Landesverwaltungsgericht Wien VGW-041/002/26118/2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.041.002.26118.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Dr. Fegerl über die

Beschwerde des Herrn F. vom 12.5.2014 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 19. Bezirk, vom 23.4.2014, Zahl MBA 19 - S 52014/13, wegen Übertretung des § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a iVm § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz iZm § 9 Abs. 1 VStG zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

II. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Die belangte Behörde erkannte den Beschwerdeführer (im Folgenden auch: BF) mit Straferkenntnis vom 23.4.2014 schuldig, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der C. GesmbH mit Sitz in Wien, H.-straße zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin in den Zeiten 13.3.2013, von 4.4.2013 bis 20.9.2013 und von 30.9.2013 bis 19.12.2013 den Ausländer Bekim R., geb. am ...1983, Staatsbürgerschaft Kosovo, als gastgewerblichen Hilfsarbeiter beschäftigt habe, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 und § 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c leg. cit.) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 leg. cit.) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a leg. cit.) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und § 4c leg. cit.) oder eine „Rot-Weiß-rot – Karte plus“ (§ 41a NAG“) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997). Wegen Verletzung des § 28 Abs. 1 Z 1 iVm § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz iZm § 9 Abs. 1 VStG verhängte die belangte Behörde gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a zweiter Strafsatz AuslBG über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von € 2.100,00 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage und 2 Stunden) und schrieb gemäß § 64 VStG einen erstinstanzlichen Verfahrenskostenbeitrag von € 210,00 Euro vor.

Die C. GesmbH hafte für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen verantwortlichen Beauftragten, Herrn F., verhängte Geldstrafe von 2.100,00 Euro und die Verfahrenskosten in der Höhe von 210,00 Euro sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.

Dagegen richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der vom rechtsfreundlichen Vertreter des Beschuldigten vorgebracht wird, dass die Vereinbarung einer Bestellung gemäß § 9 VStG vom 28.1.2014 [richtig: 2013], wonach Herr G. als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG die Verantwortung für die Einhaltung aller gewerbepolizeilichen und sonstigen Verwaltungsvorschriften, insbesondere die Einhaltung von Bestimmungen bei der Einstellung von Ausländern, übernehme, abgeschlossen worden sei. Die Bezug nehmende Bestätigung samt E-Mail des Finanzamtes vom 8.5.2014 lege er bei. Aus dieser E-Mail ergebe sich, dass die Vereinbarung bereits am 28.1.2013 der Abgabenbehörde übermittelt worden sei.

Beigelegt wurde eine Mitteilungsschreiben des Rechtsanwalts an das Finanzamt Wien 9/18/19 Klosterneuburg vom 28.1.2013 (Telefaxzeile vom 28.1.2013), wonach die C. GesmbH die Bestellungsvereinbarung des Herrn G. zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG übermittle. Die als Beilage übermittelte Urkunde hat folgenden Wortlaut:

„Vereinbarung

einer Bestellung gemäß § 9 VStG

Herr F. geboren am ...1971 und Herr G., geboren am ...1970, sind je gemeinsam zeichnungsberechtigte Geschäftsführer der im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien zu FN 26... eingetragenen C. Gesm.b.H.

Herr F. und Herr G. vereinbaren nunmehr, dass Herr G. als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG die Verantwortung für die Einhaltung aller gewerbepolizeilichen und sonstigen Verwaltungsvorschriften, insbesondere die Einhaltung von Bestimmungen bei der Einstellung von Ausländern, übernimmt.

Herr G. stimmt dieser Bestellung durch Unterfertigung zu.“

Die Vereinbarung ist von Herrn G. und Herrn F. unterzeichnet.

Auf Nachfrage des Anwalts gab das Finanzamt Wien 9/18/19 Klosterneuburg mit einer (der Beschwerde beigelegten) E-Mail bekannt, dass das Finanzamt die Vereinbarung einer Bestellung gemäß § 9 VStG erhalten habe und diese im Akt aufliege.

Die Amtspartei (Finanzamt Wien Team 04 – 9/18/19 Klosterneuburg) wurde vom Verwaltungsgericht Wien mit der Beschwerde befasst und um Stellungnahme betreffend die Mitteilung über die Bestellung im Hinblick auf § 28a Abs. 3 AuslBG ersucht.

Mit Schreiben vom 10.6.2014 nahm die Amtspartei Stellung und brachte vor, dass die beiliegende schriftliche Mitteilung über die Bestellung gemäß § 9 VStG gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG bei der zuständigen Abgabenbehörde eingelangt sei. Sohin könne der Beschwerde des Herrn F. nach Ansicht der Amtspartei Folge gegeben werden.

2. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen.

Das gegenständliche Strafverfahren geht auf eine Anzeige (Strafantrag) der Amtspartei vom 19.12.2013 zurück, die sich gegen den zur Vertretung der C. GesmbH Berufenen Herrn F. richtet. Angemerkt wurde, dass auch ein Strafantrag gegen den 2. handelsrechtlichen Geschäftsführer, Herrn G., dem MBA 19 übermittelt worden sei.

Die C. GesmbH wird laut Firmenbuch seit 19.8.2005 von ihren beiden handelsrechtlichen Geschäftsführern G. und F. (BF) gemeinsam vertreten.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wirkt die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der zur verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird. Erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde tritt ihr gegenüber der namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnorm an die Stelle des zur Vertretung nach außen Berufenen. Es muss somit bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein – aus der Zeit vor der Begehung der gegenständlichen Übertretung stammender – Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragten eingelangt sein. Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis kann dann gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde; vgl. VwGH vom 18.6.1990, Zl. 90/19/0116, und vom 22.3.1991, Zl. 90/19/0597 u.a.). Für den Bereich des AuslBG ist aber die Sonderbestimmung des § 28a Abs. 3 AuslBG zu beachten, wonach die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG für die Einhaltung des AuslBG erst rechtswirksam wird, wenn bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 9.2.1999, Zl. 97/11/0044, ausgesprochen, dass sich verantwortliche Beauftragte und verantwortliches Vertretungsorgan wesentlich voneinander unterscheiden. Ersterer zählt nicht zum Kreis der Vertretungsorgane, ihn trifft daher keine strafrechtliche Verantwortlichkeit kraft Gesetzes. Seine strafrechtliche Verantwortlichkeit entsteht erst mit seiner rechtswirksamen Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten durch ein Vertretungsorgan, sie kann immer nur Teilbereiche des Unternehmens umfassen und sie setzt im Anwendungsbereich des § 23 ArbIG (bzw. § 28a AuslBG) überdies die vorangegangene Meldung der Bestellung an das zuständige Arbeitsinspektorat (bzw. die Abgabebehörde) voraus. Ein verantwortliches Vertretungsorgan ist hingegen als Vertretungsorgan ex lege, umfassend und kumulativ neben anderen Vertretungsorganen (also überlappend) strafrechtrechtlich verantwortlich. Seine Bestellung nach § 9 Abs. 2 1. Satz VStG lässt seine strafrechtliche Verantwortlichkeit als Vertretungsorgan unberührt, sie bewirkt nur (nach Maßgabe ihres Umfanges) den Entfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der übrigen Vertretungsorgane bzw. deren Einschränkung auf den Fall vorsätzlicher Nichtverhinderung (§ 9 Abs. 6 VStG); ihre Wirksamkeit hängt nicht von der Mitteilung an das zuständige Arbeitsinspektorat ab. Einer solchen bedarf es also hier nicht. § 23 ArbIG (und § 28a AuslBG) erfasst nach seinem Sinn und Zweck von vornherein nicht Vertretungsorgane im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG.

Die gleiche Konstellation wurde vom VwGH in dessen Erkenntnis vom 15.9.2009, Zl. 2007/09/0322, allerdings ohne nähere Begründung anders beurteilt [dort führte der VwGH Folgendes aus:

„Die Beschwerdeführerin lässt … unbestritten, dass eine solche Bestellung ihres Mitgeschäftsführers zum verantwortlichen Beauftragten im Sinn des § 9 VStG dem Arbeitsinspektorat erst mit Schreiben vom 19. November 2001 übermittelt worden ist. Gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG für die Einhaltung des AuslBG erst rechtswirksam, wenn beim zuständigen Arbeitsinspektorat (nunmehr: bei der zuständigen Abgabenbehörde) eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist; daher durfte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin für die verfahrensgegenständlichen Zeiträume als handelsrechtliche Geschäftsführerin wegen Übertretungen nach dem AuslBG als verantwortlich erachten.“]

Im gegenständlich vorliegenden Fall ist es nicht ausschlaggebend, ob man die Wirksamkeit der Bestellung eines von mehreren Geschäftsführern zum verantwortlichen Beauftragten vom vorgängigen Einlangen einer diesbezüglichen Mitteilung samt Zustimmungsnachweis (§ 28a Abs. 3 AuslBG) abhängig macht oder die Auffassung vertritt, dass die zusätzlichen Voraussetzungen des § 28a Abs. 3 AuslBG auf Fälle der Bestellung von Vertretungsorgangen iSd § 9 Abs. 1 VStG zu verantwortlichen Beauftragten nicht anzuwenden sind.

Aufgrund der Beschwerde bzw. der damit übermittelten Unterlagen sowie aufgrund der Mitteilung der Amtspartei in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde ist im gegenständlichen Fall davon auszugehen, dass Herr G. (neben dem BF ebenfalls gemeinsam vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer) bereits im Jänner 2013 zum verantwortlichen Beauftragten bestellt wurde, und dass die Bestellung (Vereinbarung zwischen den beiden Geschäftsführern, die auch die Zustimmung des Bestellten umfasst) mit Schreiben vom 28.1.2013 (unter Anschluss der Vereinbarung) der Abgabenbehörde mitgeteilt wurde und bei dieser auch (mittels Telefax am 28.1.2013) eingelangt ist.

Der BF war daher nach der wiedergegebenen Sach- und Rechtslage von seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit für die ihm im gegenständlichen Verfahren angelastete Verwaltungsübertretung (Tatzeiten zwischen 13.3.2013 und 19.12.2013) befreit, liegen doch diesbezüglich sämtliche Voraussetzungen wie oben dargestellt vor. Der rechtswirksam vor der Tat zum Verantwortlichen bestellte Herr G. wurde dafür hingegen zutreffend mit Straferkenntnis vom 23.4.2014, MBA 19-S ..., rechtskräftig bestraft.

Aus den dargelegten Gründen war der Beschwerde des BF (unter Zustimmung der Amtspartei) Folge zu geben und das gegen ihn erlassene Straferkenntnis aufzuheben sowie das Strafverfahren gegen den BF einzustellen.

3. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als uneinheitlich zu beurteilen (die oben aufgezeigte Judikaturdivergenz ist im gegenständlichen Fall nicht entscheidungsrelevant). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal hier im Wesentlichen einzelfallbezogene Fragen des Bestellung eines verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen zu beantworten waren.