Landesverwaltungsgericht Wien VGW-041/070/326/2016; VGW-041/V/070/391/2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.04.2016
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2016:VGW.041.070.326.2016

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Mag. KLOPCIC über die (sich gegen die Strafhöhe richtende) Beschwerde der H. GmbH und des A. E., beide vertreten durch RÄ, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 07.12.2015, Zl. MBA ... - S 54471/15, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 7i Abs. 3 AVRAG und § 7i Abs. 5 AVRAG, zu Recht erkannt:

I.Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als

die zu Spruchpunkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses verhängte Geldstrafe von EUR 3.000,00 gemäß § 19 Abs. 2 VStG auf EUR 2.000,00 und die im Falle der Uneinbringlichkeit festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche und 12 Stunden auf 2 Tage 19 Stunden herabgesetzt wird und

zu Spruchpunkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses anstatt der gemäß § 7i Abs. 3 AVRAG, idF BGBl. I Nr. 24/2011 und § 7i Abs. 5 AVRAG, idF BGBl. I Nr. 94/2014 verhängten zwei Geldstrafen von je EUR 3.000,00 bzw. der im Falle der Uneinbringlichkeit zwei Ersatzfreiheitsstrafen von je 1 Woche und 12 Stunden gemäß § 7i Abs. 5 AVRAG, idF BGBl. I Nr. 94/2014, eine Geldstrafe in Höhe von EUR 2.000,00 und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen 19 Stunden verhängt wird.

II.Dementsprechend hat A. E. gemäß § 64 Abs. 2 VStG einen Beitrag in Höhe von EUR 400,00 (das sind 10% der nunmehr herabgesetzten Geldstrafen) zu den Kosten des Verwaltungsverfahrens zu leisten.

III.Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG wird dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

IV.Demgemäß haftet die H. GmbH gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die nunmehr verhängten Geldstrafen in Höhe von insgesamt EUR 4.000,00 und die Kosten des Verwaltungsverfahrens in Höhe von EUR 400,00, insgesamt sohin EUR 4.400,00, zur ungeteilten Hand.

V.Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

I.1. Der Spruch des gegen den Zweitbeschwerdeführer ergangenen, nun angefochtenen Straferkenntnisses des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk vom 07.12.2015 lautet:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der H. GmbH mit Sitz in Wien, S.-gasse, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin Arbeitnehmer beschäftigt hat, ohne diesen zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, als

1)Herr M. N., SV-Nr ..., dessen Dienstverhältnis am 04.03.2014 begann und mit 17.11.2014 endete, während der gesamten Dauer des Dienstverhältnisses unterentlohnt worden ist, da das ausbezahlte Entgelt für diesen Zeitraum EUR 10.328,00 betrug, und das gebührende Entgelt des aufgrund der ausgeübten Tätigkeit als Marketingmitarbeiter im Bereich der Telekommunikation - insbesondere durch den Verkauf von Telekommunikationskarten - anzuwendenden Kollektivvertrages Handel Angestellte, Gehaltstafel a) Allgemeiner Groß- und Kleinhandel, Einstufung Beschäftigungsgruppe 1b, aber EUR 11.474,04 betragen hätte müssen und der Grundlohn insgesamt für diesen Zeitraum somit um 9,99% (EUR 1.146,04) unterschritten worden ist;

und

2)Herr Hu. Ah., SV NR ..., dessen Dienstverhältnis am 26.2.2014 begann und mit 15.3.2015 endete, während der gesamten Dauer des Dienstverhältnisses unterentlohnt worden ist, da das ausbezahlte Entgelt für diesen Zeitraum EUR 16.490,36 betrug, und das gebührende Entgelt des aufgrund der ausgeübten Tätigkeit als Marketingmitarbeiter im Bereich der Telekommunikation - insbesondere durch den Verkauf von Telekommunikationskarten - anzuwendenden Kollektivvertrages Handel Angestellte, Gehaltstafel a) Allgemeiner Groß- und Kleinhandel, Einstufung Beschäftigungsgruppe 1b, aber EUR 18.970,36 betragen hätte müssen und der Grundlohn bzw. ab 1.1.2015 das Mindestentgelt insgesamt für diesen Zeitraum somit um 13.07 % (EUR 2.480,00) unterschritten worden ist.

(Die Unterentlohnung ergibt sich aus der jeweils zu niedrig vorgenommenen KV-Einstufung und darüber hinaus aufgrund nicht ausbezahlter Sonderzahlungen für das Jahr 2015, obwohl der Kollektivvertrag einen solchen Anspruch vorsieht.)

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

zu 1) § 7i Abs. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 in der Fassung BGBl. I Nr. 24/2011

zu 2) a) für den Zeitraum 26.02.2014 bis zum 31.12.2014: § 7i Abs. 3 Arbeitsvertragsrechts- Anpassungsgesetz - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 in der Fassung BGBl. I Nr. 24/2011

b) für den Zeitraum 01.01.2015 bis zum 15.3.2015: § 7i Abs. 5 Arbeitsvertragsrechts- Anpassungsgesetz - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 in der Fassung BGBl. I Nr. 94/2014

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

ad 1) Geldstrafe von EUR 3.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche und 12 Stunden

gemäß § 7i Abs. 3 AVRAG in der Fassung BGBl. I Nr. 24/2011

ad 2) 2 Geldstrafen von je EUR 3.000,00, falls diese uneinbringlich sind, 2 Ersatzfreiheitsstrafen von je 1 Woche und 12 Stunden

a) gemäß § 7i Abs. 3 AVRAG in der Fassung BGBl. I Nr. 24/2011 und

b) gemäß § 7i Abs. 5 AVRAG in der Fassung BGBl. I Nr. 94/2014

Summe der Geldstrafen: EUR 9.000,00

Summe der Ersatzfreiheitsstrafen: 3 Wochen, 1 Tag und 12 Stunden

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

ad 1) EUR 300,00,

ad 2) EUR 600,00

Summe der Strafkosten: EUR 900,00

als Beitrag zu den Kosten der Strafverfahren, d.s. 10% der Strafen

(mindestens jedoch EUR 10,00 je Übertretung).

