Pledge of railway line under Zürich–Nordostbahn contractAI generated

120. Urtheil vom 24. Oktober 1878 in Sachen des Kantons Zürich gegen die schweizerische Nordostbahngesellschaft. A. Am 14. Christmonat 1861 wurde zwischen den Regierungen der Stände Zürich, Luzern und Zug und der schweizerischen Nord ostbahngesellschaft ein Vertrag abgeschlossen, wonach die Kantone Zürich, Luzern und Zug und die schweizerische Nordostbahngesell schaft "sich zur Begründung einer Eisenbahnunternehmung ver "einigten, welche Zürich, Zug und Luzern in direkte Schienen "verbindung" bringen sollte, und die betheiligten Kantone sich verpflichteten, der Nordostbahn die für die Herstellung und den Betrieb der Eisenbahnlinie erforderlichen Konzessionen nach einem bereits festgestellten Wortlaute zu ertheilen. (Art. 1 und 2.) Das Baukapital wurde auf 12 Millionen Franken angeschlagen und sollte zur einen Hälfte von den drei Kantonen, zur andern von der Nordostbahngesellschaft beschafft werden, jedoch in der Mei nung, daß bei Minderbedarf eine entsprechende verhältnißmäßige Reduktion der übernommenen Beitragsquoten stattzufinden habe, ein allfälliger Mehrbedarf dagegen von der Nordostbahn allein zu beschaffen sei. (Art. 3, 4 und 5.) Nach Art. 7 des Vertrages wird die Nordostbahn alleinige Eigenthümerin der betref fenden Eisenbahnlinie. Die Kantone erhalten für die von ihnen beigebrachten Raten des Baukapitals Obligationen, auf je 500 Fr. und je nach der Wahl der einzelnen Kantone auf den Inhaber oder auf bestimmte Namen lautend. Die Rente des gesammten "Betheiligungskapitals besteht in dem jeweiligen "Ertrage der Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Lu "zern," wobei die sämmtlichen Betheiligten in gänzlich coordi nirter Stellung, im Verhältnisse des jeweiligen Betrages des einen und des andern Kapitales, partizipiren. Den Obligatio nen werden Zinskoupons beigegeben, welche auf den gemäß dem Vertrage auszumittelnden Antheil an dem Ertrage der Bahnunternehmung während je eines Jahres lauten. Nach Art. 9 und 14 übernimmt die Nordostbahngesellschaft Namens und "in Folge dessen auf Rechnung und Gefahr der bei der pro "jektirten Eisenbahnunternehmung Betheiligten die Anordnung "und Leitung des Baues und Betriebes der Bahnlinie Altstet "ten-Zug-Luzern und alle und jede damit zusammenhängenden "Verrichtungen," wie die Anfertigung der Pläne und Kostenvor anschläge, die Durchführung der Expropriation, den Abschluß der Bauverträge, Verwaltung der Baukasse und Betriebskasse, Fest stellung der Fahrtenpläne und Transporttaxen rc., nach Maßgabe der Konzessionen und gesetzlichen Vorschriften, im Uebrigen aber nach freiem besten Ermessen und gegen eine Entschädigung von 4% der sämmtlichen Ausgaben. Immerhin mußten die Bau pläne, die Bau- und Lieferungsverträge, welche die Summe von 100,000 Fr. übersteigen, die Bau- und Betriebsrechnungen und die Vermehrung der konzessionsmäßigen Züge der Genehmigung eines Comité's von neun Mitgliedern unterstellt werden, von welchen je zwei von den Regierungen der Kantone Zürich, Lu zern und Zug, die drei übrigen aber von der Direktion der Nord ostbahn gewählt werden. Die Nordostbahn gestattet die Mitbe nutzung des Bahnhofes Zürich und der Bahnstrecke Zürich-Alt stetten für die Zwecke der projektirten Unternehmung gegen die Entrichtung eines bestimmten Miethzinses und verpflichtet sich gegenüber dieser Unternehmung die Bahn Altstetten-Zug-Luzern nebst Zubehörden in gehörigem Zustande zu unterhalten, sowie den Expeditions-, Transport- und Telegraphendienst auf dersel ben zu vollziehen und zwar gegen eine Entschädigung von 7500 bis 8500 Fr. per Kilometer und per Jahr. Nach Art. 15 lem ma 6 unterliegt jedoch die diesfällige Verpflichtung der Nordost bahn gewissen Beschränkungen. In Fällen von Feuerschaden reicht dieselbe nämlich nur soweit, als Versicherung gegen denselben möglich war, und ebenso fällt die Wiederherstellungs-, resp. Er satzpflicht der Nordostbahngesellschaft hinweg, wenn es sich um einen außerordentlichen Unglücksfall (wie z. B. Entgleisung eines

