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{T 0/2}
2A.86/2004 /bie

Urteil vom 12. Mai 2004
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler,
Ersatzrichterin Stamm Hurter,
Gerichtsschreiber Feller.

Parteien
I.Z.A.________, derzeit Aufenthalt im Kosovo,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Eric Stern,

gegen

Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau, Regierungsgebäude, 8500 Frauenfeld,
Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, Frauenfelderstrasse 16, 8570 Weinfelden.

Gegenstand
Niederlassungsbewilligung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom
26. November 2003.

Sachverhalt:
A.
Die mazedonische Staatsangehörige I.Z.A.________, geb. 1978, reiste im Alter von sechs Jahren mit ihren Eltern in die Schweiz ein und wuchs in B.________, Kanton Thurgau, auf, wo sie die Primar- und Realschule besuchte. Im Laufe der Zeit wurde ihr die Niederlassungsbewilligung erteilt. Nachdem sie im März 1998 arbeitslos geworden war, musste sie vom 1. Oktober 1998 bis zum 30. September 1999 von der Gemeinde B.________ finanziell unterstützt werden. 1999 lernte I.Z.A.________ den aus dem Kosovo stammenden Asylbewerber G.A.________ kennen. Dieser war vom Bezirksgericht Weinfelden am 14. November 1998 der sexuellen Nötigung sowie der versuchten Vergewaltigung für schuldig befunden und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 14 Monaten und zu einer bedingten Landesverweisung von drei Jahren verurteilt worden. Am 21. Januar 2000 kehrte G.A.________ in seinen Herkunftsstaat zurück, und es wurde gegen ihn eine Einreisesperre verhängt.

Am 25. März 2000 reiste die im 4. Monat schwangere I.Z.A.________ nach Pristina zu G.A.________, welchen sie am 10. Juni 2000 heiratete. Am 20. August 2000 wurde die gemeinsame Tochter L.A.________ geboren.

Anfangs September 2000 liess I.Z.A.________ durch ihren Vater bei der Einwohnerkontrolle B.________ ein Schreiben deponieren, worin sie auf mit der Geburt verbundene gesundheitliche Probleme und die dadurch bedingte vorläufige Unmöglichkeit der Rückkehr in die Schweiz hinwies.

Diese Eingabe wurde jedoch weder von der (unzuständigen) Gemeindebehörde bearbeitet noch an das zuständige Ausländeramt des Kantons Thurgau weitergeleitet.
B.
Am 9. Februar 2001 nahm I.Z.A.________ telefonisch mit dem Ausländeramt des Kantons Thurgau zwecks Wiedereinreise in die Schweiz Kontakt auf, worauf ihr mitgeteilt wurde, dass ihre Niederlassungsbewilligung erloschen sei. Nachdem sie am 11. Februar 2001 wieder in die Schweiz eingereist war, meldete sie sich am 12. Februar 2001 beim Ausländeramt des Kantons Thurgau, welches ihren Ausländerausweis einzog.
Am 26. April 2001 ersuchte I.Z.A.________ beim Ausländeramt des Kantons Thurgau um erneute Ausstellung der Niederlassungsbewilligung. Das Ausländeramt lehnte das Gesuch am 22. Mai 2001 ab; ebenso wies das Departement für Justiz- und Sicherheit des Kantons Thurgau den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs am 6. März 2002 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hiess die gegen den Departementsentscheid erhobene Beschwerde am 19. Juni 2002 teilweise gut und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Ausländeramt zurück. Es erwog im Wesentlichen, dass das Schreiben von I.Z.A.________ als Verlängerungsgesuch im Sinne von Art. 9 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zu betrachten sei; ihr sei es klar nicht darum gegangen, der Einwohnerkontrolle gewissermassen eine Geburtsanzeige oder Feriengrüsse zukommen zu lassen; mit dem Hinweis auf ihre schwere Geburt und die Unmöglichkeit, innert Frist zurückzureisen, sei implizit ein Gesuch um Verlängerung gestellt worden; das Ausländeramt müsse nun im Hinblick auf eine allfällige Verlängerung bzw. eine Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung prüfen, ob der Lebensmittelpunkt in den Kosovo verlegt worden sei.

