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{T 0/2}
2C_809/2010

Arrêt du 25 octobre 2010
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Zünd, Président,
Donzallaz et Stadelmann.
Greffier: M. Dubey.

Participants à la procédure
X.________,
représentée par Me Oana Halaucescu, avocate,
recourante,

contre

Office cantonal de la population du canton
de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex,
Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève,
rue Ami-Lullin 4, 1207 Genève.

Objet
Autorisation de séjour; assistance juridique,

recours contre l'arrêt du Tribunal administratif
du canton de Genève, 2ème Section, du 31 août 2010.

Considérant en fait et en droit:

1.
X.________, de nationalité brésilienne, a recouru, par acte posté le 9 avril 2010, auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève (ci-après: la Commis-sion de recours) contre une décision du 11 mars 2010 de l'Office cantonal de la population refusant de lui délivrer un permis B d'étudiante. Le 20 avril 2010, la Commission de recours a écrit à X.________ pour accuser réception du recours. Celle-ci était priée de s'acquitter, dans le délai fixé figurant sur la facture remise en annexe, d'une avance de frais au moyen du bulletin de versement qui y était joint, sous peine d'irrecevabilité du recours. L'annexe précitée indiquait qu'un montant de 500 fr. devait être versé jusqu'au jeudi 20 mai 2010. Le courrier principal et son annexe précisaient que le non-respect du délai de paiement avait pour conséquence l'irrecevabilité du recours et qu'en cas de ressources insuffisantes l'intéressée pouvait solliciter l'assistance juridique au moyen d'un formulaire à retirer à la réception de la Commission de recours ou en ligne en consultant un site Internet, dont les coordonnées étaient indiquées. Si elle sollicitait une telle assistance, elle était priée de faire parvenir copie de sa demande déposée auprès du service de l'assistance juridique avant l'échéance du délai de paiement. Le dépôt d'une telle requête la dispensait provisoirement de l'avance de frais, soit jusqu'à droit jugé sur sa demande d'assistance, conformément aux art. 2 et 8 du règlement sur l'assistance juridique du 18 mars 1996 (RAJ; RSGE E 205.04).
Le 18 juin 2010, le Service de l'assistance juridique du pouvoir judiciaire a refusé le bénéfice de l'assistance juridique à la recourante. Cette décision a été communiquée à l'intéressée le 25 juin 2010. Elle n'a pas été communiquée à la Commission de recours.
Le 28 juin 2010, la Commission de recours a déclaré irrecevable le recours de X.________. Celle-ci n'avait pas procédé à l'avance de frais dans le délai imparti, conformément à l'art. 86 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE; RSGE E 5 10).
Un délai de départ au 31 juillet 2010 a été imparti à l'intéressée pour quitter la Suisse.
Le 29 juillet 2010, X.________ a déposé un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision de la Commission de recours du 28 juin 2010.

2.
Après instruction de la cause, qui a démontré que la demande d'assistance juridique avait été formulée le 15 juin 2010, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours par arrêt du 31 août 2010. Le courrier que la Commission de recours avait adressé à l'intéressée le 20 avril 2010 à la suite de la réception de son recours était clair : il fixait un délai jusqu'au 20 mai 2010 pour payer l'avance de frais requise ou demander l'assistance juridique. L'intéressée avait laissé passer ce délai sans réagir. Ses démarches auprès de l'assistance juridique pour solliciter d'être mise au bénéfice de celle-ci ne dataient que du 15 juin 2010 et étaient postérieures de 25 jours à l'échéance du délai de paiement. La démarche était tardive.

3.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 31 août 2010 par le Tribunal administratif. Elle dépose une demande d'effet suspensif et sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire.

4.
Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui, comme en l'espèce, concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent un droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF).

5.
Reste seul ouvert le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit constitutionnel fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou viole un droit fondamental (ATF 135 III 513 consid. 4.3 p. 521/522; 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). Il appartient toutefois au recourant d'invoquer ce grief et de le motiver d'une manière suffisante (cf. art. 106 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). La partie recourante doit donc préciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice ou violerait un autre droit fondamental (ATF 133 II 396 consid. 3.2 p. 400; 128 I 295 consid. 7a p. 312).

6.
La recourante invoque en vain l'interdiction du formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.). En effet, selon la jurisprudence, de manière générale, la sanction du non-respect d'un délai de procédure n'est pas constitutive de formalisme excessif, une stricte application des règles relatives aux délais étant justifiée par des motifs d'égalité de traitement et par un intérêt public lié à une bonne administration de la justice et à la sécurité du droit (cf. ATF 104 Ia 4 consid. 3 p. 5; arrêt 1C_85/2007 du 6 septembre 2007 consid. 3.2). Le recours doit être rejeté sur ce point. Le grief de violation du principe de proportionnalité et de la bonne foi (art. 5 Cst.) que la recourante invoque séparément est formulé de telle manière qu'il se confond en l'espèce avec celui du formalisme excessif et doit aussi être rejeté.

7.
La recourante se plaint enfin de l'application restrictive de l'art. 86 al. 2 LPA/GE sans exposer concrètement en quoi il serait arbitraire, au regard de l'art. 86 al. 2 LPA/GE, de juger d'une part que la demande d'avance de frais était dépourvue d'ambiguïté (cf. art. 118 al. 2 LTF) et d'autre part, que la demande d'assistance judiciaire déposée le 15 juin 2010, soit 25 jours après l'échéance du délai de paiement fixé au 20 mai 2010 était tardive et conduisait à l'irrecevabilité du recours. Ne répondant pas aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF, ce grief est irrecevable.

8.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public et au rejet du recours constitutionnel subsidiaire dans la mesure où il est recevable. La requête d'effet suspensif est par conséquent sans objet. Les conclusions du présent recours paraissaient d'emblée vouées à l'échec, de sorte qu'il y a lieu de rejeter la demande d'assistance judiciaire (cf. art. 64 LTF). Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours en matière de droit public est irrecevable.

2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté dans la mesure où il est recevable.

3.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

4.
La requête d'effet suspensif est sans objet.

5.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante.

6.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève, ainsi qu'au Tribunal administratif du canton de Genève, 2ème Section.

Lausanne, le 25 octobre 2010

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Zünd Dubey