Bahnzuges, Zusammenstoß zweier Bahnzüge, Einsturz von Tun neln, Dämmen rc.) handelt und derselbe nicht durch fehlerhafte Diensteinrichtungen oder mangelhafte Aufsicht herbeigeführt wor den ist; vorbehältlich des Rückgriffes der Unternehmung auf all fällig fehlbare Beamte oder Angestellte der Nordostbahngesell schaft. Die Verpflichtung zur Unterhaltung des Oberbaues der Bahn umfaßt nicht die Erneuerung desselben. Vielmehr wird zu dem letztern Zwecke ein Reservefond gebildet, welchen die Nord ostbahn verwaltet und hierüber alljährlich Rechnung stellt. End lich enthalten die Art. 17 und 18 des Vertrages bezüglich der Rückzahlung der Obligationen folgende Bestimmungen: Art. 17. Den jeweiligen Inhabern der den Kantonen Zürich, Luzern und Zug für das von ihnen zu beschaffenden Baukapital zukommenden Obligationen und zwar auch jedem einzelnen derselben steht nach Ablauf von vier Jahren, von dem Zeitpunkte der Eröffnung des Betriebes der Bahn Zürich-Zug Luzern an gerechnet, ein jederzeitiges Kündigungsrecht dieser Titel zu, von welchem jedoch jeweilen nur mit 31. Christmonat auf 31. Christmonat des nächstfolgenden Jahres Gebrauch ge macht werden kann. In diesem Falle der Kündung ist das Kapital der Titel von der Nordostbahngesellschaft nicht nach dem Nominal werthe derselben, sondern nach dem zwanzigfachen Be trage des durchschnittlichen Zinses zurückzubezahlen, der während der drei dem Heimzahlungstermine vorausgegange nen, mit 1. Jänner beginnenden und mit 31. Christmonat schlie ßenden Betriebsjahre für die betreffenden Titel entrichtet worden ist. Von dem in solcher Weise ausgemittelten Rückzahlungskapitale ist für die mittlerweile stattgehabte Abnutzung des Oberbaues der Bahn ein Abzug nicht zu machen; dagegen soll statt dessen die jenige Quote des Reservefonds, auf deren Ausfolgung sonst die Inhaber der aufgekündeten Obligationen Anspruch gemacht hätten, diesem Fonde verbleiben. Das Betheiligungskapital der Nordostbahngesellschaft bei der Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern vermehrt sich jeweilen um den Gesammtbetrag der zurückbezahlten Obligationen. Die selben sind bei Berechnung dieses Betrages nach ihrem Nomi nalwerthe in Anschlag zu bringen. Art. 18. Hinwieder steht der Nordostbahngesellschaft zu jeder Zeit das Recht der Kündung der den Kantonen Zü rich, Luzern und Zug verabfolgten Obligationen zu. Von die sem Kündigungsrechte kann jedoch jeweilen nur mit 31. Christ monat auf 31. Christmonat des nächstfolgenden Jahres Gebrauch gemacht werden. Nichtsdestoweniger soll der Nordostbahnge sellschaft das Recht zustehen, die freie Verfügung über die Bahnlinie Altstetten-Zug-Luzern schon von dem Zeitpunkte an, mit welchem die Kündung des Obliga tionenkapitals erfolgte, anzusprechen. Falls die Gesell schaft von diesem Rechte Gebrauch macht, so hat sie, wenn die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern während des Jahres, zu dessen Anfang die Kündung erfolgte und mit dessen Schlusse das Obligationenkapital zurückzuzahlen ist, eine geringere Rente abwerfen sollte, als in dem vorhergehenden Jahre, die Differenz der Unternehmung zu vergüten. In dem Falle der Kündigung des Obligationenkapitals durch die Nordostbahngesellschaft ist dasselbe in seinem vollen Be trage zurückzubezahlen. Dabei soll für die mittlerweile statt gehabte Abnutzung des Oberbaues der Bahn ein Abzug nicht gemacht werden; dagegen fällt statt dessen diejenige Quote des Reservefonds, auf deren Ausfolgung sonst das aus der Unte nehmung ausscheidende Obligationenkapital Anspruch gehabt hätte, der Nordostbahngesellschaft anheim. Hat die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern in dem Zeitraum vor dieser seitens der Nordostbahngesellschaft erfolgten Aufkündung des Obligationenkapitals unter Einrechnung der Bauperiode nicht durchschnittlich 4 ½ Prozent per Jahr abgetragen, so ist auch nach erfolgter Rückzahlung des Obligationenkapitals die besondere Rechnung über die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern in gleicher Weise, wie es vor der Rückzahlung geschah, fortzu führen, und es soll, so oft die Jahresrente des für diese Eisen bahnunternehmung verwendeten Kapitals mehr als 4½ Prozent beträgt, der Ueberschuß gleichmäßig auf das Baukapi tal, wie es vor der Rückzahlung der Obligationen be standen hat, und zwar gleichviel, ob es von den Kantonen oder beschafft worden, vertheilt und von der Nordostbahngesellschaft

damit so lange fortgefahren werden, bis dieses Bau kapital auch für den Zeitraum vor der Aufkündung der Obligationen durch die Nordostbahngesellschaft zu einer Verzinsung von 4 ½ Prozent per Jahr, immerhin übrigens ohne Berechnung von Zinsen, gelangt sein wird. Der Nordostbahngesellschaft bleibt es dabei unbenommen, den Obligationsinhabern schon auf den Zeitpunkt der Rückzahlung des Kapitals oder auch später Vorschläge zu einer Aversalabfin dung für diese Nachvergütung zu machen. Ist in Folge der Bestimmungen dieses Artikels die besondere Rechnungsführung über die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug Luzern auch nach erfolgter Rückzahlung des Obligationenkapitals fortzusetzen, so bleiben dem gemäß Art. 10 zu bestellenden Co mité in Betreff derselben die gleichen Befugnisse gewahrt, welche ihm vor der Rückzahlung des Obligationenkapitals mit Bezie hung auf die Betriebsrechnungen der Unternehmung (Art. 14) zustanden. Nach erfolgter Ratifikation dieses Vertrages ertheilten die Re rungen der Kantone Zürich, Luzern und Zug "der schwei zerischen Nordostbahngesellschaft" die Konzession für den Bau und Betrieb der Eisenbahnlinie Altstetten-Zug-Luzern und diese Konzessionen erhielten auch die Genehmigung des Bun des. Der Kanton Zürich erhielt für sein Betheiligungskapital von der Nordostbahndirektion ausgestellte Obligationen, wo rin "die schweizerische Nordostbahngesellschaft erklärt, dem In "haber die Summe von fünfhundert Franken gemäß den Be "stimmungen des Vertrages zwischen den hohen Ständen "Zürich, Luzern und Zug und der schweizerischen Nordostbahn "gesellschaft betreffend Begründung einer Eisenbahnunternehmung "Zürich-Zug-Luzern vom 14. Christmonat 1861 zu schulden "und sich verpflichtet, die Verzinsung und Rückzahlung "nach Inhalt folgender Artikel (nämlich der Art. 3, 4, 5, "7, 17, 18 und 19, welche in den Titeln abgedruckt sind) des "oben erwähnten Vertrages zu bewerkstelligen." B. Nachdem die Beklagte am 31. Christmonat 1872 das Obli gationenkapital gekündet hatte, kam am 5. Mai 1873 zwischen der Regierung des Kantons Zürich, dessen Beitrag nach der Uebereinkunft vom 14. Christmonat 1861 3,200,000 Fr. betrug, ein neuer Vertrag zu Stande, dessen Inhalt im Wesentlichen dahin geht: Art. 1. Auf den dem Beginne der Erdarbeiten für die Eisen bahn Thalweil-Zug nächstfolgenden 31. Christmonat soll von der vom Kanton Zürich übernommenen Obligationenbetheiligung die im Staatsbesitze befindliche Quote im Nennwerthe von 1,675,000 Fr. in Obligationen auf die schweizerische Nordostbahngesellschaft umgewandelt werden, in der Weise, daß die Nordostbahngesellschaft als Gegenwerth und gegen Auslieferung der betreffenden Obligationen auf die Eisenbahn unternehmung Zürich-Zug-Luzern sammt Coupons 1675 Obli gationen übergibt, welche auf den Inhaber lauten, einen Nenn werth von 1000 Fr. per Stück erhalten, jährlich zu 4 ½ % verzinst und nach zwölf Jahren heimbezahlt werden. Bis zur Vollziehung des Austausches hat die Obligationen betheiligung des Kantons Zürich bei der Eisenbahnunter nehmung Zürich-Zug-Luzern nach Maßgabe des Vertrages vom 14. Christmonat 1861 Antheil am Reinertrag der Unternehmung. Art. 2. Die durch diesen Vertrag von der Nordostbahn über nommene Verpflichtung soll bis auf die Höhe von 1,525,000 Fr. auch gegenüber den im Besitze von Gemeinden und Privaten des Kantons Zürich befindlichen Obli gationen gelten, welche bis zum 21. Juni 1873 zur Um wandlung angemeldet werden. Der Regierungsrath von Zürich hat den betreffenden Obligationsinhabern gutfindende Mitthei lung zu machen. Art. 3. Mit der Vollziehung dieser Konversion der im Staatsbesitze von Zürich befindlichen Obligationen erlöschen alle dem Kanton Zürich als solchem auf Grund des Vertrages über die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern vom 14. Christmonat 1861 gegenüber dieser Unter nehmung, beziehungsweise gegenüber der Nordost bahn zustehenden Rechtsansprüche, mit alleiniger Aus nahme der Vertretung des Kantons im Comite der Eisenbahn unternehmung Zürich-Zug-Luzern, bezüglich welcher dem Kanton

Zürich sein vertragsgemäßes Recht für so lange gewahrt bleiben soll, als nicht auch eine Auslösung der finanziellen Betheiligung der Stände Luzern und Zug und damit die Aufhebung jenes Comite stattgefunden hat. In Folge dieses Vertrages sind die im Staatsbesitze befind lichen Obligationen zur Konversion angemeldet worden, dagegen ist die Umwandlung derselben selbst noch nicht erfolgt. C. Laut einer im Bundesblatt vom 8. Mai 1878 erfolgten Ausschreibung beabsichtigt die Nordostbahngesellschaft, zur Siche rung sowohl der bestehenden als erst noch zu kontrahirenden An leihen ihr gesammtes Bahnnetz mit Inbegriff der Linie Altstet ten-Zug-Luzern zu verpfänden. Hiegegen erhob nun die Regie rung von Zürich Einsprache, indem sie vorbrachte: Das durch den Vertrag vom 14. Christmonat 1861 zwischen der Nordostbahn und der zürcherischen Regierung, beziehungsweise dem zürcheri schen Fiskus begründete Rechtsverhältniß sei nach den Bestim mungen des im vorliegenden Falle maßgebenden zürcherischen pri vatrechtlichen Gesetzbuches als gemeine Gesellschaft zu betrachten. Aus diesem Verhältniß ergebe sich für die Nordostbahn die fort wirkende Verpflichtung, der Unternehmung Zürich-Zug-Luzern während der Vertragsdauer die aus gemeinsamen Mitteln er stellte und der Nordostbahn zu Eigenthum überlassene Eisenbahn linie Altstetten-Zug-Luzern nebst Zubehörden in ihrer rechtlichen und wirthschaftlichen Integrität als Grundlage zur Erreichung des Gesellschaftszweckes zur Verfügung zu stellen. Durch die be absichtigte Verpfändung dieser Linie durch die Nordostbahn zur Sicherung ihrer anderweitigen Anleihen wolle sie Dritten an diesem Objekt Rechte einräumen, die mit jener Verpflichtung der Gesellschaft gegenüber kollidiren. Allerdings sei die Nordostbahn Eigenthümerin der Eisenbahnlinie Altstetten-Zug-Luzern; aber von dem Eigenthum bleibe ihr während der Vertragsdauer nichts als das nudum jus. Jede weitere einseitige Verfügung berge in sich die Tendenz einer einseitigen Aufhebung der bestehenden Ver träge und das dürfe der Beklagten nicht gestattet werden. Welche Bedeutung dieses Eigenthum habe, ergebe sich am Besten, wenn man die Eventualität einer Liquidation in's Auge fasse. Würde die Liquidation jetzt schon eintreten, so würde durch dieses Er eigniß natürlich das Vertragsverhältniß sofort aufgelöst und müßte zur Auslösung der Ansprüche der Gesellschafter die Unter nehmung selbst liquidirt werden. Es unterliege nun keinem Zwei fel, daß in einem solchen Falle mit Rücksicht auf die wirthschaft liche und rechtliche Stellung dieser Linie zu der Unternehmung Zürich-Zug-Luzern das formell der Nordostbahn eigenthümlich zustehende Bahnstück separat liquidirt werden müßte und vorerst die Gesellschafter für ihre Kapitaleinlagen nebst den rückständi gen Zinsen und allfälligen Schadensersatzforderungen zu liqui diren wären. Ganz anders stelle sich aber die Sache, wenn die Nordostbahn nach erfolgter Verpfändung und vor der im Ver trage vom Jahre 1873 vorgesehenen Konversion der Liquidation verfalle. Dann würde das Gesellschaftsverhältniß auch aufgelöst; aber an dem Erlöse der Linie Altstetten-Zug-Luzern hätten dann die Gesellschafter mit allen übrigen Obligationsgläubigern der Nordostbahn zu konkurriren. Die Regierung von Zürich stellte demnach folgenden Antrag: Das Bundesgericht möge erkennen, die schweizerische Nordostbahn gesellschaft sei nicht berechtigt, die Bahnlinie Altstetten-Zug-Lu zern gemäß der im Bundesblatt vom 8. Mai 1878 erfolgten Ausschreibung zu verpfänden. Eventuell: Es sei ihr diese Verpfändung nur zu bewilligen unter dem ausdrücklichen, auch in die Pfandtitel aufzunehmenden Vorbehalt der aus den bestehenden Verträgen für die Betheili gung des zürcherischen Fiskus sich ergebenden Rechtsstellung der genannten Eisenbahnlinie, beziehungsweise der Nordostbahn ge genüber. Die Nordostbahngesellschaft trug auf Abweisung beider Klagebegehren an, indem sie im Wesentlichen entgegnete:

1. Das zwischen den Litiganten bestehende Rechtsverhältniß beruhe auf einem Darleihen. Die Kapitalsumme, welche der zür cherische Fiskus und Dritte zu beanspruchen haben, werde in glei cher Weise wie alle alten Obligationen hypothekarisch versichert dagegen könne diese Realsicherheit nicht gefordert werden bezüg lich der Zinsnachzahlung, weil diese Verpflichtung einen beding ten und rein aleatorischen Charakter an sich trage und weil die Zinsberechtigung mit einem Dividendenanspruch identisch sei.

2. Die Nordostbahn sei nach vertraglicher Bestimmung die alleinige Eigenthümerin der fraglichen Eisenbahnlinie. Kläger habe einen bedingten und rein persönlichen Anspruch gegen die Nordostbahngesellschaft und sei daher nicht berechtigt, gegen die Verpfändung zu opponiren. In einem allfälligen Konkurse der Nordostbahn würde das klägerische Recht keineswegs auf einen Käufer der Bahnlinie übergehen.

3. Die Art. 6 und 7 des eidgenössischen Verpfändungsgesetzes setzen fest, unter welchen Voraussetzungen gegen die Bestellung eines Pfandrechtes protestirt werden könne. Die vorliegende Klage könne nicht unter jene gesetzlich abgegrenzte Kategorie subsumirt werden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

4. Wenn es sich in erster Linie frägt, welches Rechtsverhält niß durch den Vertrag vom 14. Christmonat 1861 zwischen den Kantonen Zürich, Zug und Luzern einerseits und der Nordost bahngesellschaft anderseits begründet worden sei, so kann der Ansicht der Beklagten, daß sich dieses Verhältniß als reines Dar leihen darstelle, nicht beigepflichtet werden. Zwar ist unbestritte nermaßen die Beklagte Eigenthümerin der aus gemeinsamen Mit teln erstellten Eisenbahnlinie Altstetten-Zug-Luzern, und sind die Kantone, welche sich überhaupt nur mit einem bestimmten Ka pitale betheiligt haben, mit Einzahlung ihrer Beiträge, resp. Er bauung jener Linie in ein Gläubigerverhältniß zu der Nordost bahn getreten, indem letztere ihnen im Nominalbetrage ihrer Ein zahlungen Obligationen, und zwar auf den Inhaber lautende, ausgestellt hat. Auch hat gegen Außen, Dritten gegenüber, die Vereinigung sich nicht geltend gemacht, sondern es ist unbestrit tenermaßen für die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern lediglich die Nordostbahngesellschaft und zwar, gemäß der ihr per sönlich ertheilten Konzession, in eigenem Namen als Kontrahen tin aufgetreten, so daß die Kantone zu denjenigen Personen, welche aus dem Bau oder Betrieb jener Linie Gläubiger der Nordost bahn geworden sind, in keiner Beziehung stehen. Allein alle diese Momente schließen die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses nicht aus; vielmehr sprechen für ein solches und gegen ein blo ßes Darleihensverhältniß entscheidend folgende Umstände: a. Zum Wesen des Darleihens gehört, daß der Empfänger