Das Ausländeramt wies das Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung am 18. Oktober 2002 ab. Am 11. November 2002 erhob I.Z.A.________ dagegen Rekurs an das Departement für Justiz und Sicherheit. Am 11. April 2003 erhob sie beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau eine (Aufsichts-)beschwerde gegen das Departement für Justiz und Sicherheit wegen Rechtsverzögerung und Rechtsverweigerung. Das Verwaltungsgericht überwies die Sache zuständigkeitshalber an den Regierungsrat des Kantons Thurgau, welcher die Aufsichtsbeschwerde am 1. Juli 2003 abwies, soweit er darauf eintrat. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 23. September 2003 ab, soweit darauf einzutreten bzw. das Rechtsschutzinteresse an deren Behandlung nicht dahingefallen war (Urteil 2P.232/2003 vom 23. September 2003).

Am 5. September 2003 wies das Departement für Justiz und Sicherheit den Rekurs vom 11. November 2002 ab. Diesen Entscheid focht I.Z.A.________ beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau an, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 26. November 2003 abwies.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 9. Februar 2004 beantragt I.Z.A.________ dem Bundesgericht, es sei ihr in Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichtes des Kantons Thurgau vom 26. November 2003 die Niederlassungsbewilligung zu erteilen bzw. "die Vorinstanz anzuweisen, dem Ausländeramt anzuordnen, eine Niederlassungsbewilligung zu Gunsten der Beschwerdeführerin auszustellen"; eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Sache neu zu beurteilen.

