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Arteil vom 10. Juli 1912 in Sachen
Chavan gegen Bern.
Rekursverspätung? Behandlung eines kant. Entscheides, der
zwar als Inkompetenz entscheid formuliert ist, jedoch nach Lage
der Umstände in Wirklichkeit materielle Bedeutung hat,
als materiell anfechtbaren Entscheid. Unerheblichkeit eines Re
kursgrundes (Art. 46 Abs. 2 BV) wegen mangelnder Substantiierung.
Verletzung der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV)? Zu-
lässigkeit der Belastung auswärtiger Gewerbetreibender, die nur vor
übergehend im Kanton geschäftlich auftreten, mit einer besonderen
(ron den intern niedergelassenen Gewerbetreibenden nicht erhobenen)
Abgabe, sowir auch einer allgemein durchgeführten Aenderung
in der Bemessung dieser Abgabe innerhalb ihres vorschriftsgemässen
Rahmens. Besteuerung des Gewerbebetriebes (Art. 31 lit. e
BV): Grenzen ihrer Zutässigkeit. Belastung eines sog. Wander
lagers orientalischer Teppiche für 14 Tage Verkaufszeit mit
einer Gebühr von 600 Fr. als unstatthafte Prohibitivmassnahme
(Vollziehungsverordnung zum bernischen Hausiergesetz v. 24. März
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Art. 16, Ziff. 1 lit. b, und Art. 4). Begriff des patentpflichti
gen Gehülfen (Art. 8 Abs. 2 ibidem).
Das Bundesgericht hat
auf Grund folgender Aktenlage:
A. Zum Verständnis der vorliegenden Streitsache sind fol
gende Bestimmungen der bernischen Gesetzgebung in Betracht zu
ziehen:
a) Gesetz vom 24. März 1878 über den Marktverkehr
und den Gewerbebetrieb im Umherziehen (Hausieren):
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Unter den Begriff des Gewerbebetriebes im Umherziehen
fällt
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das Feilbieten von Waren
b) durch vorübergehende Eröffnung eines Warenlagers
außerhalb der Dauer von Märkten (Ausverkäufe, liqui
dations, étalages, déballages, etc.)
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Zur Ausübung des Gewerbebetriebes im Umherziehen ist
der Besitz eines Patentes erforderlich."
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Die Patentgebühr zu Handen des Staates beträgt 1
bis 200 Fr. per Monat.
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Abs. 2. Die Gemeinden sind berechtigt, von den unter
3 Ziffer 1 ..... bezeichneten Hausierern pro rata der
Zeit eine Taxe zu erheben im gleichen Betrage wie die
staatliche Patentgebühr, im Minimum von 20 Rappen.
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Der Regierungsrat wird ermächtigt, Vollziehungsver
ordnungen zu erlassen über
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die Form und die Dauer der Patente .....
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die Festsetzung der Gebühren, innerhalb der Bestimmun
gen dieses Gesetzes, für die verschiedenen Arten des Ge
werbebetriebes im Umherziehen ( 3);
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die näheren Bestimmungen...... über das Mitführen
von Kindern, Familiengenossen, Lehrlingen, Gehülfen ec.
Regierungsrätliche Vollziehungsverordnung
vom 13. November 1896, gemäß 10 des vorstehenden Ge
setzes:
Art. 2 Abs. 1. Die Patente werden von der Polizeidirektion
erteilt, welche darüber eine Kontrolle führt.
Art. 4. Die Patente dürfen nicht für länger als die Dauer
eines Jahres und nicht für weniger als drei Monate.....
ausgestellt werden."
Art. 8. Ein Patent wird jederzeit nur für eine Person er
teilt und ausschließlich auf den Namen derselben.
Der Patentinhaber muß seine Berechtigung in eigener Person
ausüben und kann sie nicht auf eine andere Person über
tragen oder durch Stellvertreter ausüben lassen. Gehülfen,
interessierte Genossen oder Angestellte müssen, wenn sie das
Gewerbe ebenfalls ausüben wollen, ein besonderes Patent
lösen."
Art. 16. Die monatlichen Patentgebühren betragen:
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für das Feilbieten von Waren"
b) durch vorübergehende Eröffnung eines Warenlagers außer
halb der Dauer von Märkten (Ausverkäufen, liquidations,
étalages, déballages) ( 3 Ziff. 1 b des Gesetzes) 20
bis 200 Fr."
Art. 18. Die Patentgebühren sind von der Polizeidirektion
innerhalb der in Art. 16 aufgestellten Grenzen nach der
Natur der feilzubietenden Gegenstände, dem auszuübenden
Berufe und dem Umfang und Ertrag des Geschäftes fest
zusetzen."
Art. 20. Gegen die Entscheidung der Polizeidirektion, wo
durch ein Patent verweigert oder entzogen wird, kann
innerhalb der Frist von zehn Tagen an den Regierungsrat
rekurriert werden."
B. Der Rekurrent P. Chavan von Epalinges (Waadt),
der an seinem Wohnsitz Genf ein Handelsgeschäft in orientalischen
Teppichen betreibt, veranstaltete vom 12. 24. Februar 1912 in
einem zu diesem Zwecke gemieteten Ladenlokal in Bern eine sog.
Wanderausstellung mit Verkauf solcher Teppiche. Auf sein Gesuch
um Bewilligung dieser Veranstaltung erhielt er vom Polizeikom
mando des Kantons Bern mit Zuschrift vom 13. Februar 1912
den Bescheid: Nach Vorschrift von Art. 4 der Vollziehungsver
ordnung zum Hausiergesetz könne ihm das erforderliche Patent
für nicht weniger als drei Monate erteilt werden; es werde
600 Fr. nebst 50 Cts. Ausstellungsgebühr kosten, und zwar
müsse gemäß Art. 8 der Vollziehungsverordnung auch jeder der
Angestellten (employés) des Gesuchstellers im Besitze eines Pa
tentes sein; dazu habe nach Art. 6 des Hausiergesetzes noch die
Gemeinde des Verkaufsortes Anspruch auf die in gleicher Weise,
pro rata der Verkaufszeit, berechneten Patentgebühren. Gegenüber
diesem Bescheide wandte sich Chavan an die Polizeidirektion des
Kantons Bern mit dem Gesuche, es sei ihm das verlangte Patent
für die Zeit von 14 Tagen, vom 12. Februar 1912 an, zu er
teilen und demgemäß die Forderung für die Patentgebühr in an
gemessener Weise innert dem gesetzlichen Rahmen zu erniedrigen.
Hierauf antwortete die Polizeidirektion mit Schreiben vom 19. Fe
bruar 1912: Sie könne dem Gesuche um Verabfolgung eines
Ausverkaufspatentes für weniger als drei Monate angesichts des
kategorischen Wortlautes des Art. 4 der Vollziehungsverordnung
zum Hausiergesetz nicht entsprechen. Ebenso könne sie sich aus
Gründen der Konsequenz nicht zur Berechnung einer niedrigeren
Patenttaxe als von 200 Fr. pro Monat verstehen. Sollte neben
dem Gesuchsteller persönlich oder seinem Prokuristen Suter (das
Patent müsse auf den Namen dessen lauten, der tatsächlich den
Kauf leite) noch ein weiterer Angestellter des Geschäftes sich am
Verkauf beteiligen, so wäre für einen solchen ebenfalls ein Patent
zu mindestens 30 Fr. monatlich für drei Monate zu lösen. Das
Patent gelte für den ganzen Kanton und könne innerhalb der
drei Monate im ganzen Kantonsgebiet benützt werden.
Diese Verfügung der Polizeidirektion zog Chavan mit dem An
suchen, es sei die ihm verlangte Patentgebühr von 600 Fr. in
angemessener Weise innert dem gesetzlichen Rahmen herabzusetzen,
an den Regierungsrat des Kantons Bern weiter; dieser trat je
doch mit Beschluß vom 5. März 1912 auf seine Eingabe aus
folgender Erwägung nicht ein: Art. 18 der regierungsrätlichen
Vollziehungsverordnung vom 13. November 1896 zum Hausier
gesetz bestimme, daß die Polizeidirektion innerhalb der gesetzlichen
Grenzen die Patentgebühren für die Bewerber um ein Hausier
patent im engern oder weitern Sinne festzusetzen habe. Ein Re
kursrecht gegen eine solche Festsetzung gebe es nach kantonalem
Rechte nicht (arg. Art. 20 der Vollziehungsverordnung). Da
nun die Polizeidirektion bei Festsetzung der vom Gesuchsteller ge
forderten Patentgebühr die ihr hiefür gesetzlich gezogenen Grenzen
20 200 Fr.) nicht überschritten habe, sei der Regierungsrat
zur Behandlung des vorliegenden Gesuchs nicht zuständig.
C. Auf den vorstehenden, ihm am 19. März zugestellten
Beschluß des Regierungsrates hin hat Chavan am 17. Mai 1912
den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen und
das Begehren gestellt:
Es sei zu erkennen, die Gebühren, die die Behörden des Kan
tons Bern vom Beschwerdeführer bei Anlaß seiner Verkaufsaus
stellung orientalischer Teppiche in Bern vom 12. 24. Februar
1912 gefordert haben, seien ungerechtfertigt und es seien diese Ge
bühren auf das mit den Grundsätzen der Bundesverfassung über
die Gleichheit aller Schweizerbürger vor dem Gesetz, über Handels
und Gewerbefreiheit und über das Verbot der Doppelbesteuerung
(Art. 4, 31 u. 46 BV) verträgliche Maß herabzusetzen.
Aus der Rekursbegründung ist hervorzuheben: Im Handel mit
orientalischen Teppichen sei es üblich, von Zeit zu Zeit Wander
ausstellungen zu veranstalten. Dem entsprechend besuche der Re
kurrent periodisch verschiedene Städte der Schweiz und des Aus
landes. So habe er auch in Bern unter der Herrschaft der
Vollziehungsverordnung von 1896 zum Hausiergesetz schon meh
rere Verkaufsausstellungen, je von zwei Wochen Dauer, veran
staltet, wobei die ihm abgeforderten Gebühren zwar eine steigende
Tendenz gezeigt, jedoch bisher noch nicht eine unerträgliche Höhe
erreicht hätten. Die Besorgung des Verkaufs an der diesjährigen
Ausstellung habe er seinem Prokuristen Suter übertragen gehabt,
dem noch drei junge Leute beigegeben gewesen seien, nämlich einer
für Reinigungsarbeiten und als Ausläufer, einer zum Zusammen
legen der Teppiche und einer als Gehülfe. Bei dieser Organisa
tion habe er nach dem endgültigen Entscheide der kantonalen Be
hörden ein Hauptpatent mit 600 Fr. und 3 Angestelltenpatente
mit je 90 Fr. zu Handen des Staates, nebst 15 % dieser Be
träge zu Handen der Gemeinde Bern, bezahlen müssen. Eine so
weitgehende Gebührenerhebung widerstreite den verfassungsmäßigen
Garantien der Gleichheit aller Bürger vor dem Gesetz und der
Handels und Gewerbefreiheit. Damit seien dem Rekurrenten des
wegen allein, weil er nicht im Kanton Bern seinen Geschäftssitz
habe, hier Lasten auferlegt worden, die seine Gewerbeausübung
ungleich ungünstigeren Bedingungen unterwürfen, als diejenige
seiner im Kanton niedergelassenen Mitbürger, und die geradezu
prohibitiv wirkten. Gemäß Art. 10 Ziff. 1, 2 und 3 des Hau
siergesetzes sei in Wirklichkeit der Regierungsrat die zum Erlasse
der entscheidenden Verfügung zuständige Behörde: Dessen Entscheid
vom 5. März 1912 spreche aus, daß die Vollziehungsverordnung
von 1896 auf den Rekurrenten unter den vorliegenden Umständen
ohne Rücksicht auf Verfassung und Recht angewendet werden solle,
und schaffe daher den prozessualen Ausgangspunkt für die staats
rechtliche Beschwerde. Der Regierungstat habe zum Hausiergesetz
nacheinander verschiedene Vollziehungsverordnungen erlassen, deren
charakteristische Tendenz die eines steigenden Protektionismus sei.
Die Vollziehungsverordnung vom Jahre 1896 trage die Ab
sicht, außerkantonale Handelsleute von gelegentlichem Gewerbebetrieb
im Kanton tunlichst auszuschließen, an der Stirne geschrieben.
Allerdings hätten die verantwortlichen Behörden es lange und
mit gutem Grunde nicht gewagt, ihre Vorschriften strikte anzu
wenden; insbesondere habe es dem kantonalen Polizeikommando
vor der Zumutung, den außerkantonalen Gewerbetreibenden, gleich
gültig wie lange ihr Betrieb im Kanton dauere, eine dreifache
Monatsgebühr abzunehmen, lange gegraut. Erst auf Bemühungen
des sog. Detaillisten Verbandes um wirksamen Schutz gegen die
Konkurrenz der außerkantonalen Gewerbetreibenden hätten sich die
Behörden entschlossen, den Kampf mit der Handels und Ge
werbefreiheit aufzunehmen. Eine Waffe in diesem Kampfe bilde
die Praxis, gegen die der vorliegende Rekurs sich richte. Die ver
fassungswidrige Tendenz dieser Praxis habe schon der Bundesrat
in seinen Beschlüssen vom 27. Januar 1903 und 25. März
1904 über die Rekurse des Leopold Thorner festzustellen Gelegen
heit gehabt, und ebenso spreche Professor Burckhardt in seinem
Kommentar zu Art. 31 BV von der Tendenz der Berner Re
gierung, den Hausierhandel durch erdrückende Taxen für den seß
haften Handel unschädlich zu machen , die er selbstverständlich als
mit der Bundesverfassung unvereinbar erkläre, als von einer fest
stehenden Tatsache. Diese Tendenz zeige sich im vorliegenden Falle
vorab in der behördlichen Auslegung des Begriffs Gehülfen
Wenn Art. 8 Abs. 2 der Verordnung vorschreibe, daß für einen
Gehülfen ein eigenes Patent gelöst werden müsse, sofern er das
Gewerbe auch ausüben wolle, so gehe es unbedingt nicht an,
untergeordnete Aushülfskräfte, wie einen Ausläufer oder einen
Ladenburschen, als patentpflichtig zu erklären, namentlich dann
nicht, wenn man, wie hier, den Geschäftsinhaber selbst schon mit
dem Maximum der gesetzlich zulässigen Gebühr belegt habe. Diese
Anforderung bewege sich überhaupt nicht mehr auf dem Boden
des Gesetzes und der Ausführungsvorschriften, sondern sei auf
das Gebiet der Willkür hinausgeraten. Vergleiche man 10
Ziff. 3 des Gesetzes mit Art. 8 der Vollziehungsverordnung, so
könne man sich des Eindruckes nicht erwehren, daß der Regie
rungsrat selbst, als er die letztere Bestimmung erlassen habe,
unter patentpflichtigen Gehülfen nur solche Personen habe ver
standen wissen wollen, die in irgend einer Form ökonomisch an
dem Gewerbebetrieb für eigene Rechnung interessiert seien; die Vor
schrift dürfe daher nicht zum Nachteil des Rekurrenten eine weiter
gehende Anwendung finden. Ferner komme die prohibitive Tendenz
auch darin zum Ausdruck, daß die kantonalen Behörden es abge
lehnt hätten, den in den Eingaben an sie dargelegten besonderen
Verhältnissen, unter denen der Rekurrent zu leiden gehabt habe,
auch nur die mindeste Beachtung zu schenken. Namentlich bleibe
es, ohne die Annahme bestimmter Abschreckungsabsicht, unver
ständlich, daß man unter den vorliegenden Umständen gleich mit
dem äußersten Maximum zugehauen und sich auch bei reiferer
Überlegung geweigert habe, davon abzugehen. Für die absonder
liche Bestimmung der Vollziehungsverordnung, daß immer ein
dreifacher Monatsbetrag zu beziehen sei, selbst wenn der auswär
tige Gewerbetreibende nur einige Tage verkaufen wolle, könne sich
der Rekurrent keine andere Erklärung zurechtlegen, als die, daß
man Ausländer oder Nichtkantonsangehörige vom Gewerbebetrieb
im Kanton einfach ausschließen möchte, wenigstens soweit es sich
um Wanderlager u. dergl. handle, die regelmäßig nur ganz kurze
Zeit an demselben Orte bleiben könnten. Zum Nachweis der tat
sächlich prohibitiven Wirkung der ihm aufgelegten Gebühren berufe
er sich auf das finanzielle Ergebnis seiner Berner Ausstellung.
Schließlich könnte es sich fragen, ob nicht die streitige Patent
taxe als eine Art Gewerbesteuer in Hinsicht auf die internatio
nalen Verhältnisse den gleichen Grundsätzen zu unterwerfen wäre,
wie die eigentlichen direkten Kantons oder Ertragssteuern. Doch
brauche dieser Frage hier nicht nähergetreten zu werden, da die
gestellten Rekursbegehren auch aus diesem Gesichtspunkte begründet
wären.
D. Der Regierungsrat des Kantons Bern hat in seiner
Vernehmlassung beantragt, es seien die vom Rekurrenten gestellten
Begehren abzuweisen. Er führt wesentlich aus:
Es stehe nach der bisherigen Rekurspraxis des Bundesrates
fest, daß die Kantone gemäß Art. 31 lit. e BV zur Unterstellung
des Hausierhandels unter besondere polizeiliche und fiskalische Be
stimmungen Lösung eines Hausierpatentes und Bezahlung einer
Taxe hiefür befugt seien, wie denn auch die einschlägige ber
nische Gesetzgebung (das Gesetz vom 24. März 1878 über den
Marktverkehr und den Gewerbebetrieb im Umherziehen und die
1878 dazu erlassene und 1896 revidierte Vollziehungsverordnung
des Regierungsrates) niemals als verfassungswidrig angefochten
worden sei. Der Rekurrent selbst bestreite nicht, daß sein als
taxpflichtig erklärter Gewerbebetrieb unter 3 Ziff. 1 lit. b des
Gesetzes falle, daß der Regierungsrat nach Gesetz kompetent ge
wesen sei, im Verordnungswege die Dauer der Patente, die Fest
setzung der Gebühren und die näheren Bestimmungen des Mit
führens von Gehülfen zu ordnen, und daß die Polizeidirektion bei
der angefochtenen Taxverfügung die ihr durch die regierungsrät
liche Vollziehungsverordnung vom Jahre 1896 gezogenen Grenzen
nicht überschritten habe. Wenn er aber so die Gültigkeit dieser
Vollziehungsverordnung anerkenne, so könne er angesichts der
Art. 18 und 20 derselben mit Grund nicht behaupten, tatsächlich
sei der Regierungsrat die zur Festsetzung der Hausierpatentgebühren
zuständige Behörde. Diese Befugnis stehe vielmehr der Polizei
direktion zu, und gegen deren Entscheid könne der Regierungsrat
nur dann angerufen werden, wenn die Polizeidirektion sich bei
der Gebührenfestsetzung nicht an den gesetzlichen Rahmen halten
sollte.
Was die einzelnen Argumente des Rekurrenten betreffe, sei zu
nächst die Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Han
dels und Gewerbefreiheit unbegründet. Inwiefern die regierungs
rätliche Vollziehungsverordnung von 1896 zum Hausiergesetz selbst
diesem Verfassungsgrundsatze widersprechen sollte, habe der Rekur
rent aus guten Gründen nachzuweisen unterlassen. In dieser
Hinsicht könnte höchstens die Bestimmung des Art. 4, wonach die
Hausierpatente nicht für eine kürzere Zeit als drei Monate aus
gestellt werden dürfen, angefochten werden. Zu deren Rechtferti
gung sei jedoch zu bemerken, daß sie sich auf alle Hausierpatente,
nicht speziell auf diejenigen für Ausverkäufe, beziehe, daß bisher
gegen sie und ihre praktische Anwendung keine Einsprachen erfolgt
seien und daß der aus Gründen der öffentlichen Ordnung auf
gestellten Verpflichtung des Gewerbetreibenden, ein Patent für
nicht weniger als drei Monate zu lösen, als vollwertiges Entgelt
die Erlaubnis gegenüberstehe, solange das Patent dauere, im ganzen
Gebiete des Kantons sein Gewerbe auszuüben. Wenn aber die
Verordnungsbestimmung selbst der Handels und Gewerbefreiheit
keinen Abbruch tue, so könne auch deren Anwendung diesem Ver
fassungsgrundsatze nicht zuwiderlaufen, und zwar auch dann nicht,
wenn die Polizeidirektion früher, entgegen der Verordnung, speziell
Ausverkaufspatente für weniger als 3 Monate ausgestellt habe.
Zu betonen sei in diesem Zusammenhange, daß die Polizeidirektion
vom Rekurrenten nicht verlangt habe, er müsse für seine sämtli
chen Angestellten, auch für einen Ausläufer oder einen Teppich
roller, spezielle Ausverkaufspatente lösen, sondern daß sie in ihrem
Schreiben vom 19. Februar 1912 ausdrücklich nur diejenigen
Angestellten als patentpflichtig bezeichnet habe, die sich am Ver
kaufe der Waren beteiligten und daher als Gehülfen, mitinter
essierte Genossen oder Angestellte, welche das Gewerbe ebenfalls
ausüben wollen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Verordnung
anzusehen seien. In diesem Erfordernis könne eine verfassungs
widrige Einschränkung der Handels und Gewerbefreiheit wohl
nicht erblickt werden. Diskutabel dürfte freilich die Berechtigung
des von der Polizeidirektion gewählten Gebührenansatzes, die For
derung des Maximums der Patentgebühr von 200 Fr. pro
Monat, sein. Aber auch hier sei zu sagen, daß dieser Ansatz für
ein Patent, das zu einem Ausverkauf eines Warenlagers, be
kanntlich einer regelmäßig lukrativen gewerblichen Betätigung
während eines Vierteljahres berechtige, nicht als übertrieben ange
sehen werden könne. Tatsächlich hätten andere Personen im Laufe
des letzten Jahres ohne Widerrede solche Ausverkaufspatente gelöst
und diese vierteljährlich mehrmals erneuern lassen, was beweise,
daß die monatliche Patentgebühr von 200 Fr. sie an einem ge
winnbringenden Betriebe ihres Handels nicht gehindert habe.
Auch von einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichheit der
ürger vor dem Gesetz könne nicht die Rede sein. Weder hin
sichtlich der Patentpflicht der Gehülfen", über die bereits das
Nötige gesagt worden sei, noch bezüglich der Höhe der Patentge
bühren, noch endlich durch die Anwendung des Art. 4 der Voll
ziehungsverordnung zum Hausiergesetz sei der Rekurrent ungünstiger
behandelt worden, als andere Ausverkäufer, die in derselben Zeit
ihre Patente gelöst hätten. Der Rekurrent behaupte denn auch
gar nicht, daß andere Personen in gleicher Lage, wie er, in einem
dieser Punkte günstiger behandelt worden seien. Allerdings seien
AS 38 1 1912
Ausverkaufsgeschäfte bis vor einigen Jahren im Kanton Bern
allgemein insofern günstiger behandelt worden, als ihnen Pa
tente auch für weniger als 3 Monate verabfolgt worden seien.
Allein aus dieser Praris habe damals auch der Nekurrent selbst
Nutzen gezogen. Übrigens habe dies den gesetzlichen Vorschriften
widersprochen, und es könne den bernischen Behörden jedenfalls
daraus kein Vorwurf gemacht werden, daß sie von einer ungesetz
lichen zu einer gesetzesmäßigen Praxis zurückgekehrt seien. Sollte
aber der Rekurrent behaupten wollen, eine rechtsungleiche Behand
lung seiner Person liege darin, daß ihm der Geschäftsbetrieb im
Kanton Bern nur gestattet werde gegen Erlegung von Patent
gebühren, von deren Bezahlung die im Kanton ansäßigen Ge
schäftsleute befreit seien, so wäre sein Standpunkt zum vornherein
unhaltbar. Denn der Grundsatz der Rechtsgleichheit erfordere, wie
das Bundesgericht wiederholt festgestellt habe, nur, daß die Be
hörden die bestehenden Gesetze auf gleichartige Verhältnisse auch
in gleicher Weise anzuwenden hätten. Der Rekurrent aber könne
im Ernste nicht behaupten, daß das Prinzip der Rechtsgleichheit
zu seinen Ungunsten verletzt werde, wenn er, der an den Kanton
Bern keine Einkommenssteuer bezahle, die Bewilligung zum Ge
schäftsbetriebe im Kanton nur gegen Erlegung einer angemessenen
Taxe erhalte, der die im Kanton ansäßigen und hier steuerpflichtigen
Gewerbetreibenden nicht unterworfen seien. Die letzteren hätten vielmehr
allen Grund, sich über rechtsungleiche Behandlung zu beschweren,
wenn die Behörden den Rekurrenten ohne Entrichtung einer Ab
gabe im Kanton frei seine Geschäfte betreiben lassen würden,
während sie ihr Geschäftseinkommen zu versteuern hätten.
Eine verfassungswidrige Doppelbesteuerung endlich könne schon
deswegen nicht in Frage kommen, weil der Rekurrent gar nicht
behaupte, daß er in Genf sein Einkommen aus seinen Ausver
käufen im Kanton Bern versteuern müsse und dabei seine Un
kosten, wozu auch die von ihm und allenfalls seinem Angestellten
bezahlten Patenttaxen gehörten, nicht in Abzug bringen dürfe.
E. Der Instruktionsrichter hat den vom Rekurrenten an
gebotenen Nachweis des tatsächlichen Ergebnisses seiner Wander
ausstellung vom 12. 24. Februar 1912 in Bern, durch Vorlage
einer Gewinn und Verlustrechnung jenes Ausverkaufes, zugelassen.
Der betreffende notariell beglaubigte Buchauszug weist bei einem
Bruttoertrag des Ausstellungsverkaufs von 4160 Fr. und einer
Unkostensumme von 4687 Fr. (worunter, als Hauptposten, ein
Betrag von 2000 Fr. für 2000 Kataloge nebst Umschlägen und
Porti), noch ohne die streitigen Patentgebühren ein Defizit
von 527 Fr. aus.
Ferner hat der Instruktionsrichter eine Bescheinigung der ber
nischen Polizeidirektion über die dem Rekurrenten früher bewilligten
Patente eingeholt, die dahin lautet, daß auf den Namen des Re
kurrenten oder seines gegenwärtigen Prokuristen Suter in den
Jahren 1906 und 1907 keine Ausverkaufspatente ausgestellt
worden seien, daß dagegen dem Beklagten am 4. Februar und am
2. November 1908 je ein Patent zum Ausverkauf orientalischer
Teppiche, jedesmal für die Dauer von 10 Tagen und gegen eine
Taxe von 75 Fr. 30 Cts. erteilt worden sei;-
in Erwägung:
- Da der Rekurrent die Beschwerdefrist des Art. 178
Ziff. 3 OG nur gegenüber dem regierungsrätlichen Nichtein
tretensbeschluß vom 5. März 1912 und nicht auch gegenüber der
diesem Beschluß zu Grunde liegenden Verfügung der Polizeidirek
tion vom 19. Februar 1912 eingehalten hat, so wäre der Rekurs
nach feststehender bundesgerichtlicher Praris als verspätet von der
Hand zu weisen, wenn jener Beschluß nur die seiner Formulierung
entsprechende Bedeutung hätte. In Wirklichkeit aber liegt darin
insofern auch ein materieller Entscheid, als der Rekurrent schon
vor dem Regierungsrate, wie dann wiederum in der Beschwerde
an das Bundesgericht, nicht nur die Bemessung der streitigen
Patentgebühren im Rahmen der einschlägigen regierungsrätlichen
Verordnung, sondern auch diese Verordnungsgrundlage selbst, spe
ziell die Verordnungsbestimmung über die Minimaldauer der Patent
bewilligungen, als unzulässig angefochten hat und der Beschluß des
Regierungsrates daher implicite auch diese, gemäß Art. 10 des
Hausiergesetzes jedenfalls in letzter Instanz vom ihm zu behan
delnde Einwendung erledigt. Übrigens legt offenbar der Regie
rungsrat selbst seinem Beschlusse nicht nur formelle Bedeutung
bei, da er die Einrede der Verspätung des Rekurses nicht erhoben,
sondern sich in seiner Vernehmlassung ohne weiteres auf eine Dis
kussion der materiellen Beschwerdeargumente eingelassen hat. Auf
den Rekurs, der seiner Begründung nach in die Urteilskompetenz
des Bundesgerichtes fällt, ist somit einzutreten.
2. In der Sache selbst entzieht sich die Berufung des Re
kurrenten auf bundesverfassungswidrige Doppelbesteuerung, weil
jeder Substantiierung ermangelnd, überhaupt der Erörterung.
Die Beschwerde wegen Verletzung der Rechtsgleichheit sodann
erscheint als offenbar unbegründet. Daß die streitigen Gebühren
nur von den vorübergehend im Kanton auftretenden, nicht auch
von den hier ständig niedergelassenen Gewerbetreibenden erhoben
werden, stellt keine sachlich ungerechtfertigte Differenzierung dar;
diese besondere Belastung solcher auswärtigen Gewerbetreibenden
bildet vielmehr ein billiges Aquivalent für die sie nicht treffende
ordentliche Besteuerung der einheimischen Geschäftsleute (vergl.
hiezu schon die bundesrätliche Praxis bei Salis, Schweiz.
Bundesrecht, II Nr. 900 S. 727). Im übrigen aber hat der
Rekurrent eine ausnahmsweise ungünstige Behandlung seiner Per
son nach irgend einer Richtung weder dargetan, noch auch nur
behauptet. Der Umstand, daß ihm selbst früher gleichartige Ge
werbebetriebsbewilligungen von der bernischen Polizeidirektion zu
weit geringeren Taxen gewährt worden sind, ist ohne Belang, da
die angefochtene Taxerhöhung nach glaubwürdiger Angabe des
Regierungsrates einer allgemeinen Anderung der früheren
Praxis, im Rahmen der einschlägigen Gesetzes und Verordnungs
vorschriften, entspricht, die danach an sich nicht als willkürlich be
zeichnet werden kann.
3. Ernstlich in Betracht fällt somit nur die Beschwerde
wegen Verletzung der verfassungsmäßigen Garantie der Handels
und Gewerbefreiheit. In Bezug hierauf ist gemäß Art. 31 lit. e
BV (der Verfügungen über Besteuerung des Gewerbebetriebes,
die jedoch den Grundsatz der Handels und Gewerbefreiheit selbst
nicht beeinträchtigen dürfen, vorbehält) im Einklang mit der bis
herigen Praxis des Bundesrates (vergl. z. B. Salis, a. a. O.,
II Nr. 812 S. 620; Nr. 816 S. 625; Nr. 821 a spez. Ziff. 3
S 632/33; Nr. 897 S. 725; BRB vom 25. März 1904
i. S. Thorner: BBl 1904 II S. 364 ff., spez. S. 371, 7,
von folgenden Leitsätzen auszugehen: Ein an sich nicht zu bean
standender Gewerbebetrieb darf seitens der Kantone nicht derart
mit Abgaben irgendwelcher Art Steuern im technischen Sinne
oder sonstigen Gebühren belastet werden, daß dadurch die
Realisierung eines angemessenen Geschäftsgewinnes für das be
treffende Gewerbe allgemein verunmöglicht und so dessen Ausübung
überhaupt in Frage gestellt oder doch wesentlich erschwert würde.
Deshalb sollen solche Abgaben in allgemeinen Vorschriften nicht
nach fixen Ansätzen bestimmt, sondern lediglich durch Minima
und Maxima begrenzt sein, deren Abstand den verschiedenartigen
Verhältnissen des Einzelfalles in Hinsicht auf Art, Umfang und
Dauer des Betriebes in gebührendem Maße Rechnung zu tragen
gestattet. Speziell den sog. Wandergewerben dürfen nicht besondere
Auflagen gemacht werden, die lediglich darauf abzielen, sie von
einer wirksamen Konkurrenzierung der seßhaften Gewerbetreibenden
schlechthin abzuhalten, da dieser Zweck und Erfolg dem der Han
dels und Gewerbefreiheit zu Grunde liegenden Prinzip der freien
Konkurrenz direkt zuwider laufen würde.
Nun erachtet der Rekurrent als gegen die so verstandene Be
stimmung des Art. 31 lit. e BV verstoßend: einerseits die Höhe
der von ihm auf Grund des Art. 16 Ziff. 1 lit. b in Verbin
dung mit Art. 4 der regierungsrätlichen Vollziehungsverordnung
zum Hausiergesetz geforderten Patentgebühren, wobei er die Zu
sigkeit der Vorschrift des Art. 4 in ihrer Anwendung auf
Wanderlager vorliegender Art überhaupt bestreitet, und anderseits
die Auslegung und Anwendung, im hier gegebenen Falle, der
Vorschrift des Art. 8 Abs. 2 jener Verordnung über die Patent
pflicht der Gehülfen
Was zunächst diesen letzteren Punkt betrifft, anerkennt der Re
gierungsrat die Richtigkeit der Argumentation des Rekurrenten,
indem er in der Rekursantwort ausdrücklich zugibt, daß nach
Art. 8 seiner Verordnung nur solche Gehülfen patentpflichtig
seien, die sich am Verkauf der Waren beteiligen, also nicht
auch ein bloßer Ausläufer oder Teppichroller . Es genügt
daher, den Regierungsrat bei diesem Zugeständnis in der Mei
nung zu behaften, daß dem Rekurrenten, sofern sein Aushülfs
personal tatsächlich, wie er behauptet, in weitergehendem Maße
als patentpflichtig behandelt worden sein sollte, die danach zu Un
recht erhobenen Patentgebühren zurückzuerstatten sind.
In der Hauptfrage der Gebührenbemessung sodann gibt die
Vorschrift des Art. 4 der regierungsrätlichen Vollziehungsverord
nung, daß Patente für den Gewerbebetrieb im Umherziehen nicht
für weniger als 3 Monate ausgestellt werden dürfen, in ihrer
vorbehaltlosen Fassung allerdings zu gewichtigen Bedenken Anlaß.
Denn mag eine solche Vorschrift auch die Existenz unreeller
Unternehmungen, bei denen ein nur kurz bemessenes Auftreten
außerhalb des Geschäftssitzes nicht in der Natur ihres Geschäfts
betriebes begründet, sondern lediglich auf überraschende Täuschung
des kaufenden Publikums angelegt ist, zu erschweren geeignet sein
und insofern ihre Berechtigung haben, so kann doch anderseits die
Veranstaltung kurzfristiger Kaufsgelegenheiten auch durchaus
rechtmäßigen Bedürfnissen einzelner Handelszweige entsprechen,
auf deren ungestörte Befriedigung diese gemäß der Garantie der
Handels und Gewerbefreiheit Anspruch haben. Gerade im vor
liegenden Falle hat der Regierungsrat gegenüber der Angabe des
Rekurrenten, daß es im Handel mit orientalischen Teppichen üblich
sei, von Zeit zu Zeit Wanderausstellungen, nach Art der in Frage
stehenden, zu veranstalten, keinerlei Einwendungen erhoben und
insbesondere nicht etwa behauptet, daß das Geschäftsgebaren des
Rekurrenten auf unreeller Grundlage beruhe. Sein Hauptargu
ment zur Rechtfertigung des Bezuges einer 3 Monats Gebühr
auch vom Rekurrenten: dieser erhalte als vollen Gegenwert dafür
ja die Erlaubnis, während der entsprechenden Zeil im ganzen
Kantonsgebiet sein Gewerbe auszuüben, ist unbehelflich, da der
Rekurrent bisher unbestrittenermaßen nur in der Stadt Bern ge
schäftlich aufgetreten ist und nicht ohne weiteres angenommen
werden kann, daß sich seine Wanderausstellungen auch an kleineren
Orten des Kantons jemals lohnen würden. Immerhin kann die
Härte der Auflage einer 3 Monatsgebühr in berechtigten Aus
nahmefällen, wie dem vorliegenden, durch angemessene Berücksich
tigung der wesentlich kürzeren Dauer des tatsächlichen Gewerbe
betriebes bei Bemessung der Gebühr innert dem hier
verhältnismäßig weit gesteckten Rahmen zwischen Minimum und
Maximum (20 200 Fr.) hinreichend gemildert werden, und es
ist in Anbetracht dieses Umstandes die Anwendung des Art. 4
der Verordnung auch vorliegend nicht zu beanstanden (vergl. die
gleichartige grundsätzliche Erwägung des Bundesrates mit Bezug
auf die Hausiergesetzgebung des Kantons Basel Landschaft: BBl
1883 II S. 872 Ziff. 3 unter Nr. 22). Hingegen erscheint da
nach das dem Rekurrenten von den bernischen Behörden auferlegte
Gebührenmaximum von 600 Fr. für das Hauptpatent als erheb
lich übersetzt. Es darf angesichts des ausgewiesenen negativen Er
gebnisses der Wanderausstellung des Rekurrenten vom Februar
1912 in Bern das in allgemeiner Hinsicht, worauf es
ankommt, jedenfalls zeigt, daß derartigen Veranstaltungen wegen
der damit verbundenen verhältnismäßig großen Unkosten kein
sicherer Gewinn in Aussicht steht, sondern vielmehr ein gewisser
aleatorischer Charakter anhaftet unbedenklich angenommen wer
den, daß eine Hauptgebühr in jener Höhe, zu der dann, abgesehen
von allfälligen Gehülfenpatenten, noch eine entsprechend bemessene
Abgabe an die Gemeinde käme, geeignet wäre, den Rekurrenten
von weiterer vorübergehender Ausübung seines Gewerbes im Kan
ton Bern abzuhalten, also die verfassungswidrige Prohibitivwirkung
zu erzeugen. Ein wesentlich dem Minimum genäherter
Ansatz für das Hauptpatent und ein noch tiefer gehaltener Betrag
allfälliger Gehülfenpatente dürfte den hier gegebenen Verhältnissen
angemessen sein. In diesem Sinne erweist sich das Rekursbegehren
als begründet; -
erkannt:
Der Rekurs wird dahin gutgeheißen, daß der Beschluß des
Regierungsrates des Kantons Bern vom 5. März 1912 und
der Entscheid der bernischen Polizeidirektion vom 19. Februar
1912 im Sinne der Motive aufgehoben werden.