die gleiche Summe, die ihm vom Darleiher zu Eigenthum über geben worden, zurückzahlen muß und daher der Erstere, nicht der Letztere, die Gefahr für den Verlust des Kapitals trägt. Im vorliegenden Falle trifft nun aber der Verlust der von den Kan tonen einbezahlten Summe keineswegs die Beklagte. Vielmehr ergiebt sich aus dem erwähnten Vertrage zur Evidenz, daß die Nordostbahngesellschaft die Eisenbahnlinie Altstetten-Zug-Luzern nicht auf alleinigen Risiko hat bauen wollen und daß deßhalb die Kantone beigetreten sind, um den Bau dieser Linie mit ge meinsamen Mitteln und auf gemeinsame Gefahr auszuführen. Die Kantone haben daher zwar wohl Obligationen im Nominal betrage ihrer Kapitalzuschüsse erhalten und ist ihnen auch das Recht eingeräumt worden, nach Ablauf von vier Jahren, von Eröffnung des Bahnbetriebes an gerechnet, die Titel zu kündi gen; allein es steht ihnen kein Recht auf Rückforde rung des Nominalwerthes der Obligationen, d. h. des einbezahlten Baukapitals zu, sondern es wird ihnen im Fall der Kündigung nur der zwanzigfache Betrag des durchschnittlich während der drei letzten Jahre auf die Titel entrichteten Zinses zurückerstattet. Die Forderung der Kantone, resp. Titelinhaber, an die Beklagte bestimmt sich also nicht nach dem einbezahlten Kapital, sondern lediglich nach dem Betriebswerthe der Eisen bahn Zürich-Zug-Luzern und stellt sich daher nicht als Forderung aus Darleihen, sondern als eine der Forderung des stillen Ge sellschafters ähnliche Societätsforderung dar. Nur der Beklagten ist nach Art. 18 des Vertrages das Recht eingeräumt, durch Ausbezahlung des vollen Nominalwerthes das Verhältniß zu lösen, die Kantone auszukaufen und damit die Bahn sammt dem Betrieb auf alleinige Rechnung zu übernehmen. b. Betrieb, Unterhalt und Erneuerung der Bahn geschieht während der Vertragsdauer auf gemeinsame Rechnung der bei derselben Betheiligten, so zwar, daß für die Erneuerung ein eigener gemeinsamer Reservefond gebildet wird und die Rente des Betheiligungskapitals der Kantone nur in dem verhältniß mäßigen Antheil an dem jeweiligen Ertrage der Eisenbahnunter nehmung Zürich-Zug-Luzern besteht.

c. Bezüglich des Baues und Betriebes steht der Beklagten nicht das unbeschränkte Verfügungsrecht zu, sondern es ist die selbe an die Mitwirkung eines Comite gebunden, welchem ge wisse Verträge und Anordnungen zur Genehmigung unterbreitet werden müssen. Daß die den Kantonen ausgestellten Obligationen auf den Inhaber und nicht auf Namen lauten, ist gegenüber dem unter litt. a Gesagten ohne erhebliche Bedeutung, indem ja jeder Ge sellschafter befugt ist, seine pekuniären Rechte gegen die Mit gesellschafter zu cediren. Offenbar ist übrigens jene Form nicht gewählt worden, um die Titel in Zirkulation zu setzen, wozu sie ja wegen ihres unbestimmten Werthes (Art. 7 und 17 des Ver trages) von vornherein als höchst ungeeignet sich darstellten; son dern man wollte den Kantonen die Bildung von Unterge sellschaften erleichtern, indem dieselben und insbesondere der Kanton Zürich von Anfang an den Vertrag vom 14. Christmonat 1861 nur unter der Voraussetzung abgeschlossen hatten, daß die bei der Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern interessirten Gemeinden und Privaten sich gemäß den Bestimmungen jenes Vertrages betheiligen und so mit den Kantonen Gewinn und Verlust aus der Hauptgesellschaft theilen werden. (Vergl. Be schluß des zürch. Kantonsrathes vom 6. Jänner 1862, betreffend die Betheiligung der Gemeinden des Bezirkes Affoltern u. s. w. an der Begründung einer Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug Luzern, und Art. 2 des Vertrages vom 5. Mai 1873.) Das durch den Vertrag vom 14. Christmonat 1861 zwischen den betreffen den Kantonen und der Nordostbahngesellschaft begründete Rechts verhältniß wurde denn auch durch die Begebung der Obligatio nen in keiner Weise