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2D_24/2013•Non-entry on procurement appeal upheld as non-arbitrary
2D_24/2013Federal Supreme Court / Public Law Division IISep 17, 2013Dismissed
Extracted by Omnilex
X AG challenged the award of gym equipment to Z AG, arguing that the municipal procurement should have been treated as an invitation procedure and that the cantonal court's refusal to hear its appeal was arbitrary. The Federal Court held that the subsidiary constitutional complaint was admissible, but that the cantonal non-entry decision was not arbitrary. It considered it permissible to read the cantonal provision as referring to the objective threshold value of the contract, which was not reached. The complaint was therefore dismissed and costs of CHF 2,000 were charged to X AG.
Art. 115, 116, 117 BGG; § 8 Abs. 2 lit. b, § 8 Abs. 3 lit. a, § 24 Abs. 2 lit. b SubmD/AG; non-entry in public procurement appeal not arbitrary where appealability depends on objective threshold values. The subsidiary constitutional complaint is admissible against a cantonal non-entry decision if the alleged refusal to enter constitutes a formal denial of justice. In reviewing cantonal procedural law, the Federal Court intervenes only for arbitrariness. A provision making the award appealable only when the invitation-procedure thresholds are reached may be interpreted as referring to the actual contract value rather than the prior estimate; if the objective value remains below the threshold, refusing access to judicial review is not untenable even if the contracting authority initially proceeded under an invitation procedure (consid. 2.4-2.5).
{T 0/2}
2D_24/2013
Urteil vom 17. September 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler, Donzallaz,
Gerichtsschreiber Winiger.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG, handelnd durch XA.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dario Piras,
gegen
Gemeinde Y.________,
Z.________ AG,
Gegenstand
Submission,
Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 3. Kammer, vom 2. Mai 2013.
Im Zusammenhang mit dem Neubau der Doppelturnhalle lud der Gemeinderat Y.________ die X.________ AG sowie die Z.________ AG zur Abgabe eines Angebots für die Beschaffung der Turnhallengeräte ein. Innert Frist reichte die X.________ AG ein Angebot für Fr. 142'013.55 ein, die Z.________ AG ein solches für Fr. 129'232.10 (je inkl. Mehrwertsteuer). Mit Beschluss vom 4. Februar 2013 vergab der Gemeinderat den Auftrag an die Z.________ AG und teilte dies mit Schreiben vom 6. Februar 2013 der X.________ AG mit.
Die X.________ AG erhob dagegen am 14. Februar 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Dieses trat mit Urteil vom 2. Mai 2013 auf die Beschwerde nicht ein.
Die X.________ AG erhebt subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Zudem beantragt sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Das Verwaltungsgericht und die Z.________ AG verzichten auf Stellungnahme. Die Gemeinde Y.________ wendet sich gegen die aufschiebende Wirkung, ohne sich zur Sache zu äussern.
Mit Verfügung vom 1. Juli 2013 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig (Art. 83 lit. f BGG) und demzufolge die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zulässig (Art. 113 BGG). Die Beschwerdeführerin stellt ein rein kassatorisches Rechtsbegehren, was an sich unzulässig ist; es ist jedoch unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung so zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin die Rückweisung an die Vorinstanz zum Eintreten und zur materiellen Beurteilung der Beschwerde beantragt. Dazu ist die Beschwerdeführerin legitimiert, da der Nichteintretensentscheid, sollte er sich als ungerechtfertigt erweisen, eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (Art. 29 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 115 BGG).
1.2. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG), wobei die Rügen in der Beschwerde hinreichend vorgebracht und begründet werden müssen (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.1. Nach § 8 Abs. 2 lit. b des Submissionsdekrets [des Kantons Aargau] vom 26. November 1996 (SubmD/AG; SAR 150.910) sind Aufträge des Baunebengewerbes (worunter der streitige Auftrag unbestrittenerweise fällt) im Einladungsverfahren zu vergeben, wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags Fr. 150'000.-- übersteigt. Liegt der geschätzte Wert darunter, kann der Auftrag freihändig vergeben werden (§ 8 Abs. 3 lit. a SubmD/AG). Der Zuschlag gilt als anfechtbare Verfügung, wenn die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens erreicht sind (§ 24 Abs. 2 lit. b SubmD/AG).
2.2. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, massgebend für die richtige Wahl des Verfahrens sei die vor der Ausschreibung vorzunehmende Schätzung, nicht die später eingegangenen Angebotspreise. Im vorliegenden Fall habe die Kostenvoranschlagssumme Fr. 179'000.-- betragen, was an sich die Durchführung eines Einladungsverfahrens nahe gelegt hätte. Die Vergabestelle habe sich in den Ausschreibungsunterlagen allerdings nicht auf ein bestimmtes Verfahren festgelegt, sondern sich schliesslich trotz der Kostenvoranschlagssumme für die Durchführung eines freihändigen Verfahrens entschieden. Zudem lägen die eingegangenen Angebotssummen deutlich unterhalb des Schwellenwerts, der ein Einladungsverfahren notwendig gemacht hätte und liessen die Wahl des freihändigen Verfahrens richtig erscheinen. Da die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens nicht erreicht seien, sei der Zuschlag gemäss § 24 Abs. 2 SubmD/AG nicht anfechtbar.
2.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz handle willkürlich, indem sie einerseits feststelle, dass der Auftrag aufgrund der Kostenvoranschlagssumme im Einladungsverfahren zu vergeben sei, andererseits aber trotzdem den Rechtsschutz verwehre. Die Feststellung, die Vergabestelle habe sich in den Ausschreibungsunterlagen nicht auf ein bestimmtes Verfahren festgelegt, sei aktenwidrig.
2.4. Eine formelle Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde entgegen den massgebenden Verfahrensvorschriften auf eine Eingabe nicht eintritt. Ist - wie hier - kantonales Verfahrensrecht massgebend, prüft das Bundesgericht dessen Anwendung nicht frei, sondern nur auf Willkür hin (Art. 95 lit. a BGG; BGE 138 I 143 E. 2 S. 150). Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung (Art. 9 BV) vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen).
2.5. Mit Recht rügt die Beschwerdeführerin die Feststellung der Vorinstanz, der Gemeinderat habe sich nicht auf ein bestimmtes Verfahren festgelegt, als aktenwidrig: Auf dem Angebotsformular steht der Vermerk "Einladungsverfahren". Trotzdem ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht unhaltbar: Der Nichteintretensentscheid stützt sich auf § 24 Abs. 2 SubmD/AG; anders als bei § 8 SubmD/AG steht dort aber nicht "der geschätzte Wert" (was sich nach den Erwägungen der Vorinstanz auf den vor der Ausschreibung geschätzten Wert bezieht), sondern "die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens". Dies kann willkürfrei so ausgelegt werden, dass die objektiv fest stehenden Werte gemeint sind und nicht die im Voraus geschätzten. Eine solche Auslegung entspricht auch der ratio legis, den Rechtsmittelweg dann zu verschliessen, wenn es um Aufträge unterhalb einer gewissen Bedeutung geht (vgl. BGE 137 II 313 E. 2.2 S. 318; 131 I 137 E. 2.4 S. 142). Unter diesen Umständen ist es nicht stossend oder unhaltbar, wenn die Beschwerdeführerin eine Vergabe nicht anfechten kann, die aufgrund ihres objektiven Wertes nach der massgebenden Regelung nicht anfechtbar ist, auch wenn die Gemeinde anfänglich von einem höheren Wert ausging und deshalb das Einladungsverfahren anwendete.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. September 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger
Extracted by Omnilex
Whether the subsidiary constitutional complaint was admissible against the cantonal non-entry decision in a procurement matter.
The subsidiary constitutional complaint was admissible because an ordinary public-law appeal was excluded and the company could invoke a formal denial of justice.
The challenged non-entry decision, if unjustified, would amount to a formal denial of justice and thus confer standing under Art. 115 BGG.
Whether the cantonal court's refusal to hear the procurement appeal was arbitrary because the municipality had initially proceeded as if an invitation procedure applied.
No. The Federal Court held that the non-entry decision was not arbitrary in result.
Under § 24 Abs. 2 SubmD/AG, the relevant question was whether the objective threshold values for an invitation procedure were reached. It was permissible to interpret this provision as referring to the actual value of the contract, not the ex ante estimate. Since the offer values were below the threshold, the award was not appealable.
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