Die zu zahlenden Gesamtbeträge (Strafen/Kosten) betragen daher

ad 1) EUR 3.300,00

ad 2) EUR6.600,00,

Summe der Strafen und Strafkosten: EUR 9.900.00

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die H. GmbH haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn A. E., verhängte Geldstrafe von

1. EUR 3.000,00

2. EUR 6.000,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von

3. EUR 300,00

4. EUR 600,00

sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand.“

I.2.1. Gegen dieses Straferkenntnis, dem Beschwerdeführer am 14.12.2015 mittels Ersatzzustellung zugestellt, richtete sich die sich lediglich gegen die Strafhöhe richtende fristgerechte Beschwerde vom 05.01.2016.

Releviert wurde darin zusammengefasst, dass die belangte Behörde im vorliegenden Fall den objektiven Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden als durchschnittlich erachtet habe, ohne diesbezüglich eine genauere Begründung vorgenommen zu haben. Diese Einschätzung könne der Beschwerdeführer nicht teilen, da im vorliegenden Fall eine erstmalige Übertretung der Vorschriften vorliege und lediglich zwei Arbeitnehmer betroffen seien. Die Intensität der Beeinträchtigung des Rechtsgutes durch die Tat und das Verschulden seien als eher gering anzusehen.

Vergleiche man ferner die Höhe der Strafe im vorliegenden Fall mit der dem beim Verwaltungsgerichtshof zur Zahl 2013/11/0121 protokollierten Verfahren zugrunde liegenden Strafe, die für einen Verstoß gegen § 7i Abs 3 AVRAG idF BGBl I Nr. 24/2001 [Anm. des VGW: gemeint wohl 24/2011] in 34 Fällen (!) über einen Zeitraum bis zu 17 Monaten (!) und einem Ausmaß der Unterentlohnung bis zu 26,5% (!) eine Geldstrafe von je EUR 2.000,- und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden betragen hat, erscheine die im vorliegenden Fall ausgesprochene Strafe unverhältnismäßig hoch.

In Bezug auf Spruchpunkt 2.) wurde ferner geltend gemacht, dass die hiezu verhängte Geldstrafe zudem durch eine künstliche Trennung des einheitlichen Sachverhalts in zwei Übertretungszeiträume, die unabhängig voneinander geahndet wurden, besonders hoch angesetzt sei. Es wäre stattdessen zu berücksichtigen gewesen, dass der Sachverhalt tatsächlich nur einmal verwirklicht wurde und lediglich durch eine Gesetzesnovelle eine formelle Auftrennung zu erfolgen hatte. Die Vorschrift in der novellierten (aktuellen) Fassung des AVRAG habe denselben Wortlaut, wie die entsprechende Vorschrift in der Fassung, BGBl I Nr. 24/2001 [Anm. des VGW: wiederum gemeint wohl 24/2011]. § 7i Abs 5 AVRAG nF schreibe sogar explizit vor, dass bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, eine einzige Verwaltungsübertretung vorliegt. Die Strafhöhe wäre an die entsprechenden Übertretungszeiträume anzupassen und keinesfalls, wie im vorliegenden Fall geschehen, zu verdoppeln gewesen.

Im Übrigen sei eher von einem geringen Unrechtsgehalt der Tat und Verschulden auszugehen. Zudem überwiege der bedeutende Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht nur die Erschwerungsgründe, sondern würden überhaupt keine Erschwerungsgründe vorliegen. In einer Abwägung von Erschwerungs- und Milderungsgründen könne somit nur von einem Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen ausgegangen werden. Es wäre im vorliegenden Fall somit vielmehr tat- und schuldangemessen, eine Strafe von maximal je EUR 1.000,- auszusprechen.

Schließlich wurde der Antrag gestellt, die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen.

I.2.2. Unter einem erhob die H. GmbH gegen dieses Straferkenntnis, der Gesellschaft durch Ersatzzustellung am 14.12.2015 zugestellt, mit demselben Schriftsatz vom 05.01.2015 fristgerecht Beschwerde.

I.3. Die Verwaltungsbehörde nahm von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung gem. § 14 VwGVG Abstand und legte die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Verwaltungsgericht Wien mit Schreiben vom 11.01.2016 vor. Gleichzeitig verzichtete die Verwaltungsbehörde in diesem Schreiben gem. § 24 Abs. 5 VwGVG ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Die gegenständliche Rechtssache wurde bei dieser Gerichtsabteilung am 12.01.2016 anhängig.

I.4. Diesem Verwaltungsstrafverfahren lag die Anzeige der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse (in der Folge kurz: OÖGKK) vom 02.11.2015 wegen Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 7i Abs. 5 AVRAG idF BGBl. I Nr. 94/2014 bzw. § 7i Abs. 3 AVRAG idF BGBl. I Nr. 24/2011 zugrunde.

Der von der OÖGKK ermittelte Sachverhalt stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar:

Anlässlich zweier durch das Landesgericht ... als Arbeits- und Sozialgericht erlassener rechtskräftiger Zahlungsbefehle vom 03.11.2014 sei durch die Kasse festgestellt worden, dass die beiden Dienstnehmer Hu. Ah. und M. N. durch die Dienstgeberin H. GmbH im gesamten Beschäftigungszeitraum unterkollektivvertraglich entlohnt worden seien.