beeinflußt, sondern es dauert dasselbe nach den Vertragsbestimmungen in dem Comite und den letzterm ein geräumten Kompetenzen unverändert fort, bis die Obligationen in vollem Umfange bezahlt, beziehungsweise gekündigt sind. 2. Allein daraus, daß hier nicht ein Darleihens-, sondern ein der stillen Gesellschaft ähnliches Societätsverhältniß zwischen den Litiganten vorliegt, folgt durchaus nicht, daß die Klage gut geheißen werden müsse. Dies kann vielmehr nur insofern ge schehen, als durch die projektirte Verpfändung dem Gesellschafts vertrage zuwidergehandelt wird, und dies ist nun keineswegs der Fall. 3. Unbestrittener- und ausgewiesenermaßen ist die Beklagte alleinige und ausschließliche Eigenthümerin der Eisenbahnlinie Altstetten-Zug-Luzern und der Gesellschaftsvertrag verpflichtet sie nur, während dessen Dauer den Betrieb der Linie auf gemein same Rechnung auszuführen, beziehungsweise die Bahn den Be theiligten zum gemeinsamen Betriebe zur Verfügung zu stellen. Würde die Nordostbahn in Konkurs fallen, so wäre, wie Kläger ausdrücklich und mit Recht anerkannt hat, das Gesellschaftsver hältniß aufgehohen und hätte Kläger seine Gesellschaftsansprüche im Konkurse zu liquidiren. Wenn nun aber Kläger glaubt, daß er in diesem Falle ein Recht auf separate, den übrigen Gläu bigern der Beklagten vorausgehende Befriedigung aus dem Er löse der Linie Altstetten-Zug-Luzern habe, so befindet er sich mit dieser Ansicht sowohl mit dem Inhalte des Vertrages und der Obligationen, als auch mit den allgemein anerkannten Rechts grundsätzen in Widerspruch. Hätten die Kantone sich ein solches Recht konstituiren wollen, dann hätten sie entweder die Eisen bahnlinie Altstetten-Zug-Luzern als Miteigenthum der Bethei ligten oder als Gesellschaftsvermögen, woran die Kantone an theilsberechtigt wären, erklären, oder sich ein Pfandrecht an der selben bestellen lassen müssen. Von Alledem haben sie nichts ge than, sie haben im Gegentheil die Eisenbahn als Eigenthum der Nordostbahngesellschaft erklärt und sich für ihre Betheiligungs kapitalien Obligationen von letzterer ausstellen lassen, in welcher Beklagte selbst und nicht etwa die Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern, die ja als besonderes Rechtssubjekt gar nie existirt hat als Schuldner der Kantone komparirt und zur Einlösung nach Maßgabe der Art. 17 und 18 des Vertrages vom 14. Christmonat 1861 sich verpflichtet. Hieraus geht schlagend hervor, daß die Kantone gar nie beabsichtigt haben, sich ein Recht auf separate Befriedigung ihrer Gesellschaftsansprüche aus dem allfälligen Erlöse der mehrerwähnten Eisenbahnlinie zu konsti tuiren, resp. vorzubehalten, sondern daß sie gegentheils die Nord ostbahngesellschaft als ihre Schuldnerin wollten und letztere ihnen gleichwie allen andern Gläubigern mit ihren sämmtlichen Akti

ven verpflichtet ist. Daß dies die Meinung der Kontrahenten war, wird übrigens auch dadurch bestätigt, daß nach Art. 18 des Vertrages, im Falle die Nordostbahn kündigt, sie "die freie Ver "fügung über die Bahnlinie Altstetten-Zug-Luzern" schon mit dem Zeitpunkte der Kündigung und nicht erst mit Bezahlung der Obligationen beanspruchen kann. Daß unter der "freien Ver fügung" nichts anders verstanden ist und sein kann, als die Be freiung von den ihr durch den Gesellschaftsvertrag gegenüber den betheiligten Kantonen, resp. dem aufgestellten Comite auferlegten Verpflichtungen (vorbehältlich der in Art. 18 Abs. 3 und 4 ent haltenen Bestimmungen) ist ohne Weiters klar und ebenso be darf es keiner weitern Ausführung, daß, wenn in dem Vertrage vom 5. Mai 1873 von Obligationen der Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern und deren Umwandlung in Nordostbahnobli gationen die Rede ist, dies nur so verstanden werden kann, daß die von der Begründung jener Eisenbahnunternehmung herrüh rende in eine Anzahl von Obligationen gespaltene und an die Bestimmungen des Vertrages vom 14. Christmonat 1861 ge knüpfte (vergl. Erw. 1 litt. a und b) Gesellschaftsforderung des Klägers an die Beklagte in ein von seinem materiellen Grunde getrenntes streng einseitiges Forderungsrecht für eine fest be stimmte Summe umgewandelt werden wollte; dagegen die Ver tragspersonen an eine passive Uebertragung der Obligation we der dachten noch denken konnten, indem ja, wie bereits bemerkt, eine Eisenbahnunternehmung Zürich-Zug-Luzern als besonderes Rechtssubjekt gar nie existirt hat, sondern diese Unterneh mung nur einen Geschäftszweig der Beklagten mit Vermögensbetheiligung der Kantone Zürich, Zug und Luzern zu Gewinn und Verlust im Umfange des eingeschossenen Kapitals bildete. Verhält sich aber die Sache so, daß die Eisenbahnlinie Altstetten-Zug Luzern weder im Miteigenthum der Litiganten steht, noch über haupt Gegenstand eines Gesellschaftsvermögens bildet, sondern zwischen den Litiganten mit Bezug auf dasselbe nur obligato rische Verpflichtungen bestehen, so folgt aus allgemein anerkann ten und bekannten Rechtsgrundsätzen, daß mit einer durch den Konkurs über die Beklagte herbeigeführten Aufhebung der Ge sellschaft das volle und unbeschränkte Eigenthum an jener Eisen bahn an die Konkursmasse fällt und Kläger darauf beschränkt ist, seine Forderung in dem Konkurse anzumelden und neben den übrigen Gläubigern der Beklagten zu liquidiren. Denn einerseits gehen bekanntermaßen bloße obligatorische Verpflichtungen des Kridars nicht auf die Konkursmasse über und anderseits existiren keine gesetzlichen Bestimmungen, welche dem Kläger das behaup tete Vorzugsrecht einräumen würden, während ohne solche selbst verständlich jenes Recht nicht anerkannt werden könnte. 4. Hienach ist klar, daß für den Fall des Konkursausbruches über die Beklagte Kläger durch die projektirte Verpfändung des beklagtischen Bahnnetzes in seinen Rechten nicht beeinträchtigt, sondern im Gegentheil besser gestellt wird, indem er mit seinen Obligationen an dem zu errichtenden Pfandrechte ebenfalls theil nehmen und daher aus einem laufenden zu einem pfandversicher ten Gläubiger vorrücken soll. 5. Ebensowenig liegt aber in der Verpfändung ein Zuwider handeln gegen das bestehende Vertragsverhältniß für die Dauer desselben. Nach Art. 9, 10 und 38 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1874 steht fest, daß das Pfandrecht an Eisenbahnen ledig lich ein Generalpfandrecht ist, welches unter gewissen Umständen den Gläubiger zur Einsprache gegen den Verkauf der Bahn oder einzelner Linien, Veräußerung eines größern Theils des Betriebs materials und gegen Fusionen mit andern Bahnen berechtigt, im Uebrigen aber lediglich für den Konkursfall Bedeutung hat, indem es den versicherten Gläubigern ein Vorzugsrecht vor den laufenden gewährt, und also namentlich nicht zu einer Verstei gerung der verpfändeten Bahnlinie außer dem Konkursfall führt. Hienach kann keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß die Existenz des Pfandrechtes der Erfüllung der der Beklagten gemäß dem Vertrage vom 14. Christmonat 1861 gegenüber dem Kläger obliegenden Verpflichtungen in keiner Weise hinder lich, sondern viel eher günstig ist, indem es die Dispositions freiheit der Beklagten gerade in gleicher Richtung, nämlich mit Bezug auf die Veräußerung der Bahn oder des Betriebsmate rials, wie jener Vertrag, beschränkt. 6. Die Klage muß sonach in vollem Umfange abgewiesen wer

den. Denn da nach dem Gesagten den klägerischen Obligationen kein Vorrecht vor den übrigen Gläubigern der Nordostbahngesell zusteht, schaft auf die Eisenbahnlinie Altstetten-Zug-Luzern solchen im kann selbstverständlich von einer Vorstellung eines Sinne des eventuellen Begehrens so wenig als von Gutheißung des prinzipalen Begehrens die Rede sein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klage ist abgewiesen.