Landesverwaltungsgericht Wien VGW-021/021/12027/2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.01.2016
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2016:VGW.021.021.12027.2015

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Hollinger über die Beschwerde des Herrn Ha. H., vertreten durch Rechtsanwaltsanwaltsgesellschaft m.b.H., gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 07.09.2015, Zl. MBA ... - S 38086/15, wegen Verwaltungsübertretung gemäß §§ 14 Abs. 4, 13a Abs. 1 Z 1, 13c Abs. 1, 13c Abs. 2 Z 7 und 13b Abs. 5 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz), BGBl. Nr. 431/1995 iVm ad 1) § 2 Abs. 1 und ad 2) § 2 Abs. 3 der Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend über die Kennzeichnungspflicht betreffend den Nichtraucherschutz in der Gastronomie (Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung - NKV), BGBl. Nr. 424/2008, in der jeweils geltenden Fassung,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 iVm 29 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen von je EUR 500,-- auf je EUR 300,-- und die für den Fall der Uneinbringlichkeit festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen von je 1 Tag und 6 Stunden auf je 18 Stunden herabgesetzt werden.

Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens bei der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 2 VStG mit je EUR 30,-- festgesetzt, das sind 10 % der verhängten Geldstrafen.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgenden Spruch:

„Sie haben es als zur Vertretung nach außen Berufener, nämlich als handelsrechtlicher Geschäftsführer (§ 9 Abs. 1 VStG) der Ha. GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Kaffeehauses in Wien, M.-straße am 28.07.2015 um ca. 20:45 Uhr insofern gegen die Obliegenheiten des Tabakgesetzes verstoßen hat, als sie nicht dafür Sorge getragen hat, dass der Kennzeichnungspflicht gemäß der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung entsprochen wird, als

1)der Eingang vom Nichtraucherraum zum Raucherraum nicht mit einem Symbol, das in Gestaltung und Farbgebung (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 1 der Anlage entspricht, gekennzeichnet war, sodass bereits vor Betreten des Gastraumes deutlich erkennbar ist, dass in diesem Gastraum geraucht werden darf und

2)der Gastraum, in dem geraucht werden darf, nicht durch jenes Symbol, das in Gestaltung und Farbgebung (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 1 der Anlage der NKV entspricht, gekennzeichnet war.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§14 Abs. 4, 13a Abs. 1 Z 1, 13c Abs. 1, 13c Abs. 2 Z 7 und 13b Abs. 5 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz), BGBl. Nr. 431/1995 in Verbindung mit ad 1) § 2 Abs. 1 und ad 2) § 2 Abs. 3 der Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend über die Kennzeichnungspflicht betreffend den Nichtraucherschutz in der Gastronomie (Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung - NKV), BGBl. Nr. 424/2008, in der jeweils geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

2 Geldstrafen von je € 500,00, somit insgesamt € 1.000,00falls diese uneinbringlich sind,

2 Ersatzfreiheitsstrafen von je 1 Tag und 6 Stunden, somit insgesamt 2 Tage und 12 Stunden

gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 100,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (mindestens jedoch € 10,00 je Übertretung).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 1.100,00.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

Die Ha. GmbH haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn Ha. H. verhängte Geldstrafe von € 1.000,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 100,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.“

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Beschwerde des Beschwerdeführers (Bf.). Das Verwaltungsgericht Wien führte am 19.01.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher der Bf. persönlich teilnahm und in welcher der Privatanzeiger, Herr G. N. als Zeuge einvernommen wurde. Nach ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage erklärte der Bf., dass er sein Rechtsmittel auf die Bekämpfung der Strafhöhe einschränkt, seine Beschwerde richte sich ausdrücklich nur gegen die Höhe der verhängten Strafen. Der Bf. ersucht, es möge mildernd berücksichtigt werden, dass mittlerweile eine automatisch schließende Schiebetüre eingebaut wurde. Auch sei er schuldeinsichtig und ersuche um eine milde Bestrafung.

Die Beschwerde richtet sich somit ausdrücklich nur mehr gegen die Höhe der verhängten Strafe. Sache des im Verwaltungsgericht Wien anhängigen Beschwerdeverfahrens ist daher nur mehr die Straffrage, bei deren Beurteilung das Verwaltungsgericht Wien von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt und von der daraus abgeleiteten Verurteilung des Bf. dem Grunde nach auszugehen hat.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Die im vorliegenden Fall einschlägigen Bestimmungen des Tabakgesetzes lauten (auszugsweise):

„Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

…

Kennzeichnungspflicht

§ 13b. (1) Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 sind in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis ´Rauchen verboten´ kenntlich zu machen.

(2) Anstatt des Rauchverbotshinweises gemäß Abs. 1 können die Rauchverbote auch durch Rauchverbotssymbole, aus denen eindeutig das Rauchverbot hervorgeht, kenntlich gemacht werden.

(3) Die Rauchverbotshinweise gemäß Abs. 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs. 2 sind in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind.

(4) In Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 ist kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis ´Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen´ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

(5) Die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend wird ermächtigt, Näheres über Inhalt, Art und Form der Kennzeichnung durch Verordnung festzulegen.

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12.

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13.

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1.

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2 nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

Strafbestimmungen

§ 14. (1) Wer

1. Tabakerzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

1a. entgegen § 7a Tabakerzeugnisse in das Inland verbringt oder im Inland in Gewahrsame hält,

2. gegen die Meldepflicht gemäß § 8 verstößt oder

3. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt,

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14 530 Euro zu bestrafen.

(2) Tabakerzeugnisse, die den Gegenstand einer nach Abs. 1 strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen, es sei denn, es ist gewährleistet, daß sie nicht unter Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und seiner Verordnungen in Verkehr gebracht werden.

(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, daß der Hersteller oder Importeur von Tabakerzeugnissen die Vorschriften der §§ 3 bis 7 oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 2, 13 Abs. 1 oder 13a Abs. 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs. 2 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.

…“

Die einschlägigen Bestimmungen der NKV, BGBl II Nr. 424/2008, lauten:

„Kennzeichnung am Eingang des Lokals

§ 1. (1) In Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 des Tabakgesetzes ist unmittelbar beim Eingang zum Lokal kenntlich zu machen, ob,

1. sofern nur ein einziger Gastraum vorhanden ist, darin geraucht werden darf oder nicht, oder

2. sofern mehrere Gasträume vorhanden sind, in keinem dieser Gasträume geraucht werden darf, oder gemäß § 13a Abs. 2 des Tabakgesetzes in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf.

(2) Die Kennzeichnung hat durch Symbole zu erfolgen, die in Gestaltung und Farbgebung sowie Mindestgröße den Abbildungen in der Anlage zu entsprechen haben und beim Betreten des Betriebes gut sichtbar sein müssen. Als Symbol ist zu verwenden:

1. in den Fällen des Abs. 1 Z 1

a) sofern im Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 1 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund);

b) sofern im Gastraum nicht geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 2 (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund);

2. in den Fällen des Abs. 1 Z 2

a) sofern in keinem Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 2;

b) sofern in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 3 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund und durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund); zusätzlich zum Symbol hat die Kennzeichnung den schriftlichen Hinweis ´Abgetrennter Raucherraum im Lokal´ aufzuweisen.

(3) Verfügt das Lokal über mehrere Eingänge, so gilt die Kennzeichnungspflicht für jeden Eingang.

(4) Als Gastraum im Sinne dieser Verordnung gilt jeder Raum, der der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dient.

Kennzeichnung am Eingang zum Gastraum und im Gastraum

§ 2. (1) Jeder Eingang zu einem Gastraum ist mit einem Symbol gemäß Abb. 1 oder 2 der Anlage so zu kennzeichnen, dass bereits vor Betreten des Gastraumes deutlich erkennbar ist, ob in dem Gastraum geraucht werden darf oder nicht.

(2) Darf im Gastraum nicht geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 2 der Anlage entspricht.

(3) Darf im Gastraum geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 1 der Anlage entspricht.

(4) Die Symbole gemäß Abs. 2 oder 3 sind im Gastraum in ausreichender Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar sind.

(5) Jedes Symbol gemäß Abb. 1 der Anlage ist durch den Warnhinweis gemäß § 13b Abs. 4 zweiter Satz des Tabakgesetzes zu ergänzen. Am Eingang zum Gastraum (Abs. 1) ist der Warnhinweis in ausreichender Größe so anzubringen, dass er gut lesbar ist. In den Gasträumen (Abs. 3) ist der Warnhinweis in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass er überall im Raum gut sichtbar und gut lesbar ist.

§ 3. Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2009 in Kraft.“

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Tat selbst schädigte in nicht unerheblicher Intensität das öffentliche Interesse an der ordnungsgemäßen Kennzeichnung eines Lokals im Sinne der NKV, weshalb der objektive Unrechtsgehalt der Tat nicht als bloß geringfügig angesehen werden konnte.

Das Verschulden des Bf. konnte nicht als gering eingestuft werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe, oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt dem Bf. nicht mehr zu Gute. Erschwerend war nichts.

Auf die in der mündlichen Verhandlung bekannt gegebenen durchschnittlichen Einkommensverhältnisse und auf die Sorgepflicht für ein Kind wurde bei der Strafbemessung nunmehr Bedacht genommen.

Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu je EUR 2.000,00 reichenden gesetzlichen Strafsatz, sind die nunmehr verhängten Geldstrafen durchaus angemessen und keineswegs zu hoch. Die Strafen in diesem Ausmaß erscheinen insbesonders angesichts des Umstandes, dass eine Kennzeichnung nach der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung durchaus vorhanden war, wenn auch nicht in vollem Umfang, wie von der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung gefordert, vertretbar. Im Hinblick auf die erkennbare Schuldeinsicht, welcher Umstand durch die Einschränkung der Beschwerde auf die alleinige Bekämpfung des Strafausmaßes zum Ausdruck gebracht wurde, scheinen die nunmehr verhängten Geldstrafen jedenfalls ausreichend, um den Bf. künftig von strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. Gegen eine weitere Strafherabsetzung haben aber auch generalpräventive Überlegungen gesprochen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.