Beide Dienstnehmer hätten sich im Zeitpunkt des arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahrens mit der Dienstgeberin in einem laufenden Dienstverhältnis befunden, weshalb nicht der gesamte Beschäftigungszeitraum in den jeweils erlassenen Zahlungsbefehlen erfasst werden habe können. Zudem lege der anzuwendende Kollektivvertrag eine schriftliche Geltendmachung von offenen Entgeltansprüchen bei sonstigem Verfall innerhalb von sechs Monaten nach deren Fälligkeit fest. Die offenen Entgeltdifferenzen hätten deshalb nicht durch die betroffenen Dienstnehmer ab Beginn der Beschäftigung geltend gemacht werden können, sondern nur innerhalb der kollektivvertraglich festgelegten Verfallsgrenze von sechs Monaten. Die über die Zahlungsbefehle hinausgehenden Grundlohn- bzw. ab 01.01.2015 Mindestentgeltunterschreitungen seien daher ebenfalls in der Anzeige angeführt worden.

M. N., VSNR ...:

Das Dienstverhältnis habe am 04.03.2014 begonnen mit 17.11.2014 geendet, weshalb das AVRAG idF BGBl I Nr. 24/2011 zur Anwendung gelange. Die Unterentlohnung habe das gesamte Beschäftigungsverhältnis ohne Unterbrechung angedauert. Es handle sich daher um ein durchgehendes Delikt der Unterentlohnung aufgrund ausstehender Grundlöhne.

Einstufung: Beschäftigungsgruppe 1b

betroffener Zeitraum der Unterentlohnung: 04.03.2014 bis 17.11.2014

-ausbezahltes Entgelt: EUR 10.328,00

-gebührendes Entgelt: EUR 11.474,04

Der Grundlohn sei insgesamt für diesen Zeitraum um 9,99 % (EUR 1.146,04) unterschritten worden.

Hu. Ah., VSNR ...:

Das Dienstverhältnis habe am 26.02.2014 begonnen und mit 15.03.2015 geendet. Die Unterentlohnung habe das gesamte Beschäftigungsverhältnis ohne Unterbrechung angedauert. Es handle sich daher um ein durchgehendes Delikt der Unterentlohnung.

Innerhalb der Anzeige werde entsprechend den gesetzlichen Vorschriften unterschieden zwischen Unterentlohnungen, die sich bis 31.12.2014 bzw. ab 01.01.2015 ereignet haben. Bis 31.12.2014 sei nur der Grundlohn zu prüfen, ab 01.01.2015 ist zu prüfen, ob der Dienstnehmer das gesamte ihm nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt erhalten hat. Bezüglich Verjährung sowie die Möglichkeit von einer Strafe abzusehen, komme die neue Rechtslage AVRAG idF BGBl. I Nr. 94/2014 zur Anwendung.

Einstufung: Beschäftigungsgruppe 1b

betroffener Zeitraum der Unterentlohnung: 26.02.2014 bis 15.03.2015

-ausbezahltes Entgelt: EUR 16.490,36

-gebührendes Entgelt: EUR 18.970,36

Der Grundlohn bzw. ab 01.01.2015 das Mindestentgelt wurde insgesamt für diesen Zeitraum um 13,07 % (EUR 2.480,00) unterschritten.

Eine detaillierte Aufstellung der Berechnungen wurde in einem Beiblatt der Strafanzeige beigefügt.

Am 18. und 19.12.2014 sei die Nachzahlung der Grundlohndifferenzen laut den rechtskräftigen Zahlungsbefehlen an den zuständigen Klagevertreter, Rechtsanwalt Dr. B. (siehe Beilage) erfolgt. Für die darüber hinausgehenden Grundlohn- bzw. Entgeltdifferenzen sei keine Nachzahlung erfolgt, obwohl die Unterentlohnung jeweils im gesamten Beschäftigungszeitraum vorgelegen sei.

Weiters merkte die OÖGKK an, dass aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, eine einzige Verwaltungsübertretung vorliege.

Herr A. E., geb. 1952, habe es daher als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H. GmbH zu verantworten, dass für oben angeführte Dienstnehmer anstelle des zustehenden monatlichen Grundlohns/Entgelts zu wenig an Entgelt geleistet worden sei.

Da die Grundlohn- bzw. Entgeltunterschreitung beträchtlich (9,99 und 13,07 %) und für einen längeren Zeitraum (9 bis 14 Monate) erfolgt sei bzw. zwei Dienstnehmer betroffen seien, könne von keinem geringfügigen bzw. von keinem leicht fährlässigen Verschulden ausgegangen werden. Erschwerend komme hinzu, dass den Dienstnehmern die vorliegenden Grundlohn- bzw. Entgeltdifferenzen vom Dienstgeber einerseits nur durch Druck der Arbeiterkammer und andererseits auch nicht zur Gänze nachgezahlt worden seien. Die Voraussetzungen für das Absehen von einer Strafe seien somit nicht erfüllt. Es liege eine Verwaltungsübertretung gemäß § 7 i Abs. 3 AVRAG idF BGBl I Nr. 24/2011 bzw. § 7i Abs. 5 AVRAG idF BGBl. I Nr. 94/2014 (Unterentlohnung) vor.

II. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

II.1. Zunächst sei im konkreten Fall hervorgehoben, dass sich die Beschwerden vom 05.01.2016 lediglich gegen die Höhe der im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Strafe richteten. Folglich ist das gegenständliche Straferkenntnis hinsichtlich des Schuldausspruchs zwischenzeitlich in Rechtskraft erwachsen. Prüfgegenstand gem. § 27 VwGVG ist für das Verwaltungsgericht Wien somit im vorliegenden Beschwerdeverfahren ausschließlich die von der belangten Behörde vorgenommene Strafzumessung und die Kostenvorschreibung (vgl. VwGH 21.11.1986, 86/17/0126; 27.04.1992, 92/18/0033). Zur Strafzumessung zählt auch die angewandte Strafnorm (vgl. VwGH 26.04.1979, Zl. 2261/77, VwSlg 9828 A/1979).

II.2. Unbestritten ist vor diesem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer das zur Vertretung nach außen berufene Organ der H. GmbH mit Sitz in Wien, S.-gasse ist und dass diese Gesellschaft die verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer von 04.03.2014 bis 17.11.2014 (M. N.) bzw. 26.02.2014 bis 15.03.2015 (Hu. Ah.) zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung (Marketingmitarbeiter, insbesondere der Verkauf von Telekommunikationskarten) in Österreich beschäftigte, ohne diesen zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, sodass bei M. N. der Grundlohn für diesen Zeitraum insgesamt um 9,99% (EUR 1.146,04) und bei Hu. Ah. der Grundlohn bzw. ab 01.01.2015 das Mindestentgelt für diesen Zeitraum insgesamt um 13.07 % (EUR 2.480,00) unterschritten wurde. Dieser Sachverhalt wird daher als erwiesen festgestellt.

II.3. Rechtlich ergibt sich daraus:

II.3.1. Gemäß Artikel 130 Abs. 1 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idF der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;

2. gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit;

3. wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch eine Verwaltungsbehörde;

4. gegen Weisungen gemäß Art. 81a Abs. 4.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte regelt das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF. des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 122/2013. Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger), soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen. Sofern die Rechtssache nicht zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes gehört, ist in Rechtssachen in den Angelegenheiten, in denen die Vollziehung Landessache ist, das Verwaltungsgericht im Land zuständig.

Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind gemäß § 38 VwGVG auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht gem. § 50 VwGVG über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

Sind seit dem Einlangen einer rechtzeitig eingebrachten und zulässigen Beschwerde des Beschuldigten gegen ein Straferkenntnis bei der Behörde 15 Monate vergangen, tritt es gem. § 43 Abs. 1 VwGVG von Gesetzes wegen außer Kraft; das Verfahren ist einzustellen. Gemäß Absatz 2 werden in die Frist gemäß Abs. 1 die Zeiten gemäß § 34 Abs. 2 und § 51 nicht eingerechnet.

Das Verwaltungsgericht hat gem. § 44 Abs. 1 VwGVG eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Die Verhandlung entfällt gemäß Absatz 2, wenn der Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

II.3.2.1. Gemäß § 1 VStG kann als Verwaltungsübertretung eine Tat (Handlung oder Unterlassung) nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war. Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre..

Gemäß Art. 49 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. 2010, C 83, darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Es darf auch keine schwerere Strafe als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. Wird nach Begehung einer Straftat durch Gesetz eine mildere Strafe eingeführt, so ist diese zu verhängen. Dieser Artikel schließt gemäß Absatz 2 nicht aus, dass eine Person wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt oder bestraft wird, die zur Zeit ihrer Begehung nach den allgemeinen, von der Gesamtheit der Nationen anerkannten Grundsätzen strafbar war. Das Strafmaß darf gemäß Absatz 3 jedenfalls aber zur Straftat nicht unverhältnismäßig sein.

II.3.2.2. Gemäß § 10 Abs. 1 VStG richten sich Strafart und Strafsatz nach den Verwaltungsvorschriften, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist.

Die entscheidungsrelevanten Inkrafttretensbestimmungen des § 19 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl Nr. 459/1993 idgF lauten wie folgt:

31. Die §§ 7a, 7b und 7d bis 7o samt Überschriften in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 94/2014 treten mit 1. Jänner 2015 in Kraft. In Verwaltungs(straf)verfahren nach den §§ 7b Abs. 8, 7i und 7k sind auf Sachverhalte, die sich vor dem 1. Jänner 2015 ereignet haben, die vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 94/2014 geltenden Bestimmungen weiterhin anzuwenden. § 7i Abs. 8 und § 7k Abs. 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 94/2014 sind auf Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden, deren zugrunde liegendes Anbringen nach dem 31. Dezember 2014 bei der Behörde einlangt.

Im Beschwerdefall handelt es sich in Bezug auf Spruchpunkt 1) um eine Verwaltungsübertretung von 04.03.2014 bis 17.11.2014 und in Bezug auf Spruchpunkt 2) um eine Verwaltungsübertretung von 26.02.2014 bis 15.03.2015; die bezughabenden Anbringen langten am 03.11.2015 bei der Verwaltungsbehörde ein.

Bei einem Verstoß gegen den § 7i Abs. 3 AVRAG idF BGBl. I Nr. 71/2013 bzw. § 7i Abs. 5 AVRAG idF BGBl. I Nr. 113/2015 handelt es um ein Dauerdelikt (vgl. VwGH 18.08.2015, Ra 2015/11/0044; 23.10.2014, Ra 2014/11/0063). Ein Straferkenntnis bei Dauerdelikten erfasst - wenn der Tatzeitraum nicht ausdrücklich anders umschrieben wird - die Begehung der Tat "bis zum Zeitpunkt seiner Zustellung" (vgl. VwGH 12.09.1985, Zl. 85/07/0032). In Bezug auf die anzuwendende Strafsanktionsnorm ist bei Dauerdelikten das Tatende beziehungsweise der letzte Teilakt entscheidend; wurde dieser nach dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes gesetzt, so ist die Tat (selbst im Falle einer strengeren Regelung) nach dem neuen Recht zu beurteilen, weil das strafbare Verhalten in der Zeit der strengeren Strafdrohung fortgesetzt wurde (vgl. VwGH 07.03.2000, Zl. 96/05/0107 sowie in diesem Sinne auch im Falle einer Wiederverlautbarung der Strafbestimmung das E vom 02.05.2005, 2001/10/0183).

Die auf den konkreten Beschwerdefall hinsichtlich des Arbeitnehmers M. N. zu Spruchpunkt 1) anzuwendende Strafsanktionsnorm des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl Nr. 459/1993 in der zur Tatzeit geltenden Fassung, BGBl. I Nr. 24/2011, lautet:

„Strafbestimmungen

„§ 7i. (3) Wer als Arbeitgeber/in ein/en Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.“

Gemäß § 7i Abs. 5 AVRAG beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 3 ein Jahr.

Gemäß Absatz 6 hat in den Fällen des Abs. 1 erster Satz und Abs. 2 hat die Abgabenbehörde, in den Fällen des Abs. 3 in Verbindung mit § 7e das Kompetenzzentrum LSDB Parteistellung; die Abgabenbehörde und das Kompetenzzentrum LSDB sind berechtigt, gegen Entscheidungen Rechtsmittel und Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

Aufgrund der Tatsache, dass im gegenständlichen Fall zu Spruchpunkt 1) kein Wiederholungsfall vorlag, war der erste Strafsatz dieser Bestimmung anzuwenden, welcher in der anzuwendenden Fassung einen von EUR 1.000,00 bis EUR 10.000,00 reichenden Strafrahmen vorsieht.

Die auf den konkreten Beschwerdefall hinsichtlich des Arbeitnehmers Hu. Ah. zu Spruchpunkt 2) anzuwendende Strafbestimmung des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl Nr. 459/1993 in der zum Tatende geltenden Fassung, BGBl. I Nr. 94/2014, lautet auszugsweise:

„Strafbestimmungen

§ 7i. (5) Wer als Arbeitgeber/in einen/e Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Auf Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag beruhende Überzahlungen bei den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgeltbestandteilen sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für die in § 7g Abs. 1 Z 1 und 2 genannten Arbeitnehmer/innen liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der/die Arbeitgeber/in die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

(5a) Die Strafbarkeit nach Abs. 5 ist nicht gegeben, wenn der/die Arbeitgeber/in vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 7f bis 7h die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt nachweislich leistet.“

Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt gemäß § 7i Abs. 7 drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt in diesen Fällen fünf Jahre. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Fristen nach den beiden ersten Sätzen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 5 dritter Satz) zu laufen.

Für den Fall, dass der/die Arbeitgeber/in das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt für den betroffenen Zeitraum der Unterentlohnung nach Abs. 5 nachträglich leistet, beträgt gemäß Absatz 7a die Dauer der Fristen nach § 31 Abs. 1 und 2 VStG ein Jahr (Verfolgungsverjährung) oder drei Jahre (Strafbarkeitsverjährung), soweit nicht aufgrund des Abs. 7 die Verjährung zu einem früheren Zeitpunkt eintritt; der Fristenlauf beginnt mit der Nachzahlung.

Für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, ist gemäß § 7i Abs. 10 AVRAG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.

Gemäß § 7i Abs. 8 AVRAG hat Parteistellung in Verwaltungsstrafverfahren

1. nach Abs. 1 erster Satz, Abs. 2 und 4 und nach § 7b Abs. 8 die Abgabenbehörde, in den Fällen des Abs. 5 in Verbindung mit § 7e das Kompetenzzentrum LSDB,

2. nach Abs. 5 in Verbindung mit § 7g und in den Fällen des Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 3 der zuständige Träger der Krankenversicherung,

3. nach Abs. 1, 2a, 4 und 5 und nach § 7b Abs. 8 in Verbindung mit § 7h die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse,

auch wenn die Anzeige nicht durch die in den Z 1 bis 3 genannten Einrichtungen erfolgt. Diese können gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde Beschwerde beim Verwaltungsgericht und gegen das Erkenntnis oder den Beschluss eines Verwaltungsgerichts Revision beim Verwaltungsgerichtshof erheben.

Aufgrund der Tatsache, dass im gegenständlichen Fall zu Spruchpunkt 2) kein Wiederholungsfall vorlag, war der erste Strafsatz des § 7i Abs. 5 AVRAG anzuwenden, welcher in der anzuwendenden Fassung einen von EUR 1.000,00 bis EUR 10.000,00 reichenden Strafrahmen vorsieht.

II.3.2.3. Die Strafbemessung ist nach dem Wortlaut des § 38 VwGVG nach den Bestimmungen des § 19 VStG sinngemäß vorzunehmen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Diesbezüglich sei angemerkt, dass die Verhängung einer Geldstrafe nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auch dann gerechtfertigt ist, wenn der Bestrafte kein oder nur ein geringes eigenes Einkommen bezieht. (vgl. VwGH 06.12.1965, 0926/65). Demnach ist eine Geldstrafe auch in einem Fall zu verhängen, wenn es die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Bestraften die Bezahlung der gegen ihn verhängten Geldstrafe unwahrscheinlich erscheinen lassen. Die finanzielle Situation des Bestraften ist lediglich bei der Bemessung der Strafhöhe in Zusammenschau mit den einzelfallbezogenen Milderungs- und Erschwerungsgründe iSd. § 33 und 35 StGB zu berücksichtigen (vgl. etwa VwGH 13.03.1991, 90/03/0016). Maßgeblich sind die Umstände im Zeitpunkt der Erlassung der jeweiligen Entscheidung, sodass auch allfällige Veränderungen im Laufe des Beschwerdeverfahrens zu berücksichtigen sind, wobei die Behörde diese bei Verweigerung durch den Beschuldigten letztlich zu schätzen hat (so etwa VwGH 29.01.2007, 2006/03/0155; 30.06.2004, 2001/09/0120).

Auf Grund einer vom Beschuldigten oder auf Grund einer zu seinen Gunsten erhobenen Beschwerde darf gem. § 42 VwGVG in einem Erkenntnis oder in einer Beschwerdevorentscheidung keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtenen Bescheid.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Zu Spruchpunkt 1):

Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass die Unterschreitung des Grundlohns gering oder das Verschulden des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin geringfügig ist, hat sie gemäß § 7i Abs. 4 AVRAG, idF BGBl. I Nr. 71/2013, von der Verhängung einer Strafe abzusehen, sofern der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet und eine solche Unterschreitung des Grundlohns durch den/die Arbeitgeber/in das erste Mal erfolgt. Hat das Kompetenzzentrum LSDB, der zuständige Krankenversicherungsträger oder die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse bei erstmaliger Unterschreitung des Grundlohns von einer Anzeige abgesehen oder hat die Bezirksverwaltungsbehörde von der Verhängung einer Strafe abgesehen, ist bei der erstmaligen Wiederholung der Unterschreitung zumindest die Mindeststrafe zu verhängen. Im Fall des ersten und zweiten Satzes ist § 21 Abs. 1 VStG nicht anzuwenden. Weist der/die Arbeitgeber/in der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er/sie die Differenz vom tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.

Zu Spruchpunkt 2):

Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass

1. der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und

2. die Unterschreitung des nach Abs. 5 Z 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder

3. das Verschulden des/der Arbeitgebers/in oder des/der zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des/der verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt,

hat sie gem. § 7i Abs. 6 AVRAG idF BGBl. I Nr. 94/2014 von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührende Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. In Verwaltungsstrafverfahren nach § 7i Abs. 5 AVRAG ist § 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der/die Arbeitgeber/in der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er/sie die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.

II.3.2.4. Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen schädigten in nicht unerheblichem Ausmaß die gesetzlich geschützten Interessen an der Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping, zumal Zweck der Regelung des AVRAG 1993 ist, Lohn- und Sozialdumping zu unterbinden, da dadurch nicht nur Arbeitnehmer/innen das ihnen zustehende Entgelt für die erbrachte Arbeitsleistung vorenthalten, sondern auch ein fairer Wettbewerb zwischen den Unternehmen untergraben wird (VwGH 10.06.2015, 2013/11/0121). Der objektive Unrechtsgehalt der Tat kann daher nicht als geringfügig erachtet werden und scheidet eine Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens allein schon deswegen aus.

Aber auch das Ausmaß des Verschuldens des Zweitbeschwerdeführers kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und dem Zweitbeschwerdeführer zumutbaren Sorgfalt nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Vielmehr hätte der Zweitbeschwerdeführer über die gültige Verpflichtung nach dem AVRAG informiert sein müssen, zumal er um den Umstand seiner Verpflichtung, für die Bezahlung des Grundlohns bzw. des nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag in Österreich unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts iSd § 7i Abs. 5 AVRAG zu sorgen, wissen hätte müssen. Dies wäre ihm auch jederzeit möglich gewesen, zumal er über die notwendigen Formalitäten Bescheid wusste. Das Verhalten des Zweitbeschwerdeführers kann daher nicht als leicht fahrlässig eingestuft werden, zumal dieser die objektiv gebotene, zumutbare Sorgfalt in nicht unerheblichem Ausmaß außer Acht gelassen hat.

Im rechtskräftigen Zahlungsbefehl wurden aufgrund der geltenden kollektivvertraglichen Verfallsvorschriften und wegen des laufenden arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahrens nur die Grundlohndifferenzen für die Monate April bis September 2014 abgehandelt. Die zu geringe KV-Einstufung wurde aber durch die Dienstgeberin ebenfalls für den gesamten Beschäftigungszeitraum, d.h. von Februar 2014 bis März 2015 vorgenommen. Außerdem erfolgte laut Lohnkonto des Dienstnehmers in den Monaten September bis Dezember 2014 die Auszahlung von Überstunden, deren Höhe auch anhand eines zu geringen KV-Stundenlohns berechnet wurde. Im Jahr 2015 wurden überdies keine aliquoten Sonderzahlungen ausbezahlt, obwohl der geltende Kollektivvertrag einen solchen Anspruch vorsieht.

Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass eine eventuelle Strafmilderung nach diesen Bestimmungen des AVRAG nur möglich ist, wenn sämtlich festgestellte Lohndifferenzen für den gesamten Zeitraum vollständig nachgezahlt werden. Im vorliegenden Fall wurde das zustehende Entgelt allerdings nur teilweise nachgezahlt, obwohl die Dienstgeberin aufgefordert wurde, die gesamte Entgeltdifferenz zu leisten. Die Voraussetzungen für das Absehen von einer Strafe sind somit schon deshalb nicht erfüllt.

Ein Vorgehen nach § 7i Abs. 4 AVRAG idF BGBl. I Nr. 71/2013 bzw. § 7i Abs. 6 AVRAG idF BGBl. I Nr. 94/2014 kam im vorliegenden Fall auch deshalb nicht in Betracht, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden der Beschuldigten nicht als gering angesehen werden konnten. Sein tatbildmäßiges Verhalten blieb nämlich keinesfalls erheblich hinter dem in der gegenständlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück.

Die Verwaltungsbehörde hat bei ihrer Strafbemessung zutreffend die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als mildernd und keinen Umstand als erschwerend berücksichtigt. Von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe kann im gegenständlichen Fall bei den vorliegenden Umständen, auch unter Annahme der Tat- und Schuldeinsicht als Milderungsgrund jedoch nicht ausgegangen werden, sodass § 20 VStG nicht zur Anwendung gebracht werden konnte. Der Zweitbeschwerdeführer muss in diesem Zusammenhang insbesondere gegen sich gelten lassen, dass den Dienstnehmern die vorliegenden Grundlohn- bzw. Entgeltdifferenzen einerseits nur durch Druck der Arbeiterkammer und andererseits (zumindest bis zur Anzeigenerstattung) auch nicht zur Gänze nachgezahlt wurden.

Der Zweitbeschwerdeführer machte im gesamten Verfahren keine konkreten Angaben zu seinen Einkommens- und Familienverhältnissen. Das Verwaltungsgericht Wien nimmt aufgrund des Alters des Zweitbeschwerdeführers und dessen Tätigkeit als Geschäftsführer durchschnittliche Einkommens- und Vermögensverhältnisse an. Sorgepflichten konnten mangels entsprechenden Vorbringens nicht berücksichtigt werden.

Unter Berücksichtigung der aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers sowie der konkreten Umstände der Tatbegehung erscheint in einer Gesamtbetrachtung im konkreten Fall die Herabsetzung der durch die belangte Behörde verhängten Geldstrafen und die Verhängung einer – immer noch - deutlich über der Mindeststrafe liegenden Geldstrafe von je EUR 2.000,00 zu Spruchpunkt 1) und 2) des angefochtenen Straferkenntnisses ausreichend und gerechtfertigt, um den Beschwerdeführer die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens und den hiedurch entstandenen gesamtgesellschaftlichen Schaden eindringlich vor Augen zu führen und ihn in Hinkunft zu einem gesetzeskonformen Verhalten im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit zu verhalten.

Eine weitergehende Herabsetzung der zu verhängenden Geldstrafen auf die Mindeststrafe kam angesichts der oben dargestellten spezifischen Tatumstände des Einzelfalls, insbesondere des langen Tatzeitraums und des Umstandes, dass den betreffenden Dienstnehmern (mangels entsprechenden Vorbringens im Beschwerdeverfahren offenkundig) bislang noch immer nicht die volle Lohndifferenz nachbezahlt wurde, und unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe sowie auf den im gegenständlichen Fall anzuwendenden Strafrahmen von je EUR 1.000,00 bis EUR 10.000,00 aus spezialpräventiven Gründen nicht in Betracht, um die Begehung derartiger Übertretungen in Hinkunft hintanzuhalten.

Die nunmehr herabgesetzte Geldstrafe erweist sich demnach als schuld- und tatangemessen. Sie ist auch aus generalpräventiven Überlegungen geboten, wonach durch tatsächlich verhängte Geldstrafen andere Arbeitgeber wirksam davon abgehalten werden sollen, gegen die ihnen aus dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz erwachsenen Verpflichtungen zu verstoßen.

Gemäß § 16 Abs. 1 und 2 VStG ist neben einer Geldstrafe zugleich für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen. Da die Strafbestimmung des § 7i Abs. 3 AVRAG, idF BGBl. 24/2011, sowie des § 7i Abs. 5 AVRAG, idF BGBl. 94/2014, keine Ersatzfreiheitsstrafe festsetzt, war nach § 16 Abs. 2 VStG von einem Ersatzfreiheitsstrafrahmen bis zu zwei Wochen auszugehen.

Demzufolge war auch die im angefochtenen Straferkenntnis ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe unter Bedachtnahme auf das Erfordernis der Angemessenheit zwischen Geld und Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen.

II.3.3. Die Verhandlung entfällt gem. § 44 Abs. 2, wenn der Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 44 Abs. 3 von einer Verhandlung absehen, wenn

1. in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird oder

2. sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe richtet oder

3. im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde oder

4. sich die Beschwerde gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet

und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat. Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht gemäß Absatz 4 ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn es einen Beschluss zu fassen hat, die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Das Verwaltungsgericht kann gemäß Absatz 5 von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Parteien sind gemäß Absatz 6 so rechtzeitig zur Verhandlung zu laden, dass ihnen von der Zustellung der Ladung an mindestens zwei Wochen zur Vorbereitung zur Verfügung stehen.

Zusammenfassend sind für das Vorliegen eines „aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärten Sachverhalt“ folgende Kriterien beachtlich: Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt muss vor der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Verwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinausgehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhalts ebenso außer Bedacht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen ein im Verfahren beachtliches Neuerungsverbot verstößt. Auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten ist bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen (VwGH 28.05.2014, 2014/20/0017).

Zumal sich die Beschwerde ausdrücklich nur gegen die Strafhöhe richtete, der entscheidungsrelevante Sachverhalt aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde feststeht und von den rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführern nicht bestritten wurde bzw. sie in der Beschwerde eine solche nicht beantragten und auch die belangte Behörde darauf verzichtete, konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gem. § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG entfallen, da unzweifelhaft zu erkennen war, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten hätte lassen.

II.4. Gem. § 64 Abs. 1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist gemäß Absatz 2 für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen.

In jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, ist gem. § 52 Abs. 1 VwGVG auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist gemäß Absatz 2 für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen.

Von der Eintreibung der Kostenbeiträge (Abs. 1 und § 54d VStG) und der Barauslagen ist gemäß Absatz 6 abzusehen, wenn mit Grund angenommen werden darf, dass sie erfolglos wäre. Die §§ 14 und 54b Abs. 1 und 1a VStG sind sinngemäß anzuwenden.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind gemäß Absatz 8 dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Mit der vorliegenden Entscheidung wurde den Beschwerden teilweise stattgegeben, und wurden die gegen den Zweitbeschwerdeführer mit dem angefochtenen Straferkenntnis zu den Spruchpunkten 1) und 2) verhängten Geldstrafen in Höhe von insgesamt EUR 9.000,00 gem. § 19 VStG auf einen Betrag von jeweils EUR 2.000,00 herabgesetzt.

Die Kostenentscheidung (Spruchpunkt II. und III.) gründet sich auf die oben zitierten gesetzlichen Bestimmungen.

II.5. Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, gem. § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen haften gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Da im erstinstanzlichen Haftungsausspruch der Straf- und Kostenbetrag in dem von der belangten Behörde festgesetztem Ausmaß ziffernmäßig angeführt ist, war diesbezüglich klarzustellen (Spruchpunkt IV.), dass sich die Haftung der H. GmbH gem. § 9 Abs. 7 VStG auf den herabgesetzten Betrag bezieht.

II.6. Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist. Von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen sind gemäß Abs. 5 Rechtssachen, die zur Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes gehören.

Gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes kann gemäß Absatz 6 wegen Rechtswidrigkeit Revision erheben:

1. wer durch das Erkenntnis in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet;

2. die belangte Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht;

3. der zuständige Bundesminister in den im Art. 132 Abs. 1 Z 2 genannten Rechtssachen;

4. die Schulbehörde auf Grund eines Beschlusses des Kollegiums in den im Art. 132 Abs. 4 genannten Rechtssachen.

Auf die Beschlüsse der Verwaltungsgerichte sind gemäß Absatz 9 die für ihre Erkenntnisse geltenden Bestimmungen dieses Artikels sinngemäß anzuwenden. Inwieweit gegen Beschlüsse der Verwaltungsgerichte Revision erhoben werden kann, bestimmt das die Organisation und das Verfahren des Verwaltungsgerichtshofes regelnde besondere Bundesgesetz.

Im – hier vorliegenden - Anwendungsfall des § 19 Abs. 1 Z 31 letzter Satz AVRAG ist gem. § 7i Abs. 8 Z 2 AVRAG, idF BGBl. I Nr. 94/2014, in den Fällen nach § 7i Abs. 3 iVm § 7g AVRAG, idF BGBl. I Nr. 24/2011, bzw. § 7i Abs. 5 iVm § 7g AVRAG idF BGBl. I Nr. 94/2014, der zuständige Träger der Krankenversicherung berechtigt, Revision gegen Erkenntnisse oder Beschlüsse der Verwaltungsgerichte zu erheben.

Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985, auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VB zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Gegen verfahrensleitende Beschlüsse ist eine gesonderte Revision nicht zulässig.

Ein Vergleich der Regelungen zum Ablehnungsmodell gem. Art 131 Abs. 3 B-VG aF mit dem Revisionsmodell nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zeigt, dass diese Bestimmungen nahezu ident sind. Zur Auslegung des Begriffs „Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung“ kann auf die bisherige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zum Ablehnungsrecht nach Art. 131 Abs. 3 B-VG aF zurückgegriffen werden (in diesem Sinne Thienel, Neuordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, S. 74). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Art. 131 Abs. 3 B-VG aFaF liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dann vor, wenn die Entscheidung der Sache im Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen, auf zusätzliche Argumente gestützte Rechtsprechung liegt. Das ist dann der Fall, wenn eine Rechtsfrage zu entscheiden ist, die auch für eine Reihe anderer gleichgelagerter Fälle von Bedeutung ist und diese durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bisher nicht abschließend geklärt worden ist. Es muss sich um eine aus rechtssystematischen Gründen bedeutsame und auch für die einheitliche Rechtsanwendung wichtige Frage des materiellen oder formellen Rechts handeln (vgl. Paar, ZfV, 892). Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt somit immer dann vor, wenn die Klärung dieser Rechtsfrage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat (vgl. Thienel, aaO, 73f). Demgegenüber liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung jedoch nicht vor, wenn die Rechtslage klar aus dem Gesetz lösbar ist (vgl. Köhler, ecolex 2013, 596, m.w.N.). Eine solche liegt auch dann nicht vor, wenn es zwar keine Rechtsprechung des VwGH gibt, die Rechtsfrage aber durch ein Urteil des EuGH gelöst ist (VwGH 28.02.2014, Ro 2014/16/0010).

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision gründet sich darauf, dass keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

II.7. Die Verwaltungsgerichte der Länder haben nach § 7l Abs. 2 AVRAG, idF BGBl. I Nr. 71/2013, bzw. § 7n Abs. 2, idF BGBl. I Nr. 113/2015, Ausfertigungen rechtskräftiger Entscheidungen bei Verstößen nach § 7i Abs. 3 AVRAG bzw. § 7i Abs. 5 AVRAG in automationsunterstützter Form unverzüglich dem Kompetenzzentrum LSDB zu übermitteln. Desgleichen haben sie Ausfertigungen rechtskräftiger Bescheide und Erkenntnisse, mit denen eine Strafe gemäß §§ 7i gegen verantwortliche Beauftragte im Sinne von § 9 Abs. 2 letzter Satz und Abs. 3 VStG verhängt wurde, jenem Unternehmen zuzustellen, dem diese Bestrafung gemäß Abs. 4 zweiter Satz zuzurechnen ist. Im Bescheid oder im Erkenntnis ist ein Hinweis darauf aufzunehmen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des/der Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die Evidenz verbunden ist.

Es war somit insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

H i n w e i s

Gemäß § 7l Abs. 2 AVRAG, idF BGBl. I Nr. 71/2013, bzw. § 7n Abs. 2 AVRAG, idF BGBl. I Nr. 113/2015, wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die bei der Wiener Gebietskrankenkasse durch das Kompetenzzentrums Lohn- und Sozialdumping Bekämpfung (Kompetenzzentrum LSDB) geführte Zentrale Verwaltungsstrafevidenz iSd § 7l Abs. 1 AVRAG, idF BGBl. I Nr. 71/2013, bzw. § 7n Abs. 1 AVRAG, idF BGBl. I Nr. 94/2014, für verwaltungsbehördliche Strafverfahren verbunden ist.