Das Departement für Justiz und Sicherheit sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgaus schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung stellt den Antrag, die Beschwerde gutzuheissen.
D.
Die Beschwerdeführerin, welche am 20. März 2003 im Kanton Thurgau eine zweite Tochter gebar, hält sich heute mit ihrer Familie im Kosovo auf.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen).
Gegen Entscheide über den Widerruf oder die Feststellung des Erlöschens einer Anwesenheitsbewilligung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hingegen unabhängig davon zulässig, ob ein Anspruch auf Bewilligung besteht oder nicht (BGE 99 Ib 1 E. 2 S. 4 f.; vgl. auch BGE 120 Ib 369; 122 Ib 1). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch zulässig, soweit geltend gemacht wird, die Bewilligung hätte gestützt auf eine zu bewilligende Verlängerung gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG aufrechterhalten werden sollen. Auch hier steht nicht die Erteilung einer neuen Bewilligung in Frage, für welche das Bundesrechtspflegegesetz im Bereich des "freien Ermessens" die Beschwerde ausschliesst, sondern die Beibehaltung einer bestehenden Bewilligung (Urteil 2A.357/2000 vom 22. Januar 2001 E. 1b). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig und die Beschwerdeführerin hierzu legitimiert (Art. 103 lit. a OG).
1.2 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 128 II 145 E. 1.2.2 S. 150 f.; 127 II 264 E. 1b S. 268 mit Hinweisen).
2.
2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG erlischt die Niederlassungsbewilligung durch Abmeldung oder wenn sich der Ausländer während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufhält. Aus Praktikabilitätsgründen hat sich der Gesetzgeber für zwei formale Kriterien entschieden: Abmeldung oder sechsmonatiger ununterbrochener Aufenthalt im Ausland. Diese Regelung weist keine Lücke auf, die bei der Rechtsanwendung ausgefüllt werden müsste oder könnte (BGE 112 Ib 1 E. 2a S. 2). Die Niederlassungsbewilligung soll erlöschen, wenn ein Auslandaufenthalt mehr als sechs Monate gedauert hat, unabhängig davon, aus welchen Gründen der Ausländer nicht vor Ablauf dieser Frist zurückgekehrt ist (BGE 120 Ib 369 E. 2c S. 372). Namentlich kommt es nicht darauf an, ob er seinen Lebensmittelpunkt verlegt hat bzw. verlegen wollte oder von Beginn an vorgesehen hatte, in die Schweiz zurückzukehren. Für den letzteren Fall hat er gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. c zweiter Halbsatz ANAG aber die Möglichkeit vorgesehen, sich durch ein vor Ablauf der Frist von sechs Monaten zu stellendes Gesuch um Verlängerung der Erlöschensfrist die Rückkehrmöglichkeit bis zu einer maximalen Dauer von zwei Jahren zu wahren.
2.2 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin vom 25. März 2000 bis zum 11. Februar 2001 im Kosovo weilte und anfangs September 2000 bei der (unzuständigen) Gemeindebehörde in B.________ durch ihren Vater ein sinngemässes Fristverlängerungsgesuch gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG einreichen liess.
2.2.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass die Beschwerdeführerin deutlich über sechs Monate im Ausland geweilt habe, weshalb ihre Niederlassungsbewilligung bereits aus formellen Gründen erloschen sei, selbst wenn - wie sie behaupte - eine rechtzeitige Rückkehr aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen sein sollte; es wäre an der Beschwerdeführerin gelegen, bereits vor ihrer Abreise ein Gesuch um Verlängerung der Rückkehrfrist im Sinn von Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG zu stellen bzw. den entsprechenden Entscheid abzuwarten; ein Ausländer könne nur dann sicher sein, dass ihm die Frist verlängert werde, wenn er vor Ablauf der sechsmonatigen Frist eine Bewilligung der zuständigen Ausländerbehörde erhalten habe; dies müsse vorliegend umso mehr gelten, als die bereits im vierten Monat schwangere Beschwerdeführerin im März 2000 ihrem Ehemann in den Kosovo gefolgt sei, um ihn dort zu heiraten und ihr Kind zu gebären; bei einem erwarteten Geburtstermin von Mitte bis Ende August 2000 hätte die Beschwerdeführerin damit rechnen müssen, dass beim Auftreten von Komplikationen die Frist von sechs Monaten überschritten würde; eine rechtzeitige Gesuchstellung hätte sich daher umso mehr aufgedrängt; die Beschwerdeführerin habe ihr Gesuch jedoch erst anfangs September in B.________ deponieren lassen, nota bene in einem Zeitpunkt, in dem der Behörde allfällige Nachforschungen oder Abklärungen mit Bezug auf die Begründetheit des Gesuchs vor Ablauf der sechsmonatigen Frist nicht oder kaum mehr möglich gewesen wären; es könne aber nicht sein, dass durch spätes Einreichen eines Gesuchs quasi eine schleichende Fristverlängerung erreicht werde. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, dass die Stellung des Begehrens vor Ablauf der Sechsmonatefrist in zeitlicher Hinsicht genügen müsse.
2.2.2 Wird ein Gesuch um Verlängerung der sechsmonatigen Frist gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG noch innerhalb derselben gestellt, erlischt die Niederlassungsbewilligung bei Ablauf dieser Frist nicht automatisch (vgl. Urteil 2A.514/2003 vom 5. November 2003 E. 3.2). Wie das Bundesamt in seiner Vernehmlassung zu Recht festhält, muss ein solches Gesuch grundsätzlich "aufschiebende Wirkung" haben, ansonsten Ausländer gezwungen wären, in jedem Fall vor Ablauf von sechs Monaten in die Schweiz zurückzukehren, wenn sie nicht Gefahr laufen wollten, die Niederlassungsbewilligung zu verlieren. In der Tat würde jedes Gesuch um Aufrechterhaltung der Bewilligung, das nicht innerhalb der sechsmonatigen Landesabwesenheit des Ausländers behandelt würde, gegenstandslos, da die sechsmonatigen Auslandabwesenheit die Niederlassungsbewilligung ohne weiteres erlöschen liesse. Dies kann nicht im Sinne des Gesetzes liegen. Vielmehr obliegt es den zuständigen Behörden, über Fristverlängerungsgesuche nach Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG rasch zu befinden und bei einem negativen Entscheid, wenn dieser erst nach Ablauf von sechs Monaten ergeht, den Betroffenen nötigenfalls eine kurze Nachfrist zur Wiedereinreise zu gewähren. Nach der Praxis ist es bei entschuldbarer Säumnis bzw. bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände sogar zulässig, auch noch innert kurzer Frist nach Ablauf der ersten sechs Monate eine Verlängerung des Auslandaufenthaltes nach Art. 9 Abs. 3 lit. c Halbsatz 2 ANAG zu beantragen (Urteile 2A.514/2003 vom 5. November 2003 E. 3.2; 2A.308/2001 vom 15. November 2001 E. 4c; 2A.365/1999 vom 10. Dezember 1999 E. 2b).
2.2.3 Nach dem Gesagten ist das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Niederlassungsbewilligung schon allein infolge der über sechs Monate dauernden Landesabwesenheit der Beschwerdeführerin erloschen sei. Grundsätzlich genügt es, dass diese innert sechs Monaten seit ihrer Abreise aus der Schweiz ein Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung gestellt hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz war die Beschwerdeführerin insbesondere nicht verpflichtet, bereits vor ihrer Abreise ein Gesuch um Verlängerung der Rückkehrfrist zu stellen bzw. dessen Bewilligung abzuwarten, umso weniger, als für sie nicht voraussehbar war, dass bei einem erwarteten Geburtstermin Mitte August 2000 Komplikationen auftauchen würden, die eine Heimkehr vor Ablauf der sechsmonatigen Frist (25. September 2000) verunmöglichten. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, inwiefern das anfangs September 2000 - immerhin noch mehrere Wochen vor Ablauf der sechsmonatigen Frist gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. c zweiter Halbsatz ANAG - gestellte Gesuch als verspätet gelten könnte. Abgesehen davon, dass den Behörden bei einer beförderlichen Behandlung möglicherweise noch genügend Zeit geblieben wäre, um die nötigen Abklärungen zu treffen, hat der Umstand, dass die sechsmonatige Frist noch während der Hängigkeit des Gesuchs dahinfällt, vorbehältlich eines (vorliegend nicht erkennbaren) eigentlichen Rechtsmissbrauchs, regelmässig keine negativen Auswirkungen auf den Verlängerungsentscheid.
3.
3.1 Es bleibt indessen zu prüfen, ob die Niederlassungsbewilligung nicht aus einem andern Grund erloschen ist.
3.2 Die von der Beschwerdeführerin anfangs September 2000 bei der Gemeindebehörde B.________ hinterlegte Eingabe, welcher das Verwaltungsgericht die Bedeutung eines Verlängerungsgesuchs beimass, hat folgenden Wortlaut:
"An die Einwohnerkontrolle B.________!

