hochschulgesetzes 2005, BGBl. I Nr. 30/2006, oder Fachhochschulen im Sinne des Fachhochschul-Studiengesetzes, BGBl. Nr. 340/1993.

(6) Dieses Bundesgesetz findet auf vorübergehende Konzernentsendungen im Sinne der Entsenderichtlinie einer besonderen Fachkraft nach Österreich innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG, die insgesamt zwei Monate je Kalenderjahr nicht übersteigen dürfen, keine Anwendung, wenn die Einsätze konzernintern

1. zum Zweck der Forschung und Entwicklung, der Abhaltung von Ausbildungen durch die Fachkraft, der Planung der Projektarbeit oder

2. zum Zweck des Erfahrungsaustausches, der Betriebsberatung, des Controlling oder der Mitarbeit im Bereich von für mehrere Länder zuständigen Konzernabteilungen mit zentraler Steuerungs- und Planungsfunktion

erfolgen.

§ 2

Wahrer wirtschaftlicher Gehalt – Beurteilungsmaßstab

(1) Für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis, eine grenzüberschreitende Entsendung oder Überlassung im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.

(2) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, sind insbesondere § 4 Abs. 2 AÜG oder vergleichbare österreichische Rechtsvorschriften maßgebend.

(3) Das Vorliegen einer Entsendung im Sinne dieses Bundesgesetzes setzt nicht den Abschluss eines Dienstleistungsvertrages zwischen einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich und einem im Inland tätigen Dienstleistungsempfänger voraus.

§ 12

Erhebungen der Abgabenbehörden

(1) Die Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 zu überwachen sowie in Bezug auf Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort außerhalb Österreichs, die nicht dem ASVG unterliegen, die zur Kontrolle des unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts (Lohnkontrolle) im Sinne des § 29 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und

1. die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer ungehindert zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist,

2. von den dort angetroffenen Personen Auskünfte über alle für die Erhebung nach Abs. 1 maßgebenden Tatsachen zu verlangen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um Arbeitgeber oder um Arbeitnehmer handelt, sowie

3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 21 und 22) Einsicht zu nehmen, Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung dieser Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

(2) Die Abgabenbehörden haben die Ergebnisse der Erhebungen in Bezug auf die Lohnkontrolle dem Kompetenzzentrum LSDB zu übermitteln und auf Ersuchen des Kompetenzzentrums LSDB konkret zu bezeichnende weitere Erhebungen zu übermittelten Erhebungsergebnissen oder Erhebungen auf Grund von begründeten Mitteilungen durch Dritte durchzuführen.

4. Abschnitt

Formale Verpflichtungen bei grenzüberschreitendem Arbeitseinsatz

(1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.

(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer Entsendung der Ansprechperson nach § 23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.

(3) Die Meldung nach Abs. 1 hat für jede Entsendung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name, Anschrift und Gewerbeberechtigung oder Unternehmensgegenstand des Arbeitgebers im Sinne des Abs. 1, Umsatzsteueridentifikationsnummer,

2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen Berufenen des Arbeitgebers,

3. Name und Anschrift der Ansprechperson nach § 23 aus dem Kreis der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer oder der in Österreich niedergelassenen zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Personen (§ 21 Abs. 2 Z 4),

4. Name und Anschrift des (inländischen) Auftraggebers (Generalunternehmers),

5. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und zuständigen Sozialversicherungsträger sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer,

6. Zeitraum der Entsendung insgesamt sowie Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen Arbeitnehmer in Österreich, Dauer und Lage der vereinbarten Normalarbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer,

7. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und Beginn des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber,

8. Ort (genaue Anschrift) der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich),

9. in den Fällen des § 21 Abs. 2 Angabe der Person (genaue Anschrift) oder der Zweigniederlassung (genaue Anschrift), bei der die Meldeunterlagen und Lohnunterlagen bereitgehalten werden,

10. die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

11. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

12. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

(4) Die Meldung nach Abs. 1 hat für jede Überlassung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name und Anschrift des Überlassers,

2. Name und Anschrift des zur Vertretung nach außen Berufenen des Überlassers,

3. Name und Anschrift des Beschäftigers sowie dessen Umsatzsteueridentifikationsnummer und dessen Gewerbebefugnis oder Unternehmensgegenstand,

4. Name, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Sozialversicherungsträger sowie Staatsangehörigkeit der überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen,

5. Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen beim Beschäftiger,

6. Orte der Beschäftigung, jeweils unter genauer Angabe der Anschrift, in Österreich,

7. in den Fällen des § 21 Abs. 3 Angabe der Person (genaue Anschrift) oder der Zweigniederlassung (genaue Anschrift), bei der die Meldeunterlagen und Lohnunterlagen bereitgehalten werden,

8. Höhe des jedem einzelnen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Person nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts,

9. Art der Tätigkeit und Verwendung der einzelnen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

10. sofern für die Beschäftigung der überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen im Sitzstaat des Überlassers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

11. sofern die überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen im Sitzstaat des Überlassers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

(5) Ist in Erfüllung eines Dienstleistungsvertrages, eines Dienstverschaffungsvertrages oder innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG der wiederholte grenzüberschreitende Einsatz von Arbeitnehmern vereinbart, kann abweichend von Abs. 1 und Abs. 2 vor der erstmaligen Arbeitsaufnahme eine Meldung der Entsendungen oder Überlassungen in Bezug auf einen inländischen Auftraggeber oder Beschäftiger jeweils für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten erstattet werden.

(6) Erfasst der grenzüberschreitende Einsatz des Arbeitnehmers die Erfüllung von mit mehreren Auftraggebern geschlossenen gleichartigen Dienstleistungsverträgen, können in der Meldung nach Abs. 1 alle Auftraggeber angeführt werden, sofern die Erfüllung der Dienstleistungsverträge in einem engen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt.

(7) Die Meldung der Entsendung nach Abs. 1 von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich hat ausschließlich nach diesem Absatz für jeweils einen Zeitraum von sechs Monaten zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name, Anschrift und Gewerbeberechtigung oder Unternehmensgegenstand des Arbeitgebers im Sinne des Abs. 1, Umsatzsteueridentifikationsnummer,

2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen Berufenen des Arbeitgebers,

3. sofern nicht der jeweilige Lenker des Kraftfahrzeuges Ansprechperson ist (§ 23 zweiter Satz), Name und Anschrift der Ansprechperson nach § 23 aus dem Kreis der in Österreich niedergelassenen zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Personen (§ 21 Abs. 2 Z 4), hinsichtlich von Ansprechpersonen bei anderen Transportmitteln gilt Abs. 3 Z 3,

4. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und zuständigen Sozialversicherungsträger sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich innerhalb des Meldezeitraums voraussichtlich in Österreich tätigen Arbeitnehmer,

5. behördliche Kennzeichen der von den in der Z 4 genannten Arbeitnehmern gelenkten Kraftfahrzeuge,

6. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und Beginn des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber,

7. die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

8. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

9. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

§ 21

Bereithaltung von Meldeunterlagen, Sozialversicherungsunterlagen und behördlicher Genehmigung

(1) Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

1. Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht; kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;

2. die Meldung gemäß § 19;

3. die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers gemäß § 19 Abs. 3 Z 11 oder Abs. 7 Z 8, sofern eine solche erforderlich ist.

Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind die vorgenannten Unterlagen bereits ab Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber.

(2) Abweichend von Abs. 1 sind, ausgenommen im Fall eines mobilen Arbeitnehmers im Transportbereich, die Unterlagen im Inland bei

1. der in der Meldung nach § 19 Abs. 3 Z 3 genannten Ansprechperson, oder

2. einer im Inland eingetragenen Zweigniederlassung, an der der ausländische Arbeitgeber seine Tätigkeit nicht nur gelegentlich ausübt, oder

3. einer inländischen selbständigen Tochtergesellschaft oder der inländischen Muttergesellschaft eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG oder § 115 GmbHG oder

4. einem im Inland niedergelassenen berufsmäßigen Parteienvertreter im Sinne des Wirtschaftstreuhandberufsgesetzes (WTBG), BGBl. I Nr. 58/1999, der Rechtsanwaltsordnung (RAO), RGBl. Nr. 96/1868 und der Notariatsordnung (NO), RGBl. Nr. 75/1871,

bereitzuhalten oder unmittelbar an den in den Z 1 bis 4 genannten Orten und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, sofern dies in der Meldung nach § 19 Abs. 3 Z 9 angeführt ist. Erfolgt die Erhebung der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse außerhalb der Geschäftszeiten des berufsmäßigen Parteienvertreters, hat dieser nach Aufforderung durch die Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse die Unterlagen bis zum Ablauf des zweitfolgenden Werktages zu übermitteln. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

(3) Der Beschäftiger hat für jede überlassene Arbeitskraft für die Dauer der Überlassung folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

1. Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 oder A 1), sofern für die überlassene Arbeitskraft keine Sozialversicherungspflicht in Österreich besteht; kann der Überlasser zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Überlassung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1; Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Überlassung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;

2. die Meldung gemäß § 19 Abs. 1 und 4;

3. die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der überlassenen Arbeitskräfte im Sitzstaat des Überlassers gemäß § 19 Abs. 4 Z 10, sofern eine solche erforderlich ist.

Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.

§ 22

Bereithaltung von Lohnunterlagen

(1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.

(1a) Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind abweichend von Abs. 1 der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABl. Nr. L 60 vom 28.2.2014 S. 1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich sind auf Verlangen der Abgabenbehörden für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei der Abgabebehörde nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.

(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Abs. 1 den inländischen Beschäftiger. Der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen nach Abs 1 nachweislich bereitzustellen.

§ 26

Verstöße im Zusammenhang mit den Melde- und Bereithaltungspflichten bei Entsendung oder Überlassung

(1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1

1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

2. in der Meldung oder Änderungsmeldung vorsätzlich unrichtige Angaben erstattet oder

3. die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht,

begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen.

(1a) Entgegen Abs. 1 Z 1 gilt die Meldung als vollständig erstattet, wenn bei einer Meldung nach § 19 Abs. 1 irrtümlich anstelle des Formulars mit den nach § 19 Abs. 3 vorgesehenen Angaben das Formular mit den nach § 19 Abs. 4 vorgesehenen Angaben oder umgekehrt verwendet wird.

(2) Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 3 nicht bereithält oder zugänglich macht,

begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen.

§ 27

Vereitelungshandlungen im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle

(1) Wer als Arbeitgeber, Überlasser oder Beschäftiger die erforderlichen Unterlagen entgegen § 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 40 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen den §§ 14 Abs. 2 oder 15 Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.

(2) Wer entgegen § 12 Abs. 1 den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebsräumen und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie den Aufenthaltsräumen der Arbeitnehmer und das damit verbundene Befahren von Wegen oder die Erteilung von Auskünften verweigert oder die Kontrolle sonst erschwert oder behindert, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 40 000 Euro zu bestrafen.

(3) Wer als Arbeitgeber, Überlasser oder Beschäftiger die Einsichtnahme in die Unterlagen nach den §§ 21 oder 22 verweigert, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 40 000 Euro zu bestrafen.

(4) Ebenso ist nach Abs. 3 zu bestrafen, wer als Arbeitgeber entgegen § 14 Abs. 2 die Einsichtnahme in die Unterlagen verweigert.

§ 28

Nichtbereithalten und Nichtübermitteln der Lohnunterlagen

Wer als

1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1, Abs. 1a oder 1b die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder

3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält oder

4. Arbeitgeber oder Überlasser entgegen § 12 Abs. 1 Z 4 die Lohnunterlagen nicht übermittelt,

begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40 000 Euro, zu bestrafen.

Im gegenständlichen Fall ist folgende Bestimmung des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 idF BGBl. I Nr 3/2008, von Relevanz:

§ 9

Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

V. Erwägungen

Für den Fall, dass der VwGH einer Revision stattgegeben hat, sind die Verwaltungsgerichte gemäß § 63 Abs 1 VwGG verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache den der Rechtanschauung des VwGH entsprechenden Rechtsprechung herzustellen.

§ 1 Abs 4 LSD-BG sieht vor, dass soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, dieses Bundesgesetz unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis sonst anzuwendenden Rechts auch für aus der Europäischen Union (EU), dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), der schweizerischen Eidgenossenschaft oder aus einem sonstigen Drittstaat zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandte Arbeitnehmer oder grenzüberschreitend überlassene Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 AÜG gilt.

Gemäß Art 1 Abs 1 der Richlinie 96/71/EG gilt als entsandter Arbeitnehmer jeder Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraumes seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als demjenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet. Art 1 Abs 2 besagter Richtlinie bestimmt, dass der Begriff des Arbeitnehmers in dem Sinne verwendet wird, in dem er im Recht des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird, gebraucht wird. Hinsichtlich FF ist die Tatsache unstrittig, dass er am 08.08.2019 nach Österreich entsandt wurde.

Zu den Ausführungen des VwGH vom 7.4.2022, Ra 202111/0079:

In welchen Fällen eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung oder ein Werkvertrag – und somit eine Entsendung – vorliegt, hat der Verwaltungsgerichtshof erstmals in seinem Erkenntnis vom 22.08.2017, Ra 2017/11/0068 präzisiert. Die Frage ist nämlich nicht ausschließlich nach innerstaatlichem Recht zu beantworten. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des AÜG dienen auch der Umsetzung von Unionsrecht, sodass dessen Vorgaben bei der Vollziehung dieser Gesetzesbestimmungen zu berücksichtigen sind. Von der Richtlinie 96/71/EG vom 16.12.1996 erfasst ist sowohl (Art 1 Abs 3 lit a) die grenzüberschreitende Entsendung eines Arbeitnehmers durch ein Unternehmen, um einen von diesem Unternehmen eingegangenen Werkvertrag zu erfüllen, als auch (Art 1 Abs 3 lit c) die grenzüberschreitende Entsendung eines Arbeitnehmers durch ein Unternehmen zum Zweck der Überlassung an ein anderes (den Arbeitnehmer verwendendes) Unternehmen. Aus dem Urteil des EUGH vom 18.06.2015 Martin Meat, C-586/13, ergibt sich, dass für die Beurteilung, ob ein Sachverhalt als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu beurteilen ist und die im § 17 Abs 2 AÜG genannte Meldepflicht nach sich zieht, aus unionsrechtlicher Sicht jeder Anhaltspunkt zu berücksichtigen und somit unter mehreren Gesichtspunkten nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu prüfen ist. Im Speziellen sind dabei entsprechend dem Urteil „Martin Meat“ die Fragen, ob die Vergütung/das Entgelt auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt bzw wer die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung trägt, ob also der für einen Werkvertrag essenzielle gewährleistungstaugliche Erfolg vereinbart wurde, wer die Zahl der für die Herstellung des Werkes jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer bestimmt und von wem die Arbeitnehmer die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung ihrer Tätigkeiten erhalten, von entscheidender Bedeutung (vgl auch VwGH 24.06.2021, Ra 2017/09/0005).

Im konkreten Fall haben die DD d.o.o. und die GG KG einen Frachtvertrag abgeschlossen. Beim Frachtvertrag handelt es sich um eine Sonderform des Werkvertrages. Dies ergibt sich aus dem CMR-Frachtbrief, der gemäß Art 9 CMR, bis zum Beweis des Gegenteils, als Nachweis für den Abschluss und Inhalt des Beförderungsvertrages sowie für die Übernahme des Gutes durch den Frachtführer dient. Zumal der Beschwerdeführer keinen Vertrag vorgelegt hat bzw keine Angaben zum Vertragsverhältnis gemacht hat, hat er keinen Gegenbeweis erbracht. Ein für die grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung entscheidender Wechsel des Arbeitnehmers in das Unternehmen der GG KG hat nicht stattgefunden. Zu deren Annahme lagen auch keinerlei Anhaltspunkte vor.

Demzufolge war zu prüfen, ob EE am 08.08.2019, nach Österreich als Arbeitnehmer der DD d.o.o entsandt oder ob zwischen diesen beiden ein Werkvertrag zustande gekommen ist, woraus zu schließen wäre, dass das LSD-BG auf ihn nicht anzuwenden wäre.

Im Allgemeinen ist ein Arbeitsvertrag iSd § 1151 ABGB vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, also durch dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers, gekennzeichnet, welche sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere an Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle - nicht notwendig auch an Weisungen über die Art der Ausführung der Tätigkeit - äußert. Für den Arbeitsvertrag wesentlich ist daher eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Arbeitnehmers, welcher hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterworfen ist, oder, wenn dieses Verhalten schon im Arbeitsvertrag vorausbestimmt oder unter Heranziehung anderer Regeln bestimmbar ist, zumindest dessen laufender Kontrolle unterliegt (OGH 29.09.1981, RS0021306).

Dem Beschwerdevorbringen, dass EE aufgrund eines Werkvertrages für Pensionisten – ein in U weit verbreiteter Vertragstypus – für die DD d.o.o. tätig geworden sei, ist zu entgegnen, dass die rechtliche Qualifikation eines Vertrages nicht vom Willen der vertragsschließenden Parteien und von der von ihnen allenfalls gewählten Bezeichnung abhängt, sondern in erster Linie vom Inhalt ihrer – ausdrücklich oder schlüssig getroffenen – Vereinbarungen (OGH 15.09.1981, RS001409). Wie auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 7.4.2022, GZ Ra 2021/11/0079-6 ausgeführt hat, sei aus unionsrechtlicher Sicht „jeder Anhaltspunkt“ zu berücksichtigen. Im Speziellen seien dabei entsprechend dem Urteil vom 18. Juni 2015, C-586/13, Martin Meat, die Fragen, ob die Vergütung/das Entgelt auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhänge bzw wer die Folgen einer nicht vertragsmäßen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung trage, ob also der für einen Werkvertrag essenzielle „gewährleistungstaugliche“ Erfolg vereinbart worden sei, wer die Zahl der für die Herstellung des Werkes jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer bestimme und von wem die Arbeitnehmer die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung ihrer Tätigkeit erhalten, von entscheidender Bedeutung (vgl. VwGH 22.8.2017, Ra 2017/11/0068; zuletzt etwa VwGH 02.22.2021, Ra 2019/11/0150).

Demnach wurde zwischen EE und der DD d.o.o. ein Arbeitsvertrag und nicht ein Werkvertrag geschlossen. Die persönliche Abhängigkeit von EE äußert sich dadurch, dass ihm der LKW-Transporter mit dem Kennzeichen *** (SI) von der DD d.o.o. zur Verfügung gestellt wurde und er an Arbeitszeiten gebunden ist. Zudem hat er selbst im Personenblatt angegeben, dass er für die DD d.o.o. arbeite, von dieser Arbeitsanweisungen erhalte und von dieser bezahlt werde. Weiters ist dem Personenblatt zu entnehmen, dass der EE ausdrücklich das Feld „Nichtselbständig tätig“ ankreuzte und dort „seit 18.11.2018“ einfügte. Im Feld „Selbständig tätig“ wurde seinerseits dagegen nichts eingefügt oder ankreuzt. Im Übrigen handelt es sich um eine Tätigkeit, die typischerweise auch den Inhalt eines Arbeitsvertrages (hier: Transport, Verladung, Entladung) bildet (siehe hiezu auch die obige Ausführung in Punkt II und III). Der Lenker verfügte selbst über keine Betriebsmittel, zumal das gelenkte Fahrzeug auf die DD d.o.o. zugelassen ist. Selbst aus der Vereinbarung zwischen der DD d.o.o. und EE geht hervor, dass Material für die Durchführung der Arbeiten von der DD d.o.o. zur Verfügung gestellt werde. Von einem „gewährleistungstauglichen“ Erfolg im Sinne der Jud des EuGH kann somit nicht ausgegangen werden. Vielmehr liegt ein typischer Arbeitsverhältnis vor.

Schließlich hat der Beschwerdeführer zudem einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 18.11.2018 nachgereicht, aus dem hervorgeht, dass EE auf Basis eines Kollektivvertrages einen Stundenlohn erhält, der ihm monatlich ausbezahlt wird.

Zumal EE somit eindeutig als Arbeitnehmer der DD d.o.o. anzusehen ist, ist das LSD-BG auf ihn anwendbar.

Hinsichtlich FF ist die Tatsache unstrittig, dass er am 08.08.2019 nach Österreich entsandt wurde.

Unstrittig ist weiters, dass der Beschwerdeführer das zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der DD d.o.o mit Sitz in Q **** V und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für das vorangeführte Unternehmen ist.

Gemäß § 19 Abs 1 LSD-BG haben Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die DD d.o.o. ist ein Unternehmen mit Sitz in U und somit in einem EU-Mitgliedstaat.

Gemäß § 19 Abs 2 LSD-BG ist die Entsendung des Abs 1 vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Bei EE und bei FF handelt es sich um mobile Arbeitnehmer, die nach Österreich entsandt wurden.

Für EE wurde keine ZKO3-T Meldung vor Entsendebeginn bei der Zentralen Koordinationsstelle in R erstattet.

§ 21 Abs 1 LSD-BG sieht vor, dass Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen haben:

1. Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht; kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher oder englischer Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher oder englischer Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1 und Dokumente, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;

2. die Meldung gemäß § 19;

3. die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers gemäß § 19 Abs. 3 Z 11 oder Abs. 7 Z 8, sofern eine solche erforderlich ist.

Im Zuge der durchgeführten Kontrolle am 8.8.2019 wurde für beide mobilen Arbeitnehmer kein A1-Dokument bereitgehalten bzw elektronisch zugänglich gemacht. Außerdem wurden auch keine „Ersatzdokumente" bereitgehalten.

Gemäß § 22 Abs 1 LSD-BG haben Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs 2, 8 Abs 1 oder 19 Abs 1 während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs 2 findet sinngemäß Anwendung.

Für EE wurden die erforderlichen Lohnunterlagen (Arbeitsvertrag oder Dienstzettel) nicht bereitgehalten bzw elektronisch zugänglich gemacht. Zudem wurden die Sozialversicherungsunterlagen trotz Aufforderung und Fristsetzung iSd § 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG nicht binnen der zweitägigen First, sohin bis zum 12.8.2019, nachgereicht.

Die gesetzlich normierte Bereithaltungspflicht trifft den Entsender und daher hat er aus eigenem Antrieb dafür Sorge zu tragen, dass (gegenständlichenfalls) im Fahrzeug die entsprechenden Unterlagen in Papierform bereitliegen oder eben in elektronischer Form vorgezeigt werden können, unabhängig von einem diesbezüglichen Hinweis durch die Kontrollorgane der Finanzpolizei.

Seitens des Landesverwaltungsgerichtes Tirol steht somit fest, dass der Beschwerdeführer als verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher die Tatbilder, der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen, in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

Was die subjektive Tatseite betrifft, ist auszuführen, dass als Verschuldensgrad nach § 5 Abs 1 VStG bereits fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer vermochte kein mangelndes Verschulden aufzuzeigen. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten iSd § 5 Abs 1 VStG wie dem hier vorliegenden, bei welchem gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz leg cit von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) besteht, ist es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0260; 9.10.2013, 2013/08/0183; 28.3.2014, 2014/02/0004). Den Beschuldigten trifft (nur) dann kein Verschulden, wenn nicht erkennbar ist, welche "tauglichen und zumutbaren" Maßnahmen er zur Verhinderung der entsprechenden Verwaltungsübertretung hätte treffen sollen (VwGH 16.5.2011, 2009/17/0185).

In diesem Zusammenhang wäre es am Beschwerdeführer gelegen, das Vorhandensein eines funktionierenden Kontrollsystems aufzuzeigen. Der Beschwerdeführer hat das Vorliegen eines solchen nicht einmal behauptet und in keiner Weise nachgewiesen. Es wäre vom Beschwerdeführer konkret darzulegen gewesen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Verstöße zu vermeiden, insbesondere wann, wie oft und auf welche Weise und von wem Kontrollen vorgenommen wurden (VwGH 03.09.2008, 2005/03/0108, und vom 18.05.2001,2010/03/0196, mwH).

Wie bereits ausgeführt, hat der Entsender eigenständig dafür Sorge zu tragen, dass sämtliche LSD-BG-relevanten Urkunden im Fahrzeug mitgeführt und sohin schon ab der Einreise nach Österreich bereitgehalten werden und anlässlich einer Kontrolle vorgezeigt werden können. Auch ohne Kenntnis der deutschen Sprache oder Beiziehung eines Dolmetsches wäre es dem Entsender im Konkreten leicht möglich gewesen, die notwendigen Dokumente dem Fahrer zB gesammelt in einer Mappe zur Verfügung zu stellen. Dies mit dem Hinweis, die Mappe bei einer Kontrolle den Kontrollorganen – auch unaufgefordert - vorzuzeigen.

Der Beschwerdeführer hat sohin die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten und war – aufgrund Fehlens jeglichen Kontrollsystems und insbesondere auch aufgrund des Umstandes, dass dem Fahrer offensichtlich die geforderten Unterlagen gar nicht ausgehändigt wurden – von zumindest grob fahrlässigem Verhalten auszugehen.

Außerdem ist dem nicht bescheinigten Beschwerdevorbingen, dass EE aufgrund eines Werkvertrages für Pensionisten tätig geworden sei und dies ein in U weit verbreiteter - in Österreich jedoch unbekannter – Vertragstypus sei, wie bereits ausgeführt, zu entgegnen, dass aus Art 2 Abs 2 der Richlinie 96/71/EG klar hervorgeht, dass der Begriff des Arbeitnehmers in dem Sinne verwendet wird, in dem er im Recht des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird– hier Österreich -, gebraucht wird. Als Geschäftsführer eines Transportunternehmens, welches laufend mobile Arbeitnehmer entsendet, hätte der Beschwerdeführer sich über die Qualifikation des gegenständlichen Vertrages nach österreichischem Recht erkundigen müssen, um feststellen zu können, ob bei EE allenfalls doch eine Arbeitnehmereigenschaft vorliegt. Dass der Beschwerdeführer sich hiebüber bei der zuständigen Behörde erkundigt hätte, hat er weder vorgebracht noch war die ha anzunehmen.

Zur Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Die hier in Rede stehenden Bestimmungen soll die behördliche Kontrolle der diesen Personenkreis betreffenden Unterlagenbereithaltepflichten (§§ 21, 22) möglichst effektiv und umfassend ermöglichen, vor allem auch die Einhaltung des zwingenden Eingriffsentgeltschutzes für alle (auch diese) entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich (§§ 3 bis 6) und damit des dazu geltenden umfassenden Lohndumpingverbotes (§ 29). Zusätzlicher Zweck ist auch die Kontrolle der nach anderen Bestimmungen allenfalls erforderlichen behördlichen Beschäftigungs- oder Niederlassungsgenehmigungen für zur Dienstleistungserbringung eingesetzte Personen. Die ZKO-Meldungen sollen die behördliche Kontrolle der diesen Personenkreis betreffenden Unterlagenbereithaltepflichten (§§ 21, 22) möglichst effektiv und umfassend ermöglichen, vor allem auch die Einhaltung des zwingenden Eingriffsentgeltschutzes für alle entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich und damit des dazu geltenden umfassenden Lohndumpingverbotes (§ 29 Abs 1). Zusätzlicher Zweck der Meldebestimmung ist auch die Kontrolle der nach anderen Bestimmungen allenfalls erforderlichen behördliche Beschäftigungs- oder Niederlassungsgenehmigungen für zur Dienstleistungserbringung eingesetzte Drittstaatsangehörige sowie auch die Kontrolle der einzuhaltenden Arbeitszeitgrenzen (F. Schrank, V. Schrank, Lindmayr, Kommentar zum Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, § 19). Der Schutzzweck dient also nicht nur dazu, die ordnungsgemäße Entlohnung der Arbeitnehmer sicherzustellen bzw zu überprüfen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ist daher keinesfalls gering, weshalb es an den in § 45 Abs 1 Z 4 genannten Voraussetzungen für die Einstellung des Verfahrens fehlt und auch eine Ermahnung nach § 45 Abs 1 letzter Satz VStG nicht in Frage kommt (VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0167). Eine wirksame und abschreckende Wirkung kommt einer nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz verhängten Geldstrafe für Verhaltensweisen, die (wie im gegenständlichen Fall) eine Überprüfung der Unterentlohnung wesentlich erschweren oder unmöglich machen, nur dann zu, wenn die Höhe der Strafe über den wirtschaftlichen Erfolg, der durch die Tat typischerweise lukriert wird, hinausgeht, andernfalls wäre die Höhe der Geldstrafe einkalkulierbar und nicht mehr abschreckend (vgl VwGH Ra 2018/11/0118, Ra 2018/11/0045).

Laut Judikatur des EuGH vom 12.09.2019, Maksimovic, C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18, müssen Geldstrafen in Bezug auf den Unrechtsgehalt der Übertretung verhältnismäßig sein. Unter Berufung auf dieses Urteil hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 15.10.2019, Ra 2019/11/0033 und 0034, präzisiert, dass eine zu verhängende Geldstrafe in ihrer Summe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen und daher - insgesamt - kein unverhältnismäßiges Ausmaß erreichen darf.

In Reaktion auf das obige Urteil des EuGH wurden die Strafbestimmungen der §§ 26 bis 28 und § 29 Abs 1 LSD-BG durch die Novelle BGBl I Nr 174/2021 neu gefasst. Ziel dieser Novelle ist die Herstellung der Unionsrechtskonformität der Strafen für diese sog. „Formaldelikte“.

Die Strafbestimmungen der §§ 26 bis 28 und § 29 Abs 1 LSD-BG treten mit 1. September 2021 in Kraft und sind gemäß § 72 Abs 10 letzter Satz LSD-BG auf alle in diesem Zeitpunkt anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und dem Verfassungsgerichtshof anzuwenden, somit auch auf das gegenständliche Verfahren.

Gemäß § 26 Abs 1 Z 1 und Z 3 LSD-BG begeht, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht, unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 27 Abs 1 LSD-BG begeht, wer als Arbeitgeber, Überlasser oder Beschäftiger die erforderlichen Unterlagen entgegen § 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 40 000 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 LSD-BG begeht, wer als Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1, Abs. 1a oder 1b die Lohnunterlagen nicht bereithält, unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40 000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer hat zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen keinerlei Angaben gemacht, sodass diesbezüglich von zumindest durchschnittlichen Gegebenheiten auszugehen war.

Als mildernd waren die bisherige Unbescholtenheit und die nunmehr lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens (vgl VwGH 25.4.2019, Ra 2018/11/0141) zu werten. Ein Erschwerungsgrund lag nicht vor.

Die verhängten Geldstrafen sind verhältnismäßig, schuld- und tatangemessen und aus spezialpräventiven Gründen geboten, um den Beschuldigten das Unrecht der Taten vor Augen zu führen und ihn in Zukunft von derartigen Übertretungen abzuhalten. Die Strafen erscheinen auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich, um zukünftig derartige Verwaltungsübertretungen wirksam zurückzudrängen.

Der Entfall der Ersatzfreiheitsstrafen erfolgte aufgrund der zitierten Judikatur des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes (15.10.2019, Ra 2019/11/0033 und 0034). Danach ist die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe in Ansehung der vorliegenden Übertretungen rechtswidrig.

Die Verpflichtung zu einem Verfahrenskostenbeitrag führt für sich alleine nicht zur Unionsrechtswidrigkeit. Ein Verfahrenskostenbeitrag im Ausmaß eines Prozentsatzes der Geldstrafe erreicht erst im Zusammenwirken mit übermäßig hohen Geldstrafen ein unverhältnismäßiges Ausmaß (VwGH 12.10.2021, Ra 2019/11/0015, 0016-6). Zumal die gegenständlichen Geldstrafen verhältnismäßig sind, war die Verdrängung des nationalen Rechtes nicht geboten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Voppichler-Thöni

(Richterin)