Nullity of enforcement office order during pending complaintAI generated

48 GenossensobaftskonkUl'S. N° 7. 1943 eingeführte persönliche Haftung auch noch um des Inhaltes willen beanstandet. In der Tat entspricht die statutarische Haftungsnorm nicht dem Art. 870 Abs. 2 OR. Sie trägt dem Umstande, dass Anteilscheine ausgegeben wurden und einzelne Genossenschafter mehr als einen An- teilschein. besitzen mögen, keine Rechnung. Allein diese Regelwidrigkeit verstösst nicht gegen grundlegende Be- stimmungen und ist von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Recht nicht als Nichtigkeitsgrund betrachtet worden. Die statutarische Haftungsnorm hält sich einfach an die Regel des Art. 870 Abs. 1 OR, indem sie von der in Abs. 2 vorgeschriebenen Abstufung des Haftungsbetrages nach dem Besitz jedes Genossenschafters an Anteilscheinen absieht. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Handels- registerführer , als ihm die Statutenrevision angemeldet wurde, eine Anpassung der Haftungf!norm an' Art. 870 Abs. 2 OR hätte verlangen. dürfen und sollen. Nach unan- gefochten gebliebener Eintragung gilt die Haftung, wie sie in den Statuten festgelegt ist. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer :

1. -Der Rekurs des Konkursamtes wird dahin gut- geheissen, dass der angefocht-ene Entscheid, soweit ange- fochten, aufgehoben und ... die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2. -Die bundesgerichtlichen Kosten, bestehend in : a) einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.-, ... werden der Konkursmasse zur vorschussweisen Bezahlung auferlegt, mit Rückgriff auf sämtliche Rekursgegner zu gleichen Teilen, mit Solidarhaft. Vorbehalten bleibt eine andere Ordnung des Rückgriffs im Endentscheid. IMPRlMEIUBS ImUNIES S. A., LAUSANNB Seholdbetreibungs-und Konkursreeht. Poursuite et Faillite. I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER ARR1tTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES ET DES FAILLITES
3. Entscheid vom 13. März 1952 i. S. Bonert. Eine nichtige Verfügung kaIUl durch das Betreibungsamt, das sie getroffen hat, oder durch eine ihm übergeordnete Aufsichts- behörde jederzeit aufgehoben werden. Das Betreibungsamt ist jedoch hiefür nicht mehr zuständig bei Hängigkeit einer wegen der Nichtigkeit gerührten Beschwerde, sobald diese vollen Devolutiveffekt erlangt hat. Art. 17 ff. SchKG. Une decision entachk de nullite peut etre aIUlulee en tout temps par l'office des poursuites qui 1'0. rendue ou par l'autorite de surveillance a laquelle il est subordoIUle. L'office des poursuites n'a cependant plus qualite pour l'o.nnuler lorsqu'elle 0. dOIUle lieu a une plainte pour cause de nulliM et que 10. plo.inte 0. a.cquis un plein effet devolutif. Art. 17 et suiv. LP. Uno. decisione infirmata da nuUitd puo essere a.IUlullata. in ogni tempo dall'ufficio di esecuzione che l'ha. resa. 0 dall'autorita di vigilanza preposta.. Tuttavia, l'ufficio non ha. piu veste per aIUlullare 1a decisione dopo eh'essa sio. stata impugnata per nullita e ehe il recla.mo abbia conseguito pieno effetto devolutivo. Art. 17 sgg. LEF. A. -Der Rekurrent hob am 6. November 1948 gegen die Erbschaft des Antonio dal Pont Betreibung an. Der Zahlungsbefehl wurde der im Betreibungsbegehren als Erbenvertreterin bezeichneten Witwe Maria dal Pont zugestellt. Es erfolgte kein Rechtsvorschlag. B. -Erst im Verwertungsstadium führte die betriebene Erbschaft am 29./31. März 1951 Beschwerde mit dem 4 AS 78 -1952

Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 8. Antrag, die Betreibung sei wegen Urteilsunfähigkeit der Witwe dal Pont nichtig zu erklären. Auf Grund einer spätem Erklärung des Erbenvertreters Wilhelm dal Pont wollten die Zürcher Aufsichtsbehörden die Beschwerde als durch Rückzug erledigt abschreiben. Auf Rekurs der Schuldnerin hob aber die Schuldbetreibungs-und Kon- kurskammer des Bundesgerichts mit Entscheid vom 9. August 1951 den Abschreibungsbeschluss auf, weil jene Erklärung des Erbenvertreters zweideutig gewesen war und nicht ohne Rückfrage (wobei sich die gegenteilige Willensmeinung ergeben hätte) kurzerhand als Rückzug der Beschwerde hatte betrachtet werden dürfen. O. -Inzwischen, also während die Frage nach der fortdauernden Hängigkeit der Beschwerde noch unerle- digt war, hatte das Betreibungsamt dem Gläubiger am 20. Juli 1951 mitgeteilt, es werde die Betreibung nach. Erledigung der Beschwerde der Schuldnerin aufheben. Hierauf reichte der Gläubiger seinerseits vorsorglich Beschwerde ein. Vor deren Erledigung, am 10. August 1951, hob sodann das Betreibungsamt (nach Einholung eines ergänzenden Arztberichtes über die Urteilsfähigkeit der Witwe dal Pont) die Betreibung von sich aus in aller Form auf, wogegen der Gläubiger nicht (nochmals) Be- schwerde führte. Am 11. September 1951 trat die untere Aufsichtsbehörde auf dessen versorgliche Beschwerde, weil sie gegen eine blosse Mitteilung gerichtet sei, nicht ein. Auch dabei liess der Gläubiger es bewenden. D. -Nun nahm die untere Aufsichtsbehörde die Be- schwerde der Schuldnerin zufolge des bundesgerichtlichen Rekursentscheides vom 9. August 1951 (oben B) nochmals an die Hand, schrieb sie dann aber mit Beschluss vom 11. Dezember 1951 als gegenstandslos geworden ab, weil die am 10. August 1951 vom Betreibungsamt ver- fügte Aufhebung der Betreibung nicht angefochten worden sei. E. -Die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich, an die der Gläubiger rekurrierte, rn:stätigte diesen Ab- Sohuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 8.

schreibungsbeschluss am 7. Februar 1952, wogegen der Gläubiger mit vorliegendem Rekurs daran festhält, dass die Betreibung nicht gültig aufgehoben und die Abschrei- bung der Beschwerde der Schuldnerin nicht gerechtfertigt sei. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung :

1. -Der vorinstanzlichen Entscheidung ist zwar darin beizustimmen, dass eine betreibungsamtliche Verfügung unter Umständen von dem Amte, das sie getroffen hat, widerrufen werden kann. Solcher Widerruf ist allgemein zulässig, solange die Verfügung noch nicht rechtskräftig geworden, d. h. die Beschwerdefrist des Art. 17 SchKG noch nicht abgelaufen ist (und zwar, nach der neuern Rechtsprechung, selbst wenn bereits Beschwerde ange- hoben ist; BGE 67 III 161, 76 In 87). Erweist sich eine Verfügung als nichtig, so dass sie gar nicht rechtskräftig werden kann, so steht dem Amte, das sie getroffen hat, jederzeit zu, sie wiederum aufzuheben. Dazu tritt die Befugnis der diesem Amte übergeordneten Aufsichtsbe- hörden zur Aufhebung nichtiger Verfügungen von Amtes wegen (Art. 13 SchKG ; BGE 51 In 66, 52 III 11 und 82, 68 In 34). Dementsprechend haben andere Behörden, denen solche Aufhebungsbefugnis mangels sachlicher oder örtlicher Zuständigkeit nicht zuzuerkennen ist, eine als nichtig erkannte betreibungsamtliche Verfügung einfach unbeachtet zu lassen. Sie mögen nur etwa Veranlassung finden, dem betreffenden Betreibungsamt oder einer ihm übergeordneten Aufsichtsbehörde den Sachverhalt und ihre Betrachtungsweise mitzuteilen und allenfalls deren Entscheidung abzuwarten, um ihre eigene endgültige Entscheidung danach zu richten. An und für sich besteht die Befugnis des Betreibungs- amtes, eine von ihm getroffene Verfügung als nichtig aufzuheben, selbständig neben der Befugnis der ihm über- geordneten Aufsichtsbehörden, von Amtes wegen zum

Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 8. rechten zu sehen. Doch muss die höhere Stellung der Aufsichtsbehörden gewahrt bleiben. Sie kommt zur Gel- tung, sobald die Aufsichtsbehörde tatsächlich einschreitet oder über die Nichtigkeit der Verfügung zufolge einer Beschwerde zu entscheiden hat. Die vom Betreibungsamt Zürich 11 am 10. August 1951 verfügte Aufhebung der Betreibung verstiess nun zwar nicht gegen eine Sachentscheidung der Aufsichtsbehörde. Sie griff aber in unzulässiger Weise in das damals bereits seit mehreren Monaten hängige Beschwerdeverfahren ein. Da dieses gerade die Frage der Nichtigkeit der Betreibung wegen Urteilsunfähigkeit der Witwe dal Pont betraf, stand dem Betreibungsamte nicht mehr zu, selber diese Nichtigkeit auszusprechen, sobald die Beschwerde einmal ihren vollen Devolutiveffekt entfaltet hatte. Und dies war spätestens nach Erstattung der betreibungsamtlichen Vernehmlassung vom 4. April 1951 zur Beschwerde der Schuldnerin der Fall. Es kanri dahingestellt bleiben, ob das Betreibungsamt statt solcher Vernehmlassung gleich von sich aus die Folgen einer aus der Beschwerde ersehenen (offenkundigen) Nichtigkeit aussprechen darf (was immer- hin sogleich der Aufsichtsbehörde mitzuteilen wäre, und zwar vorerst nur ihr, damit deren allfälligen Weisungen nicht vorgegriffen sei). Wie es sich damit aber auch ver- halten möge, entfällt auf alle Fälle jegliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes, über die mit der Beschwerde geltend gemachte Nichtigkeit zu befinden, sobald die Beschwerde samt der Vernehmlassung des Amtes an die Aufsichtsbehörde zurückgelangt ist. Nunmehr stellt sich ein eigenmächtiges Einschreiten des Amtes als unzulässiger Eingriff in den ordnungsmässigen Verfahrensgang dar. Ein solches Vorgehen ist übrigens dazu angetan, die Beteiligten zu verwirren. Namentlich wer etwa bereits im Beschwerdeverfahren die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung verneint und seinen Gegenstandpunkt dar- gelegt hat, wird geneigt sein, trotz Nichtigerklärung durch das Betreibungsamt noch einen Sachentscheid der Auf- Schuldbetreibungs-und KonkU1'8recht. N0 8.

sichtsbehörde zu erwarten, und es deshalb versäumen, nun seinerseits ein neues Beschwerdeverfahren mit um- gekehrten Rollen anzuheben. Im vorliegenden Falle war es für den Gläubiger besonders verwirrlich, dass das Betreibungsamt einige Wochen, bevor es die Betreibung von sich aus aufhob, dies gewissermassen angekündigt hatte, und dass die von ihm vorsorglich geführte Beschwer- de am 10. August 1951 (und weiterhin bis zum 11. Sep- tember) noch hängig war. Aber auch ganz abgesehen von diesen Verhältnissen erweist sich die vom Betreibungsamt am 10. August 1951 verfügte Aufhebung der Betreibung, wie dargetan, mangels einer ihm dazu noch zustehenden Befugnis als schlechthin ungültig, also nichtig. Die kan- tonalen Aufsichtsbehörden hätten diese Massnahme nicht gelten lassen, sondern auf ihrer eigenen ausschliesslichen Entscheidungsbefugnis beharren sollen. Der Gläubiger hat somit gegen die Abschreibung der Beschwerde der Schuld- nerin mit Recht rekurriert. 2. -Diese Beschwerde bleibt also nach wie vor mate- riell zu beurteilen. In dieser Hinsicht wurden dem Ab- schreibungsbeschluss vom 11. Dezember 1951 bereits eventuelle Erwägungen beigefügt. Es steht im Ermessen der vorinstanzlichen Behörde, mit Rücksicht hierauf gleich selber in der Sache zu entscheiden, sofern sie eine förmliche erstinstanzllche Sachentscheidung unter diesen Umständen für entbehrlich hält. Demnach erkennt die SchuliJbetr.-u. Konku'I'skammer: Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid sowie der Abschreibungsbeschluss der untern Aufsichtsbehörde vom 11. Dezember 1951 aufgehoben.