Ich I.Z.A.________ geboren am 17.10.78 bin zur Zeit in Kosovo. Ich bin seit April in Kosovo. Der grund weshalb ich in Kosovo bin ist: ich habe geheiratet und bin schwanger. Mein Mann wahr bis ende Februar Azylant in der Schweiz jetzt ist er in Kosovo. Ich hätte am 15. August 2000 das Kind auf der Welt bringen müssen doch es kam erst am 20. August 2000 zur Welt. Ich hatte eine ziemlich schwere geburt deshalb kann ich nicht in die Schweiz kommen. Ich muss gesund werden. Ich denke in l Monat kann ich mit meinem Kind in die Schweiz kommen. Wenn etwas ist können Sie mich unter der Telefonnummer erreichen.

Tel: 0011 22334455.

Mit freundlichen Grüssen
I.Z.A.________".
Aus dem Schreiben ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin davon ausging, dass sie in einem Monat, d.h. anfangs Oktober 2000, also kurz nach Ablauf der sechsmonatigen Frist seit ihrer Abreise, wieder in die Schweiz zurückkehren würde. Sie beantragte demnach nur für eine relativ kurze Zeit die Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung über die sechsmonatige Frist hinaus. Nachdem sie ihr Verlängerungsgesuch sinngemäss selber zeitlich beschränkt hatte, durfte sie nicht davon ausgehen, dass ihre Niederlassungsbewilligung über die von ihr anbegehrte Dauer verlängert würde. Mangels einer Reaktion der Behörden konnte sie nicht damit rechnen, dass ihre Niederlassungsbewilligung ohne weiteres über längere Zeit aufrechterhalten würde, und sie durfte nicht einfach bis zu ihrer erneuten Einreise im Februar 2001 zuwarten. Vielmehr hätte es an ihr gelegen, sich vor Ablauf der von ihr beantragten Fristverlängerung bei der Gemeindebehörde B.________ nach dem Stand des Verfahrens zu erkundigen; jedenfalls aber hätte sie um eine Bewilligung für die zusätzlich beanspruchte Verlängerung ersuchen müssen. Anhaltspunkte dafür, dass ihr dies unmöglich oder unzumutbar gewesen sein sollte, etwa wegen akuter Verschlechterung des Gesundheitszustandes, gibt es nicht. Als die Beschwerdeführerin am 11. Februar 2001 wieder in die Schweiz einreiste, war ihre Niederlassungsbewilligung auf jeden Fall erloschen, da die von ihr beantragte Verlängerungsfrist im Oktober 2000 abgelaufen war und sie sich ohne jegliche zusätzlichen Vorkehrungen weit über diese hinaus im Ausland aufgehalten hatte.
3.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass das angefochtene Urteil, welches das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung feststellt bzw. die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanzen schützt, im Ergebnis Bundesrecht nicht verletzt.
4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet.

Die Beschwerdeführerin hat für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Voraussetzung dafür ist insbesondere, dass ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 152 Abs. 1 OG). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, konnte die Beschwerdeführerin nicht ernsthaft damit rechnen, dass sie mit ihrem Begehren im Ergebnis durchdringen werde. Das Gesuch ist daher abzuweisen.

Damit sind die bundesgerichtlichen Kosten entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, wobei ihrer finanziellen Situation bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung getragen wird (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Departement für Justiz und Sicherheit und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Mai 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts:
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: